Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 27.01.2022, Az. 6 AZR 155/21 (A)

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.]/[X.] vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (im Folgenden [X.]).

Das Vorabentscheidungsersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Kläger und dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden Schuldnerin). Die Parteien streiten darüber, ob eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung das Arbeitsverhältnis wirksam aufgelöst hat.

Der Kläger war seit 1981 bei der Schuldnerin als Schweißer beschäftigt.

Auf Antrag der Schuldnerin eröffnete das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 1. Oktober 2019 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Der Beklagte trat als vom Gericht bestellter Insolvenzverwalter kraft Amtes in die Arbeitgeberstellung ein und übt für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Funktion des Arbeitgebers aus.

Am 17. Januar 2020 wurde die vollständige Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin spätestens zum 30. April 2020 beschlossen. In diesem Zusammenhang war die Entlassung von mehr als 10 vom Hundert der zuletzt noch 195 beschäftigten Arbeitnehmer im Zeitraum 28. bis 31. Januar 2020 geplant. Nach dem [X.] fanden mit dem bei der Schuldnerin gebildeten Betriebsrat [X.] statt. Hierzu wurde dem Betriebsrat am 17. Januar 2020 der Entwurf eines Interessenausgleichs übermittelt. Am 22. Januar 2020 wurde der Interessenausgleich unterzeichnet. Dieses nach nationalem Recht gemäß den Vorgaben der §§ 111, 112 des [X.]es ([X.]) vorgesehene Verfahren soll im Falle einer geplanten Betriebsänderung, worunter nach der gesetzlichen Definition unter anderem auch eine Betriebsstilllegung fällt, die Beteiligung der Arbeitnehmer und die Berücksichtigung ihrer Interessen sicherstellen, indem zumindest der Versuch des Abschlusses eines Interessenausgleichs zu unternehmen ist. Daneben sollen die den Arbeitnehmern durch eine solche Maßnahme entstehenden wirtschaftlichen Nachteile im Rahmen eines grundsätzlich erzwingbaren Sozialplans ausgeglichen oder jedenfalls abgemildert werden.

Stellt die geplante Maßnahme - wie vorliegend - zugleich eine Massenentlassung im Sinne der [X.] dar, ist daneben gemäß § 17 Abs. 2 des [X.]es ([X.]) das [X.] mit der zuständigen Arbeitnehmervertretung durchzuführen. Beide Beteiligungsverfahren können miteinander verbunden werden, sofern der Arbeitgeber hinreichend klarstellt, dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen. Eine solche Verbindung ist in [X.] üblich. Auch der vorliegend am 17. Januar 2020 übermittelte Entwurf des Interessenausgleichs nahm eine solche Verbindung vor. Mit diesem wurde das [X.] mit dem Betriebsrat als dem nach nationalem Recht für die Arbeitnehmervertretung zuständigen Gremium nach Verbindung mit dem Interessenausgleichsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt. In seiner abschließenden Stellungnahme vom 22. Januar 2020 erklärte der Betriebsrat, dass er keine Möglichkeiten sehe, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden.

Der nach nationalem Recht für das Anzeigeverfahren zuständigen Behörde, der [X.], wurde jedoch entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.], Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] keine Abschrift der Mitteilung gemäß § 17 Abs. 2 [X.] an den Betriebsrat übermittelt.

Mit Formular und Begleitschreiben vom 23. Januar 2020 wurde bei der [X.] eine ordnungsgemäße [X.] erstattet, deren Eingang die [X.] am 27. Januar 2020 bestätigte. Daraufhin wurde ua. das Arbeitsverhältnis des [X.] mit einem dem Kläger am 28. Januar 2020 zugegangenen Schreiben zum 30. April 2020 gekündigt.

Bereits für den 28./29. Januar 2020 beraumte die [X.] Beratungstermine für 153 Arbeitnehmer an.

