Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.01.2017, Az. 6 AZR 442/16

Die Parteien streiten nur noch darüber, ob die Klägerin sich auf den [X.] nach § 17 [X.] berufen kann.

Die frühere Beklagte zu 1. (künftig Beklagte) ist die nach Rücknahme der Revision gegen die frühere Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 23. April 2013 einzig verbliebene Beklagte. Sie ist eine ehemalige [X.]luggesellschaft, deren Hauptanteilseigner der [X.] ist. Sie unterhielt in [X.] ua. eine Station in [X.] mit 36 Arbeitnehmern. In dieser war die Klägerin, die sich bis zum 26. September 2011 in Elternzeit befand, seit [X.]ebruar 1992 als Ticketing/Reservation Agent tätig.

Die Beklagte ist aufgrund des Beschlusses des Berufungsgerichts [X.] ([X.]) vom 2. Oktober 2009 in [X.] nach Art. 14 A des [X.]esetzes 3429/2005. Das führt gemäß Art. 14 A Nr. 4 dieses [X.]esetzes nicht zur Auflösung des Unternehmens. Der eingesetzte Liquidator führt die [X.]eschäfte des Unternehmens, er verwaltet und vertritt es. Das [X.]ericht setzte zunächst die [X.], eine Aktiengesellschaft [X.] Rechts mit Sitz in [X.], später mit Wirkung zum 24. März 2015 die [X.] als Liquidatorin ein.

Am 17. Dezember 2009 erstattete die Beklagte Massenentlassungsanzeige zur Beendigung aller 36 Arbeitsverhältnisse in der Station [X.]. Ein [X.] führte sie nicht durch. Auf den am 17. Dezember 2009 eingegangenen Antrag der Beklagten vom 16. Dezember 2009 erklärte die zuständige Behörde die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit Bescheid vom 2. März 2010 für zulässig. Daraufhin kündigte Rechtsanwalt [X.] das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 10. März 2010, das dieser am 12. März 2010 zuging, „namens und in Vollmacht des [X.]“ zum 30. Juni 2010. Zuvor hatte er mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 und 15. Januar 2010 die Arbeitsverhältnisse der übrigen Arbeitnehmer der Station in [X.] gekündigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zwischenzeitlich durch eine weitere Kündigung der Beklagten zum 30. Juni 2013 beendet.

Mit nicht unterzeichnetem Telefax vom 1. April 2010 hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Das unterschriebene Original der Klageschrift ist erst am 8. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen. Als Beklagte ist die „[X.] … als Sonderliquidator über das Vermögen der [X.]irma [X.]“ angegeben. Die Klägerin hat mit am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 2. Juli 2010 beantragt, die Klage nachträglich zuzulassen.

Die Klägerin begehrt nach verschiedenen Rücknahmen von Anträgen und einer Beschränkung der Revision zuletzt nur noch den [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bis zum 30. Juni 2013. Sie hat erstinstanzlich geltend gemacht, hinsichtlich der Kündigung vom 10. März 2010 liege keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Jedenfalls sei dieser weder eine Unterrichtung des Betriebsrats oder eine Beratung mit demselben vorausgegangen, noch sei eine Stellungnahme des Betriebsrats zu einer eventuellen Massenentlassungsanzeige beigefügt gewesen.

Die Klägerin hat zuletzt bezogen auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beantragt

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Kündigung nach § 7 Halbs. 1 [X.] als wirksam gelte. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kündigungsschutzklage nachträglich zugelassen werde. Die dagegen gerichtete Revision hat der Senat mit Urteil vom 25. April 2013 (- 6 [X.] -) zurückgewiesen. Er hat angenommen, der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] sei in der maßgeblichen Station in [X.] bei Zugang der Kündigung am 12. März 2010 nicht mehr erreicht gewesen. Der 30-Tage-Zeitraum des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei bei Zugang der Kündigungserklärung verstrichen gewesen. Diese Entscheidung hat das [X.] mit Beschluss vom 8. Juni 2016 (- 1 BvR 3634/13 -) aufgehoben.

Die Revision ist im Umfang der von der Klägerin zuletzt gestellten Anträge begründet, soweit sie sich gegen die [X.] richtet. Die Kündigung der [X.]n vom 10. März 2010 war gemäß § 17 Abs. 2 [X.] iVm. § 134 BGB unwirksam, weil die [X.] zuvor kein [X.] durchgeführt hatte. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat daher bis zum 30. Juni 2013 fortbestanden. Hinsichtlich der früheren [X.]n zu 2. ist das Urteil des [X.]s durch [X.] rechtskräftig geworden.

