Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2006, Az. IV ZR 265/05

[X.] BESCHLUSS IV ZR 265/05 vom 8. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und [X.] am 8. November 2006 beschlossen: Auf die Beschwerde der Kläger zu 1 und 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main - 21. Zivilsenat - vom 1. November 2005 wird die Revision zugelassen, soweit die Kläger zu 1 und 2 verurteilt worden sind, den [X.] 67.889 • nebst 4% Zinsen seit dem 18. Februar 2002 zu zahlen. In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.]. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurück-gewiesen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). - 3 -

Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. Die Kläger zu 1 und 2 tragen die Kosten des [X.], soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit beträgt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die [X.] 38.393,69 • und für die außergerichtlichen Kosten 106.282,69 • mit der Maßgabe, dass diese im [X.] zu den Beklagten nur in Höhe von 36% anzusetzen sind. Gründe: Das Berufungsgericht hat bei dem zu Gunsten der beklagten [X.] ausgeurteilten Schadensersatzbetrag in Höhe von 67.889 • über-gangen, dass nach dem gemeinschaftlichen Testament der Großeltern die Miterben auf [X.] wie Beklagtenseite jeweils zur Hälfte am Nach-lass beteiligt sind. Der Betrag hätte in der genannten Höhe an sich der noch ungeteilten Erbengemeinschaft "[X.]" zugestanden. Im Falle der vom Berufungsgericht angenommenen [X.] können die Miterben auf Beklagtenseite daher nur die Hälfte davon beanspruchen. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger zu 1 und 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG zu der vorgetragenen Nachlassbeteiligung verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] - 4 -

verweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die Sache insoweit noch nicht entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Das Berufungsgericht hat ferner, was die Nichtzulassungsbe-schwerde ebenfalls zu Recht rügt, bei der Feststellung des Verschuldens der Testamentsvollstreckerin den unter Beweis gestellten Vortrag der Kläger zu 1 und 2 in der [X.] unbeachtet gelassen, die gezahlten Mieten seien ähnlich hoch gewesen wie die der übrigen nicht gewerblichen, nicht verwandten Mieter. Dieser Vortrag ist auch bereits erstinstanzlich erfolgt und vom Landgericht seinen Entscheidungsgrün-den zu Grunde gelegt worden. Danach entfiele der vom Berufungsgericht für den [X.], der zunächst zur Darlegungs- und Beweis-last der Anspruchsteller steht (vgl. MünchKomm-BGB/[X.], 4. Aufl. § 2219 Rdn. 11), allein als tragend herangezogene Grund, die Testamentsvollstreckerin hätte den für die Ermittlung der ortsüblichen Miete zunächst ausreichenden Mietenvergleich vornehmen können und müssen. Ein solcher Vergleich hätte ihr - den Vortrag der Kläger unter-stellt - keine Erkenntnis über zu fordernde höhere Mieten vermittelt. 2 Soweit das Berufungsgericht nach den neu zu treffenden [X.] wiederum zu einer Schadensersatzverpflichtung kommt, wird es sich im Weiteren - ggf. nach ergänzendem Parteivortrag - noch mit den von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Bedenken gegen seine 3 - 5 -

Annahme zu befassen haben, der ermittelte Schadensersatzbetrag be-ziehe sich insgesamt auf Reinerlöse, die ausnahmsweise im Wege der Teilauseinandersetzung an die Miterben direkt ausgekehrt werden [X.]. Terno

[X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.10.2004 - 2/25 O 501/01 - [X.], Entscheidung vom 01.11.2005 - 21 U 92/04 -