Mit seiner Klageschrift hat der Kläger im Ausgangsverfahren die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28. Januar 2020 nicht aufgelöst wird. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Das hat er unter anderem darauf gestützt, dass die Schuldnerin der [X.] keine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 [X.] zugeleitet habe. Das sei aber nach § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.], Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] keine sanktionslose Nebenpflicht, sondern Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Nur so sei sichergestellt, dass die [X.] so früh wie möglich Kenntnis von den bevorstehenden Entlassungen erhalte, um sich bereits zu diesem Zeitpunkt auf diese vorbereiten und, beispielsweise durch Erforschung des Arbeitsmarktes im Hinblick auf die demnächst betroffenen Berufsgruppen, ihre Vermittlungsbemühungen darauf einstellen zu können.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei aufgrund der Stilllegungsentscheidung gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam. Die unterlassene Zuleitung der Abschrift an die [X.] gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] führe nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Diese Norm bezwecke anders als beispielsweise die Vorschriften zur [X.] (§ 17 Abs. 1 [X.]) oder zum [X.] als solches (§ 17 Abs. 2 [X.]) nicht den Schutz der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer oder die Vermeidung von Entlassungen. Weder könne die [X.] der Abschrift entnehmen, welche Möglichkeiten der Betriebsrat zur Vermeidung der geplanten Kündigungen sehe, noch würden die Konsultationen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat durch die Zuleitung der Abschrift beeinflusst. Sie diene lediglich als Vorabinformation der zuständigen Behörde, nicht aber der Erfüllung der Anzeigepflicht selbst.

Das Arbeitsgericht und das [X.] haben die Klage ab- bzw. die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel unverändert weiter.

Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) vom 18. August 1896 in der Fassung der Neubekanntmachung vom 2. Januar 2002 ([X.] Teil I Seite 42), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 21. Dezember 2021 ([X.] Teil I Seite 5252), lautet auszugsweise:

Das [X.] ([X.]) vom 10. August 1951 in der Fassung der Neubekanntmachung vom 25. August 1969 ([X.] Teil I Seite 1317), zuletzt geändert durch Art. 2 des Betriebsrätemodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2021 ([X.] Teil I Seite 1762), dient in seinem Dritten Abschnitt auch der Umsetzung der [X.]. Das Gesetz lautet auszugsweise:

Das [X.] ([X.]) vom 15. Januar 1972 ([X.] Teil I Seite 13) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 25. September 2001 ([X.] Teil I Seite 2518), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 10. Dezember 2021 ([X.] Teil I Seite 5162), lautet auszugsweise:

Maßgeblich sind aus Sicht des vorlegenden Senats die Bestimmungen in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2, Art. 6 der [X.].

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt allein davon ab, ob die Kündigung wegen des vorliegenden Verstoßes gegen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.], mit der Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] umgesetzt worden ist, nichtig ist. Andere nach nationalem Recht mögliche Unwirksamkeitsgründe macht der Kläger in der Revisionsinstanz nicht mehr geltend. Solche anderen Unwirksamkeitsgründe liegen nach der Überzeugung des Senats auch nicht vor.

I. Weder die [X.] noch das nationale Recht sehen eine ausdrückliche Sanktion für Fehler im Massenentlassungsverfahren vor. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (vgl. [X.] 21. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 36; 16. Juli 2009 - [X.]/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 ff.). Es sind also sowohl der Äquivalenzgrundsatz als auch der [X.] - effet utile - zu beachten ([X.] 13. Februar 2020 - 6 [X.] - Rn. 98, [X.]E 169, 362). Ob eine nationale Regelung den Erfordernissen in Bezug auf die Äquivalenz und die Effektivität genügt, haben die nationalen Gerichte in eigener Zuständigkeit festzustellen ([X.] 29. Oktober 2009 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 49; 23. April 2009 - [X.]/07 bis [X.]/07 - [[X.] ua.] Rn. 163, 158 ff.).

II. Das [X.] hat in Anwendung dieser Grundsätze wiederholt angenommen, dass Verstöße gegen die den Arbeitgeber im Zusammenhang mit Massenentlassungen treffenden Pflichten wegen des mit ihnen bezweckten [X.] zur Nichtigkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB führen.

1. Nach dieser Bestimmung ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite des Schutzzwecks der verletzten Norm, hier also § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (vgl. [X.] 21. März 2013 - 2 [X.] - Rn. 20, [X.]E 144, 366; 22. November 2012 - 2 [X.] - Rn. 38, [X.]E 144, 47; 19. März 2009 - 8 [X.] - Rn. 25, [X.]E 130, 90).