I. Die [X.] Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 24, [X.]E 144, 125).

II. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Dafür ist das [X.] Prozessrecht maßgeblich ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 19). Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind unter Beachtung der §§ 25 ff. des Gesetzes über die Tätigkeit [X.] Rechtsanwälte in [X.] ([X.]) postulationsfähig ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 21 ff.).

III. [X.] als Schuldnerin ist, zuletzt vertreten durch die [X.] als Sonderliquidatorin, passivlegitimiert. Die Auswirkungen der Bestellung der [X.] bzw. der [X.] zur Sonderliquidatorin über das Vermögen der [X.]n als Schuldnerin sowie ihre Befugnisse und ihre Rechtsstellung als Liquidatorin beurteilen sich nach [X.] Recht. Dabei ist unerheblich, ob das Sonderliquidationsverfahren ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buch[X.]a der Verordnung ([X.]) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) ist ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 24 ff.). Auch der [X.] ordre public steht der Anerkennung der Eröffnung des [X.] nicht entgegen. Das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 25. April 2013 (- 6 [X.] - Rn. 41 bis 68) ausführlich begründet. Daran hält er fest. Dagegen wendet sich die Klägerin nicht. Der Senat sieht daher davon ab, seine Ausführungen zu wiederholen.

IV. Die noch zur Entscheidung des Senats gestellten Anträge bedürfen der Auslegung. Den in der Revision zuletzt zu 2. gestellten Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe aufgelöst worden ist, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz ausdrücklich gegen die [X.] zu 2. gerichtet. Das [X.] hat ihn dementsprechend beschieden. Die Umstellung dieses Antrags auf die [X.] ist keine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung, weil in dem in den Vorinstanzen gegen die [X.] gestellten Antrag zu 1. bereits der allgemeine [X.]eststellungsantrag enthalten ist, der mit dem Antrag zu 2. lediglich klargestellt worden ist. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Jan[X.]r 2017 auf Hinweis des Senats erklärt hat, in den Anträgen zu 1. und 2. könne jeweils der Zusatz „und bis zum 30. Juni 2013“ ergänzt werden, liegt darin eine Beschränkung der Revision.

V. Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung der [X.]n bestimmt sich nach [X.]m Arbeitsrecht. Auch in diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das Sonderliquidationsverfahren der EuInsVO unterfällt ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 56 ff., [X.]E 144, 125).

VI. Die Kündigung der [X.]n gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 [X.] als rechtswirksam.

1. Die gegen die „[X.] … als Sonderliquidator über das Vermögen der [X.]irma [X.]“ gerichtete Kündigungsschutzklage war unabhängig von dieser Bezeichnung aus den in der Entscheidung des [X.] vom 13. Dezember 2012 (- 6 [X.] - Rn. 34 f.) genannten Gründen von vornherein gegen die [X.] gerichtet. Entsprechendes gilt für den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage. Der Senat hat darum die ungenaue Parteibezeichnung richtiggestellt und nach der Ernennung der [X.] zur neuen Sonderliquidatorin das Passivrubrum berichtigt.

2. [X.] des § 7 Halbs. 1 [X.] ist nicht eingetreten. Die Kündigungsschutzklage ist verspätet. Das [X.] hat die Klage jedoch zu Recht nachträglich zugelassen. Seine Würdigung hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Das hat der Senat in der Entscheidung vom 25. April 2013 (- 6 [X.] - Rn. 82 bis 105) ausführlich begründet. Daran hält er fest. Gegen diese Würdigung hat die [X.] nach der Zurückverweisung durch das [X.] keine [X.] erhoben. Der Senat sieht daher davon ab, seine Ausführungen zu wiederholen.

VII. Die [X.] hat vor der Kündigung vom 10. März 2010 das nach § 17 Abs. 2 [X.] auch für die von ihr geplante Betriebsstilllegung erforderliche ([X.] in [X.]Rspr., zuletzt 22. September 2016 - 2 [X.] - Rn. 22) [X.] nicht durchgeführt. Sie hat gegenüber dem Gesamtbetriebsrat als zuständigem Gremium nicht deutlich gemacht, dass dieses Verfahren durchgeführt werden sollte und hat ihn auch nicht rechtzeitig unterrichtet. Das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2012 (- 6 [X.] - Rn. 44 ff.) ausführlich begründet und verweist darauf. Auf diesen [X.]ehler kann sich die Klägerin berufen. Die Kündigung ist darum gemäß § 134 BGB nichtig ([X.] 21. März 2013 - 2 [X.] - Rn. 19, [X.]E 144, 366). Auf die weiteren, von der Klägerin geltend gemachten [X.] kam es deshalb nicht an.

1. Die Klägerin ist mit der Rüge, die Kündigung sei unwirksam, weil das [X.] nicht erfolgt sei, nicht nach § 6 Satz 1 [X.] präkludiert. Sie hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 1. April 2011 nicht nur gerügt, es sei keine Massenentlassungsanzeige erfolgt, sondern auch geltend gemacht, es sei keine Unterrichtung des Betriebsrats und keine Beratung mit ihm erfolgt. Darauf hat die [X.] nicht erwidert. Jedenfalls in einer solchen Prozesssit[X.]tion genügte es den Anforderungen des § 6 Satz 1 [X.], dass die [X.] dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin die „Stoßrichtung“ der Rüge entnehmen konnte (vgl. [X.] 20. Jan[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 13 ff., [X.]E 154, 53; vgl. Moll/[X.]. AP [X.] 1969 § 17 Nr. 48, die generell davon ausgehen, Sinn und Zweck des § 6 Satz 1 [X.] erforderten keine Substantiierung der Rüge).

2. Die [X.] musste vor der Kündigung der Klägerin das Massenentlassungsverfahren durchführen. Der nach § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 [X.] maßgebliche Schwellenwert war überschritten.

a) [X.]ür die Berechnung des Schwellenwerts war auf die Station in [X.], in der die Klägerin eingesetzt war und der sie damit „angehörte“ (vgl. [X.] 30. April 2015 - [X.]/14 - [[X.] und [X.]] Rn. 44 ff.), nicht aber auf die Gesamtheit der von der [X.]n in [X.] unterhaltenen Stationen abzustellen ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 85, [X.]E 144, 125). Ein betriebsverfassungsrechtliches Betriebsverständnis unter Heranziehung der §§ 1, 4 [X.] führt zu keinem anderen Ergebnis ([X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 84, aaO).

b) In der Station [X.] waren 36 Arbeitnehmer beschäftigt. Die [X.] musste daher gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] das [X.] durchführen, sobald sie beabsichtigte, innerhalb von 30 Tagen mehr als fünf Arbeitnehmer zu entlassen. Angesichts der von ihr geplanten Entlassung aller Arbeitnehmer dieser Station war sie deshalb zur Einleitung des [X.]s verpflichtet. Das galt auch bezüglich der beabsichtigten Kündigung der Klägerin, obwohl diese Kündigungserklärung wegen der erforderlichen behördlichen Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BE[X.] in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden [X.]assung vom 5. Dezember 2006 (BE[X.] a[X.]) möglicherweise erst außerhalb des [X.] des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfolgen konnte und tatsächlich außerhalb dieses Zeitraums zugegangen ist.

aa) Der unionsrechtlich determinierte Arbeitnehmerschutz bei Massenentlassungen knüpft an den Zeitpunkt der Entlassung und damit an den Zugang der Kündigungserklärung an ([X.] 27. Jan[X.]r 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 39, Slg. 2005, [X.]; [X.] in [X.]Rspr. seit 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 117, 281; zuletzt 9. Juni 2016 - 6 [X.] - Rn. 17). Massenentlassungen liegen nach Art. 1 Abs. 1 Buch[X.]a Ziff. i der Richtlinie 98/59/[X.] des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ([X.] - [X.] -, ABl. [X.] L 225 vom 12. August 1998 S. 16) nur vor, wenn innerhalb von 30 Tagen eine bestimmte, von der Betriebsgröße abhängige Anzahl von Arbeitnehmern entlassen wird (Schwellenwert). Diese Definition ist vom Gesetzgeber in § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] - mit von Art. 5 [X.] gedeckten günstigeren Schwellenwerten ([X.] 19. März 2015 - 8 [X.] - Rn. 42 f.) - in [X.]s Recht umgesetzt worden. Maßgeblich für den Massenentlassungsschutz ist also grundsätzlich, ob der Arbeitgeber innerhalb von 30 Tagen mindestens die in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] genannte Anzahl von Kündigungen erklärt.

bb) Ausgehend von der Systematik der [X.] entscheidet sich grundsätzlich erst im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärungen und damit aus der ex-post-Perspektive, ob tatsächlich eine Massenentlassung erfolgt ist und sich der gekündigte Arbeitnehmer auf diesen Schutz berufen kann.

(1) Anzahl und Zeitpunkt der Kündigungen stehen allerdings bei Einleitung des dem Anzeigeverfahren vorgelagerten [X.]s regelmäßig noch nicht fest. Das [X.] ist gemäß Art. 2 Abs. 1 [X.] und § 17 Abs. 2 [X.] „rechtzeitig“ einzuleiten, dh. zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber erwägt, Massenentlassungen vorzunehmen, oder einen Plan für Massenentlassungen aufstellt ([X.] 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.] Keskusliitto AEK [X.].] Rn. 41, Slg. 2009, [X.]; [X.] 9. Juni 2016 - 6 [X.] - Rn. 25). Der Arbeitgeber darf auch bei einer geplanten Betriebsstilllegung im Zeitpunkt der Einleitung des [X.]s noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen haben (vgl. [X.]/Spelge RL 98/59/[X.] Art. 2 Rn. 16; APS/Moll 5. Aufl. [X.] § 17 Rn. 72; vgl. für §§ 111 ff. [X.] [X.] 14. April 2015 - 1 [X.] - Rn. 21). Anderenfalls kann der Betriebsrat den von Art. 2 [X.] und § 17 Abs. 2 [X.] beabsichtigten möglichen Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers nicht (mehr) nehmen. Der Arbeitgeber muss darum regelmäßig das [X.] auf alle für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmer erstrecken. Das gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer, deren Kündigung wie im [X.]all der Klägerin behördlicher Zustimmung bedarf. Nur dann, wenn der Arbeitgeber bei Einleitung des Verfahrens sicher ausschließen kann, dass Arbeitnehmer innerhalb des [X.] gekündigt werden, etwa weil er ihre Entlassung erst in einer zweiten „Kündigungswelle“ plant (vgl. die der Entscheidung des [X.] vom 9. Juni 2016 - 6 [X.] - zugrunde liegende Konstellation), muss er diese nach der Konzeption der [X.] auch dann nicht in das [X.] einbeziehen, wenn ihnen Sonderkündigungsschutz zukommt.

(2) Arbeitnehmer, die außerhalb des [X.] gekündigt werden, können sich jedoch unabhängig davon, ob dies auf ein behördliches Zustimmungserfordernis zurückzuführen ist, nach der unionsrechtlichen Ausgestaltung des [X.] auf [X.]ehler im [X.] nicht berufen. Bei einer solchen Kündigung wird der Schutz der [X.] nicht ausgelöst, weil keine Massenentlassung vorliegt. Das ist im Hinblick auf die Zielrichtung der Richtlinie auch konsequent, die ausweislich ihres [X.] 2 den Schutz von Arbeitnehmern bei Massenentlassungen verstärken soll. Des verstärkten Schutzes der [X.] bedürfen Arbeitnehmer aber nur und insoweit, als die von der Richtlinie vorausgesetzten sozio-ökonomischen Auswirkungen (dazu [X.] 15. [X.]ebr[X.]r 2007 - C-270/05 - [[X.]] Rn. 28, Slg. 2007, [X.]; [X.] 20. Jan[X.]r 2016 - 6 [X.] - Rn. 27 f., [X.]E 154, 53) eintreten können. Arbeitnehmer, denen eine Kündigung außerhalb des [X.] zugeht, sind daher ausgehend vom Zweck der [X.] nicht schutzwürdig. [X.] die Entlassung einzelner Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich der Richtlinie, widerspräche dies zudem dem üblichen Sinn des Begriffs der „Massenentlassung“ ([X.] 30. April 2015 - [X.]/14 - [[X.] und [X.]] Rn. 64).

cc) Der [X.] Gesetzgeber hat diese Systematik der [X.] in § 17 [X.] übernommen. Die Klägerin hätte darum zwar wie die übrigen Arbeitnehmer der Station [X.] in das von der [X.]n wegen der Ende 2009/Anfang 2010 geplanten Massenentlassung durchzuführende [X.] einbezogen werden müssen. Sie konnte sich nach dieser Systematik aber nicht auf den Massenentlassungsschutz und damit nicht auf [X.]ehler im Verfahren nach § 17 Abs. 2 [X.] berufen, weil ihre Kündigung tatsächlich nicht Teil einer Massenentlassung war. Die Klägerin hat nicht dargelegt (zur Darlegungslast für die Überschreitung des Schwellenwerts [X.] 18. Oktober 2012 - 6 [X.] - Rn. 34; vgl. auch 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 12 mwN), dass innerhalb von 30 Tagen im zeitlichen Umfeld der ihr am 12. März 2010 zugegangenen Kündigungserklärung noch mindestens fünf Kündigungen anderer Arbeitnehmer der Station [X.] erfolgt sind.

dd) Diese Konzeption des [X.] Gesetzgebers ist aber nach der Entscheidung des [X.]s vom 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - mit Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 6 GG sowie mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in seiner Verstärkung durch Art. 3 Abs. 2 GG nicht uneingeschränkt vereinbar. Die Klägerin werde unzulässig wegen der von ihr in Anspruch genommenen Elternzeit und wegen ihres Geschlechts benachteiligt, wenn ihr der Schutz vor Massenentlassungen versagt werde, weil das Abwarten der gemäß § 18 BE[X.] a[X.] wegen der Elternzeit notwendigen behördlichen Zustimmung zur Kündigung dazu geführt habe, dass die Kündigung erst nach Ablauf des [X.] erklärt wurde. Daher seien Personen mit besonderem Kündigungsschutz, denen Kündigungen allein deshalb außerhalb des [X.] zugingen, weil zuvor ein anderes behördliches Verfahren, das keinen dem Massenentlassungsschutz gleichwertigen Schutz biete, habe durchgeführt werden müssen, so zu behandeln wie Arbeitnehmer, für deren Kündigungen § 17 [X.] gilt. In diesen [X.]ällen gelte deshalb der 30-Tage-Zeitraum auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung auf Zustimmung der zuständigen Behörde zu der Kündigung innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei. § 17 [X.] sei einer derartigen verfassungskonformen Auslegung zugänglich ([X.] 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 15 ff. unter Heranziehung der für die Wahrung der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB geltenden Grundsätze, vgl. dazu [X.]/[X.] 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 147).

ee) Das [X.] hat mit diesen Vorgaben zur verfassungskonformen Auslegung des § 17 [X.], ohne dies ausdrücklich offenzulegen, den nationalrechtlichen Entlassungsbegriff für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz gegenüber den Vorgaben des Gerichtshofs der [X.] erweitert (vgl. [X.] EWiR 2016, 711, 712). Es hat zwar nur verlangt, dass Kündigungen von Arbeitnehmern, bei denen ein „nicht gleichwertiges behördliches Verfahren“ zur Verzögerung des [X.] führt, so behandelt werden, wie Kündigungen, für die die Regeln des [X.] gelten. Es hat jedoch dem Senat die verfassungskonforme Auslegung des § 17 [X.], wonach die 30-Tage-[X.]rist als gewahrt gelte, wenn der Antrag innerhalb von 30 Tagen erfolge, vorgegeben. Das hat zwingend die Neudefinition des Entlassungsbegriffs für Arbeitnehmer mit „nicht gleichwertigem“ Sonderkündigungsschutz zur [X.]olge. Maßgeblich ist für diesen Personenkreis nicht der Zugang der Kündigung, sondern der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der Behörde. Diese Neudefinition ist für den Senat bindend. Nach einer Zurückverweisung durch das [X.] ist das [X.]achgericht im Umfang der [X.]eststellung nach § 95 Abs. 1 Satz 1 [X.]G gemäß § 31 Abs. 1 [X.]G an die Entscheidung des [X.]s gebunden. Die Bindungswirkung erstreckt sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s auch auf die den Tenor tragenden Gründe (vgl. nur [X.] 8. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 12, [X.]K 18, 26). Die stattgebende [X.] vom 8. Juni 2016 nimmt gemäß § 93c Abs. 1 Satz 2 [X.]G an der Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 [X.]G teil ([X.] 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1964/05 - Rn. 74, [X.]K 7, 21). In dieser Entscheidung hat das [X.] die Handhabung des § 17 [X.] entsprechend seinem Wortlaut und Normzweck durch den Senat in seinem Urteil vom 25. April 2013 (- 6 [X.] -) als unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen. Auch diese [X.]eststellung ist bindend (vgl. [X.] 6. Mai 1986 - 1 BvR 677/84 - zu II 1 b der Gründe, [X.]E 72, 119). Die verfassungsrechtlich gebotene Einbeziehung von Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz, die außerhalb des [X.] gekündigt werden, in den Massenentlassungsschutz lässt sich in der Systematik des § 17 [X.] nur durch die vom [X.] vorgegebene verfassungskonforme Erweiterung des Entlassungsbegriffs verwirklichen, auch wenn diese Erweiterung die Grenzen der zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung (dazu [X.] 25. Jan[X.]r 2011 - 1 [X.] - Rn. 52 ff., [X.]E 128, 193) wohl überschritten hätte, wenn der Senat sie von sich aus vorgenommen hätte.

ff) Mit den Vorgaben zur verfassungskonformen Erweiterung des Entlassungsbegriffs in § 17 [X.] hat das [X.] seine Kompetenzen nicht überschritten. Der Entlassungsbegriff unterliegt zwar allein der autonomen Interpretation durch den Gerichtshof der [X.] ([X.] 12. Oktober 2004 - [X.]/02 - [Kommission/[X.]] Rn. 45, Slg. 2004, [X.]). Die Erweiterung des nationalrechtlichen Entlassungsbegriffs ist jedoch noch von der [X.] in Art. 5 [X.] gedeckt. Das Unionsrecht belässt insoweit dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum, der die verfassungsgerichtliche Prüfung ermöglicht ([X.] 4. Oktober 2011 - 1 [X.] - [Investitionszulagengesetz] Rn. 45 f., [X.]E 129, 186; [X.] 16. [X.]ebr[X.]r 2012 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.]E 141, 1). Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts, der grundsätzlich gegenüber jeglichem nationalen Recht und damit auch gegenüber dem nationalen Verfassungsrecht gilt (dazu [X.] 15. Jan[X.]r 2013 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 70; 11. Jan[X.]r 2000 - [X.]/98 - [Kreil] Slg. 2000, [X.] [zur Unvereinbarkeit des Art. 12a GG mit der [X.]/[X.]]; 9. März 1978 - 106/77 - [Staatliche [X.]inanzverwaltung/Simmenthal] Rn. 17 f., Slg. 1978, 629; [X.] [X.]Rspr., zuletzt 21. Juni 2016 - 2 [X.] [X.]. - [[X.]] Rn. 117 ff.) und der auch im Verhältnis zwischen einem Verfassungsgericht und innerstaatlichen [X.]achgerichten zu berücksichtigen ist ([X.] 15. Jan[X.]r 2013 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 70), tritt deshalb zurück, weshalb der Senat keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 AEUV hatte.

(1) Die [X.] gewährt nur einen Mindestschutz bei Massenentlassungen. Die Mitgliedstaaten können für die Arbeitnehmer günstigere einzelstaatliche Maßnahmen erlassen ([X.] 21. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 29, 32). Das stellt Art. 5 [X.] klar. Die Mitgliedstaaten sind jedoch ungeachtet dessen an die Auslegung gebunden, die der Gerichtshof der [X.] den von ihm autonom auszulegenden Begriffen gibt (vgl. für den [X.] [X.] 30. April 2015 - [X.]/14 - [[X.] und [X.]] Rn. 67). Die nationalen Regelungen dürfen darum den Schutzstandard der Arbeitnehmer im Vergleich zu dem Standard, der nach der autonomen Auslegung der [X.] durch den Gerichtshof der [X.] besteht, nicht absenken (vgl. [X.] 13. Mai 2015 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 52 ff.). Eine solche Absenkung tritt durch die Erweiterung des Entlassungsbegriffs jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht ein.

(2) Auch die den nationalen Gestaltungsmöglichkeiten durch das Gebot des effet utile gezogene immanente Grenze ist nicht überschritten. Nationale Bestimmungen, die dem in Art. 2 bis Art. 4 [X.] geregelten Verfahren seine praktische Wirksamkeit nehmen, weil sie dazu führen, dass jede tatsächliche Möglichkeit des Arbeitgebers, Massenentlassungen vorzunehmen, praktisch ausgeschlossen ist, sind von Art. 5 [X.] nicht mehr gedeckt. Ob diese Grenzen überschritten sind, haben die nationalen Gerichte zu prüfen ([X.] 21. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 37 f., 43). Das vom nationalen Verfassungsrecht geprägte Verständnis des Entlassungsbegriffs macht die Kündigung von Arbeitnehmern, die dem Schutz des § 18 BE[X.] unterfallen, nicht praktisch unmöglich.

3. Unter Zugrundelegung des erweiterten nationalen Entlassungsbegriffs kann sich auch die Klägerin darauf berufen, dass die [X.] vor der Kündigung vom 10. März 2010 das [X.] nicht durchgeführt hat.

a) Die Kündigungserklärung ist der Klägerin allein deshalb später als 30 Tage zugegangen als den Arbeitnehmern, die sich auf den Massenentlassungsschutz auch nach dem Unionsrecht berufen können, weil die [X.] zunächst die behördliche Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BE[X.] a[X.] einholen musste. Das Zustimmungsverfahren nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BE[X.] a[X.] gewährte im [X.]all der hier vorliegenden Betriebsstilllegung keinen § 17 [X.] gleichwertigen Schutz, weil die Kündigung regelmäßig für zulässig erklärt wird und sich deshalb die unterschiedliche Ausgestaltung des Kündigungsschutzes zu Lasten der Klägerin auswirkte. Dieser wurde die Gestaltungsoption, die dem Betriebsrat vor der Kündigung zukommt, genommen ([X.] 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 18 f., 25).

b) Der Antrag der [X.]n auf Zustimmung zur Kündigung der Klägerin nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BE[X.] a[X.] vom 16. Dezember 2009 ist am [X.]olgetag und damit innerhalb von 30 Tagen vor dem Zugang von mindestens fünf Kündigungserklärungen, die die [X.] mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 erklärte (vgl. [X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] -; 13. Dezember 2012 - 6 [X.] 753/11 -; 13. Dezember 2012 - 6 [X.] 755/11 -; 13. Dezember 2012 - 6 [X.] 756/11 - und 13. Dezember 2012 - 6 [X.] 6/12 -), bei der zuständigen Behörde eingegangen.

VIII. Die vom [X.] für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung des Entlassungsbegriffs für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz wirft allerdings zahlreiche [X.]olgeprobleme auf. Dies betrifft [X.]. die [X.]rage, welche anderen behördlichen Zustimmungserfordernisse ebenso wie § 18 BE[X.] keinen dem Massenentlassungsschutz vergleichbaren Schutz bieten. Ungeklärt ist auch, ob der verfassungskonforme Entlassungsbegriff für alle Massenentlassungen gilt oder nur bei Betriebsstilllegungen (zweifelnd bereits für § 18 BE[X.] bei bloßen Betriebsänderungen [X.] 2016, 2486, 2487). Offen ist ferner, wie Kündigungen zu behandeln sind, bei denen der Antrag außerhalb des zeitlichen Zusammenhangs von 30 Tagen mit anderen Massenentlassungen erfolgt. Probleme entstehen insbesondere, wenn die behördliche Zustimmung erst außerhalb der 90-tägigen [X.]reifrist des § 18 Abs. 4 [X.] (vgl. dazu [X.] 9. Juni 2016 - 6 [X.] - Rn. 28) erteilt wird, wenn bei einer Arbeitnehmerin in Elternzeit die Kündigung als solche zugleich Teil einer zweiten, § 17 [X.] unterfallenden Welle von Kündigungen ist oder wenn ein Arbeitgeber Kündigungen so staffelt, dass die Schwellenwerte stets (gerade noch) unterschritten werden, um so den Massenentlassungsschutz zu vermeiden. Der vorliegende [X.]all gibt jedoch keine Veranlassung, diese [X.]ragen näher zu erörtern.

IX. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 ZPO. Dabei war zur Wahrung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung eine Kostenverteilung auch bezüglich der aus dem Revisionsverfahren ausgeschiedenen [X.]n zu 2. zu treffen (vgl. [X.] 26. Juli 2016 - 1 [X.] 160/14 - Rn. 106; [X.] 14. Juli 1981 - VI ZR 35/79 - zu III der Gründe). Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in den Tatsacheninstanzen unterschiedliche, von den zuletzt in der Revision gestellten abweichende Anträge gestellt hatte.