2. Als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB hat das [X.] bisher die Anzeigepflicht im Massenentlassungsverfahren (§ 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2, Satz 3 [X.]) angesehen. Dementsprechend sind Kündigungen, bei denen eine Anzeige gänzlich unterblieben ist, nichtig. Aber auch Kündigungen, die der Arbeitgeber mit einer nicht den Vorgaben des § 17 Abs. 1, Abs. 3 [X.] genügenden [X.] erklärt hat, haben keinen Bestand. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitgeber der Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen nicht beigefügt hat bzw. die Glaubhaftmachung über die Unterrichtung des Betriebsrats und den Stand der Beratungen fehlerhaft ist (vgl. [X.] 14. Mai 2020 - 6 [X.] - Rn. 135, [X.]E 170, 244; 13. Februar 2020 - 6 [X.] - Rn. 101 mwN, [X.]E 169, 362). Ebenso führen Fehler im Anzeigeverfahren im Hinblick auf die „Muss-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 4 [X.] zur Unwirksamkeit der [X.] und damit zur Nichtigkeit der Kündigung (vgl. [X.] 13. Februar 2020 - 6 [X.] - Rn. 108, [X.]E 169, 362; 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 50, [X.]E 142, 202). Die gleiche Rechtsfolge tritt ein, wenn die Anzeige bei einer unzuständigen [X.] erstattet wird ([X.] 13. Februar 2020 - 6 [X.] - Rn. 102, [X.]E 169, 362).

Hat der Arbeitgeber das [X.] gemäß § 17 Abs. 2 [X.] gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt, führt auch dies zur Nichtigkeit der Kündigung nach § 134 BGB (vgl. [X.] 22. September 2016 - 2 [X.] - Rn. 36, [X.]E 157, 1; 21. März 2013 - 2 [X.] - Rn. 19 ff., [X.]E 144, 366).

3. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Kündigung in den genannten Fällen wegen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB entspricht der Rechtsfolge, die nach nationalem Recht bei Kündigungen eintritt, die sozial nicht gerechtfertigt sind (§ 1 Abs. 1 [X.]) oder bei denen der Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen vor Ausspruch der Kündigung nicht bzw. nicht ordnungsgemäß angehört worden ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

III. Der vorlegende Senat kann jedoch nicht selbst feststellen, ob der Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.], der [X.] eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten, ebenfalls zur Nichtigkeit der Kündigung führt. Um entscheiden zu können, ob diese Verpflichtung als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen ist, ist es mangels einer ausdrücklichen Verbotsanordnung erforderlich, den Schutzzweck des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu ermitteln. Das wiederum erfordert die Kenntnis, welchen Schutzzweck Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] hat und damit die Auslegung dieser Bestimmung, die allein dem Gerichtshof im Rahmen eines [X.] gemäß Art. 267 AEUV obliegt (vgl. dazu [X.] 6. Oktober 2021 - [X.]/19 - Rn. 27 f.).

1. Ziel der [X.] ist, wie insbesondere ihrem zweiten Erwägungsgrund zu entnehmen ist, auch der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen ([X.] 21. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 27, 32; 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 32; so schon [X.] 17. Dezember 1998 - [X.]/97 - [Lauge ua.] Rn. 19). Die Bestimmung des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] soll das gemeinsame Handeln von Arbeitgeber, für die [X.] zuständiger Behörde - in [X.] die zuständige [X.] - sowie Arbeitnehmervertretung befördern, welches die [X.] anstrebt (vgl. Proposal for a Council Directive on the harmonization of the legislation of the Member States relating to redundancies [X.] [1972] 1400 Seite 3). Dieses Bestreben könnte möglicherweise nur dann effektiv erfüllt werden, wenn die zuständige Behörde so frühzeitig wie möglich Kenntnis von einer beabsichtigten Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern erlangt. Um dies und damit auch den Arbeitnehmerschutz sicherzustellen, könnte der Arbeitgeber zur Übermittlung der Abschrift an die zuständige Behörde gemäß Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] verpflichtet sein.

2. Allerdings gibt es nach Auffassung des vorlegenden Senats gewichtige Argumente, die gegen die Annahme sprechen, Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] solle einen Individualschutz gewähren.

a) Nach der Vorstellung des nationalen Gesetzgebers soll § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] die frühzeitige Unterrichtung der Arbeitsverwaltung sicherstellen (vgl. Drucksache 8/1041 des [X.] Seite 5). Diese Vorstellung wurzelt in dem früheren Verständnis des Entlassungsbegriffs als Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist. Dieses Verständnis ist in der nationalen Rechtsprechung aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- [X.]/03 - [[X.]]) aufgegeben worden. „Entlassung“ im Sinne des § 17 Abs. 1 [X.] ist der Zugang der Kündigungserklärung (ständige Rechtsprechung seit [X.] 23. März 2006 - 2 [X.] - [X.]E 117, 281). Das frühere Verständnis erklärt auch, warum § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] - insoweit über die Anforderungen der [X.] hinausgehend - verlangt, dass die Zuleitung der Mitteilung „gleichzeitig“ mit der Unterrichtung des Betriebsrats erfolgen muss. Dem lag die Vorstellung des nationalen Gesetzgebers zugrunde, dass das [X.] typischerweise nach der Kündigung durchgeführt werde (Drucksache 8/1546 des [X.] Seite 8).

b) Wird das [X.] aufgrund des nunmehr gültigen unionsrechtlichen Verständnisses des Entlassungsbegriffs wie im vorliegenden Fall vor der Kündigungserklärung durchgeführt, kann die von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] geforderte Zuleitung der Mitteilung an den Betriebsrat, die zu Beginn des [X.]s erfolgt, auf die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsverwaltung jedoch noch gar keinen Einfluss haben. Im Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats steht noch nicht fest, ob und wie viele Arbeitnehmer wann auf den Arbeitsmarkt gelangen werden und welche Arbeitnehmer betroffen sein werden. Darüber ist gerade im [X.] mit dem Betriebsrat (noch) zu beraten. Dieses soll dem Betriebsrat ermöglichen, konstruktive Vorschläge unterbreiten zu können, um die Massenentlassung zu verhindern oder jedenfalls zu beschränken bzw. die Folgen einer Massenentlassung durch [X.] Begleitmaßnahmen zu mildern ([X.] 13. Juni 2019 - 6 [X.] - Rn. 27, [X.]E 167, 102; vgl. auch [X.] 3. März 2011 - [X.]/10 bis [X.]/10 - [[X.]] Rn. 56; 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.] Keskusliitto ua.] Rn. 53), und dem Betriebsrat so Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (vgl. [X.] 13. Juni 2019 - 6 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.]E 167, 102; 26. Januar 2017 - 6 [X.] - Rn. 25, [X.]E 158, 104). Im von der [X.] vorgesehenen Zeitpunkt der Erfüllung der Pflicht des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] ist damit ein Individualschutz noch gar nicht möglich.

c) Der Zweck der [X.] besteht wiederum darin, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, innerhalb der Frist des Art. 4 Abs. 1 der [X.] (sog. [X.]), die grundsätzlich 30 Tage beträgt, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen ([X.] 27. Januar 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 47, 51; [X.] 13. Juni 2019 - 6 [X.] - Rn. 31, [X.]E 167, 102). Dies stellt Art. 4 Abs. 2 der [X.] klar. Die [X.] knüpft ein Tätigwerden der zuständigen Behörde daher erst an die Anzeige des Arbeitgebers gemäß Art. 3 Abs. 1 der [X.]. Dies spricht aus Sicht des vorlegenden Senats dafür, dass die zeitlich vorher liegende Übermittlungspflicht des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] nach der Konzeption der Richtlinie hingegen keinen individualschützenden Charakter haben kann. Ein solcher Schluss wäre auch insofern folgerichtig, als, wie dargestellt, vor Abschluss der Konsultationen mit der Arbeitnehmervertretung noch nicht endgültig feststeht, ob und wie viele Arbeitnehmer wann auf den Arbeitsmarkt gelangen und welche Arbeitnehmer betroffen sein werden.

d) Diese Überlegungen sprechen aus Sicht des vorlegenden Senats dafür, dass Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der [X.] - und damit auch § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] - weder Teil des Anzeige- noch des [X.]s, sondern eine bloß verfahrensordnende Vorschrift sein könnte. Deren Verletzung würde dann auch unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und [X.]es im nationalen Recht nicht nach der gleichen Rechtsfolge wie ein Verstoß gegen die Anzeige- oder Konsultationspflicht verlangen und damit nicht die Nichtigkeit der Kündigung des von der Massenentlassung betroffenen einzelnen Arbeitnehmers nach sich ziehen. Dies gilt umso mehr, als, wie der vorliegende Fall zeigt, in dem bereits unmittelbar nach Eingang der [X.] Beratungstermine für mehr als 100 Arbeitnehmer anberaumt worden waren, der zeitnahe Beginn der Vermittlungstätigkeit trotz eines Verstoßes gegen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] gewährleistet werden kann.

D. Die Entscheidung über die Aussetzung des Rechtsstreits beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO.