Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.06.2012, Az. 2 AZR 694/11

[X.]ie Parteien streiten in der Hauptsache über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

[X.]ie [X.]eklagte erbringt mit mehreren hundert Arbeitnehmern bundesweit industrielle [X.]ienstleistungen. [X.]er 1962 geborene Kläger war seit Juni 1990 bei ihr beschäftigt, seit April 2004 als Leiter der Außenstelle [X.]. [X.]iese war zuständig für die Auftragsabwicklung im Werk [X.] der [X.]. [X.]ie [X.]eklagte führte dort Reinigungsarbeiten aus. [X.]em Kläger oblag ua. die Pflege der Kundenkontakte. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Rahmentarifvertrag für Angestellte im Gebäudereiniger-Handwerk in der jeweiligen Fassung An[X.]dung.

Nach der Gehaltsvereinbarung für das Geschäftsjahr 2005/2006 erhielt der Kläger zuletzt ein Grundgehalt in Höhe von 3.666,67 Euro. [X.]arüber hinaus war eine variable Vergütung vereinbart, die zu [X.] ergebnisabhängig war und [X.] vom Wachstumszuwachs zum 30. September 2006 im Verhältnis zum Umsatz per 30. September 2005 abhing. [X.]er Kläger erhielt auf die variable Vergütung monatliche Vorauszahlungen.

Vorgesetzter des [X.] war der Leiter der Niederlassung [X.]. [X.]ies war seit Februar 2005 [X.] Leiter des verantwortlichen Geschäftsbereichs N war zuletzt Herr S.

In der Niederlassung [X.] führte die [X.]eklagte in der [X.] vom 11. bis 15. Juli 2005 eine sog. [X.] durch. [X.]eren Ergebnisse waren Gegenstand eines Gesprächs am 2. August 2005 zwischen dem Leiter der Revision - Herrn M -, den [X.] und W sowie dem Kläger.

Am 17. November 2005 erhielt der Kläger vom Leiter der Revision eine E-Mail, in der auf eine Richtlinie der [X.]eklagten mit dem Titel „Zu[X.]dungen an Kundenmitarbeiter“ hingewiesen wurde. Außerdem wurde auf die [X.] Nr. 03/05 - [X.] - vom 7. Juli 2002 [X.]ezug genommen.

Im Jahre 2006 veranlasste [X.] wegen des Verdachts auf Unregelmäßigkeiten bei der Vertragsabwicklung durch die [X.]eklagte ein sog. Joint Audit. In dessen Rahmen fand in der Außenstelle [X.] in der [X.] vom 19. bis 23. Juni 2006 eine Revision statt. [X.]abei fielen vom Kläger erstellte Eigenbelege für Auszahlungen mit dem Vermerk „Auftragsunterstützung“ auf. Sie reichten bis zum 28. Februar 2005 zurück. [X.]er Kläger hatte gegen sie von der dafür zuständigen Mitarbeiterin [X.]argeld in Höhe von insgesamt [X.] erhalten. Als Empfänger waren auf den [X.]elegen einzelne - insgesamt 29 - [X.]-Mitarbeiter genannt. [X.]ie [X.]elege waren in die Kasse gelegt und im Kassenbuch als „Auftragsunterstützung“ eingetragen worden. [X.]er Leiter der Niederlassung [X.] hatte die Kassenbücher monatlich geprüft.

Unter dem 27. Juni 2006 fertigte der Leiter der Revision eine Aktennotiz über die vorläufigen Erkenntnisse zu den [X.]. Er brachte sie am 29. Juni 2006 dem damaligen Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der [X.]eklagten zur Kenntnis. [X.]en Kläger befragte er am 7. Juli 2006. Am 12. Juli 2006 führte er Telefonate mit den [X.] und S und dem Kläger. [X.]ieser gab an, die Eigenbelege zur „Auftragsunterstützung“ hätten [X.]arauszahlungen betroffen, welche er in Wirklichkeit nur an vier verschiedene, namentlich benannte Mitarbeiter von [X.] weitergegeben habe. Am 14. Juli 2006 konfrontierte der Geschäftsführer den Kläger mit dem Verdacht, dieser habe sich [X.]estechung im geschäftlichen Verkehr, Veruntreuung, Unterschlagung, jedenfalls aber eine grobe Verletzung seiner arbeitsvertraglicher Pflichten zuschulden kommen lassen.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2006 hörte die [X.]eklagte den bei ihr gebildeten [X.]etriebsrat zu einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Nach abschließender [X.]ellungnahme des [X.]etriebsrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. Juli 2006 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. November 2006.

[X.]er Kläger hat rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat gemeint, es liege kein Kündigungsgrund vor. Er habe nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen. Er hat behauptet, die Zu[X.]dungen an die Mitarbeiter von [X.] seien mit Wissen und Wollen der [X.]eklagten erfolgt. Seit dem 28. Februar 2005 habe er auf Anweisung des Leiters seines Geschäftsbereichs die bereits vorher geübte Praxis der „Auftragsunterstützung“ übernommen und fortgeführt. Er habe das Geld aus der Kasse entnehmen und dazu Eigenbelege erstellen sollen, wobei die [X.]eträge in einzelne [X.]elege aufgesplittet und einzelnen Namen hätten zugeordnet werden sollen. [X.]er Geschäftsbereichsleiter habe ausdrücklich erklärt, [X.] „wisse [X.]escheid“, er könne das Geld ver[X.]den, wie er wolle. [X.]as Geld sei dafür bestimmt gewesen, Mitarbeitern von [X.], welche für die Vergabe von Aufträgen und deren Abnahme zuständig seien, kleinere Aufmerksamkeiten zukommen zu lassen. Er habe Geschenke verteilt, [X.]eiträge für Jubiläen, Kaffeekassen, Verabschiedungen von Kollegen und Frühstücke geleistet, Eintrittskarten für Fußballspiele und Tennisturniere vergeben, Alkoholika verteilt und eine Geburtstagskasse aufgefüllt. In einzelnen Fällen sei auch Geld gezahlt worden, allerdings nicht zur persönlichen Ver[X.]dung an einzelne Mitarbeiter, sondern als Spende, etwa an Gemeinschaftskassen. An Wochenenden habe er gelegentlich die eigenen Gabelstapler zu kleineren Reparaturen in die Werkstatt gefahren und für die [X.]enutzung der [X.]ühne 10,00 bis 20,00 Euro gezahlt. Seine beiden Mitarbeiter hätten die Kunden ebenfalls betreut und dafür Geld von ihm erhalten. [X.]ie Richtlinien zu Zu[X.]dungen seien ihm nicht bekannt gewesen. [X.]er Kläger hat die Auffassung vertreten, eine [X.]estechung im geschäftlichen Verkehr liege nicht vor, weil die Gewährung von kleinen Vorteilen nicht strafbar und sozialadäquat sei. [X.]a die [X.]eklagte auf die [X.]enennung der Empfänger verzichtet habe, sei es ihm nicht anzulasten, [X.]n er sich nicht mehr im Einzelnen erinnern könne, an [X.] welche Geschenke erfolgt seien. [X.]er Kläger hat behauptet, er habe nichts für sich ver[X.]det. Er hat ferner gemeint, die Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] sei nicht eingehalten, auch sei der [X.]etriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

[X.]ie [X.]eklagte hat gemeint, es bestehe der dringende Verdacht, dass sich der Kläger entweder selbst bereichert oder Mitarbeitern von [X.] unerlaubte Vorteile verschafft habe. [X.]ies berechtige sie zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. [X.]ie Vorgesetzten des [X.] hätten nicht gewusst, dass dieser Mitarbeitern von [X.] Geld oder Sachleistungen habe zukommen lassen. Sie hätten ihn nicht angewiesen, für die Vergabe und Kontrolle von Reinigungsaufgaben verantwortliche Mitarbeiter und deren Abteilungen durch Geschenke oder [X.]ewirtungen „bei Laune zu halten“. Es sei auch keine Anweisung erfolgt, fiktive Namen und Ver[X.]dungszwecke anzugeben. [X.]er Kläger sei wie alle Arbeitnehmer verpflichtet gewesen, jede Ausgabe, die er für sie tätige, durch Rechnungsbelege nachzuweisen, auf denen erkennbar sei, wieviel Geld für welche Ausgaben und für welchen Zweck wer aus der Kasse erhalten habe. [X.]as Verhalten des [X.] sei auch nicht aufgrund der Gegenzeichnung der Kasse durch Niederlassungs- und Geschäftsbereichsleiter gerechtfertigt. Sie könne zudem nicht ausschließen, dass der Kläger die [X.]arauszahlungen für sich selbst vereinnahmt habe. Sie habe nicht aufklären können, ob er das in den [X.] aufgeführte Geld für sich ver[X.]det oder [X.]ritten übergeben habe.

[X.]as Verhalten des [X.] sei von der Revision im Jahr 2005 nicht etwa gebilligt worden. [X.]ie Revision könne [X.] nicht immer feststellen. Sie habe keine Anhaltspunkte oder Veranlassung gehabt, Zweifel im Hinblick auf die inhaltliche Richtigkeit der Eigenbelege zu hegen und diese zu überprüfen. Mangels Angaben auf den [X.]elegen von März bis Juli 2005 hätten die Revisoren nicht erkennen können, dass die entsprechenden [X.]eträge nicht ordnungsgemäß ver[X.]det worden seien. [X.]er Fokus der Prüfung im Jahre 2005 habe nicht auf einem möglichen Fehlverhalten des [X.] gelegen. Trotz der [X.]eanstandungen in dem Revisionsbericht sei dieser mit der Erstellung von [X.] fortgefahren. Erst durch die Revision im Juni 2006 seien die [X.]elege mit Pflichtverletzungen des [X.] in Verbindung gebracht worden. [X.]ie [X.]eklagte hat die Ansicht vertreten, die [X.] für den Ausspruch der fristlosen Kündigung habe erst am 14. Juli 2006 zu laufen begonnen. Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Was ihr Zahlungsbegehren betreffe, sei der Kläger im Hinblick auf den variablen Teil seiner Vergütung um die mit der Widerklage verlangten 2.483,93 Euro überzahlt, die er ihr zurückzuerstatten habe. [X.]er Kläger schulde auch den weiteren [X.]etrag von [X.], der sich aus den [X.] zusammensetze. Es sei nicht aufgeklärt, wie er das entnommene Geld ver[X.]det habe. Wenn er in [X.] mit seinen Vorgesetzten gehandelt habe, könne dies sein Verhalten nicht rechtfertigen. Falls er das Geld für Zu[X.]dungen an Mitarbeiter von [X.] ausgegeben habe, so habe dies jedenfalls nicht in ihrem Interesse gelegen.

[X.]er Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der variablen Vergütung bestehe nicht. [X.]ie angebliche Überzahlung sei nicht nachvollziehbar. Zudem benachteilige ihn die vertragliche Rückzahlungsklausel unangemessen. Ein Schadensersatzanspruch über [X.] stehe der [X.]eklagten nicht zu. Er habe die Gelder weder gestohlen noch veruntreut oder unterschlagen. [X.]urch die Zahlungen an die Mitarbeiter von [X.] sei kein Schaden entstanden. Er habe die Gelder bestimmungsgemäß und im Interesse der [X.]eklagten für Geschenke und andere Vorteile zu Zwecken der Verkaufsförderung ver[X.]det.

[X.]ie Revision ist unbegründet. Sowohl die außerordentliche als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung der [X.] sind unwirksam ([X.]). [X.]er [X.]punkt, zu dem das Arbeitsverhältnis der [X.]en aufgelöst worden ist, und die Höhe der Abfindung halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand (I[X.]). [X.]ie Widerklage hat keinen Erfolg (II[X.]).

[X.] [X.]ie Würdigung des [X.], das Arbeitsverhältnis der [X.]en sei weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der [X.] vom 27. Juli 2006 aufgelöst worden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. [X.]as Berufungsgericht hat die Bestimmungen des § 626 Abs. 1 [X.] und des § 1 [X.] ohne Rechtsfehler auf den Streitfall angewandt.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 [X.] kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. [X.]afür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht ([X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 14, [X.] § 626 Nr. 236 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.]E 134, 349).

2. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat ([X.] 25. November 2010 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = EzA [X.] 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 23. Juni 2009 -  2 [X.]  - Rn. 51, [X.]E 131, 155). [X.]er Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. [X.]er Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft ( vgl. [X.] 25. November 2010 - 2 [X.] - aaO; 12. Mai 2010 -  2 [X.]  - Rn. 27, AP [X.] 1969 § 15 Nr. 67 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 67). [X.]ie Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. [X.]abei ist für die arbeitsrechtliche Beurteilung nicht entscheidend, ob das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtigt wird, Straftatbestände erfüllt. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 [X.] sein ([X.] 25. November 2010 - 2 [X.] - Rn. 17, aaO; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 30, [X.]E 134, 349).

3. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht ([X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 34, AP [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 [X.] - Rn. 12, AP [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78).

4. [X.]anach hält die Würdigung des [X.], es fehle sowohl an einem wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 [X.] als auch an einem im Verhalten liegenden Grund iSv. § 1 Abs. 2 [X.], einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. [X.]as [X.] hat rechtsfehlerfrei entschieden, weder bestehe ein hinreichender Verdacht, der Kläger habe sich unerlaubt selbst bereichert oder doch mit dem aus der Kasse erhaltenen Geld Mitarbeitern von [X.] unerlaubte Vorteile verschafft, noch habe der Kläger dadurch, dass er die Empfänger der Leistungen nicht zutreffend auf den [X.] angegeben habe, in erheblicher Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. [X.]arauf, ob die Frist des § 626 Abs. 2 [X.] eingehalten und der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden ist, kommt es nicht mehr an.

a) Vereinnahmt ein Arbeitnehmer Geld des Arbeitgebers unerlaubt für sich oder wendet er Kundenmitarbeitern unerlaubt Vorteile zu, besteht insoweit zumindest ein dringender Verdacht, ist dies „an sich“ geeignet, eine (fristlose) Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. [X.]abei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an (etwa nach §§ 246, 266, 299 Abs. 2 StGB). [X.]er Arbeitnehmer verletzt mit solchen Handlungen in jedem Falle in erheblichem Maße seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen seines Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 [X.].

b) Zu Recht hat das [X.] aber angenommen, die Beklagte habe keine hinreichenden Umstände vorgetragen, aufgrund derer der dringende Verdacht berechtigt wäre, der Kläger habe die auf den fraglichen [X.] ausgewiesenen Gelder entweder für sich behalten oder pflichtwidrig Mitarbeitern von [X.] zugewendet.

aa) Unstreitig hat der Kläger die entsprechenden Gelder aus der Kasse erhalten. Hingegen ist nicht aufgeklärt, ob er sie (teilweise) für sich vereinnahmt bzw. sonst pflichtwidrig verwendet hat. [X.]er Kläger hat behauptet, er habe die Beträge zum Zwecke der ihm obliegenden Pflege von Kundenkontakten in zulässiger Weise ausgegeben. [X.]ie Beklagte bestreitet dies zwar, hat aber nicht etwa geltend gemacht, die vom Kläger benannten Mitarbeiter hätten in Wirklichkeit keine Zuwendungen erhalten.

bb) Ein hinreichender Verdacht der Selbstbereicherung oder pflichtwidrigen Verwendung der Gelder ergibt sich nicht schon daraus, dass der Kläger nicht im Einzelnen vorgetragen hat, welche Beträge er welchen Mitarbeitern von [X.]C in welcher Weise zugewendet hat. Zu Recht hat das [X.] angenommen, es könne dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, wenn er im Einzelnen weder darlegen noch nachweisen könne, wo die von ihm vereinnahmten Beträge geblieben seien. Nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des [X.] ist die Behauptung des [X.] nicht widerlegt, die Beklagte habe ihn davon befreit, die Verwendung der auf die [X.] ausgezahlten Beträge im Einzelnen nachweisen zu müssen.

(1) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung kann durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüft werden. [X.]ieses kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. [X.] ist nur, ob es den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob diese Würdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von [X.]enkgesetzen sowie allgemeinen [X.] erfolgt ist und ob sie rechtlich möglich ist ([X.] 27. Juli 2011 - 7 [X.] - Rn. 51, [X.] § 17 Nr. 14; 18. Januar 2007 - 2 [X.] - Rn. 28, [X.] 2008, 34; [X.] 14. Januar 1993 - [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, NJW 1993, 935).

(2) [X.]ie Beweiswürdigung des [X.] hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Es hat umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen [X.]enkgesetze oder Erfahrungssätze begründet, warum nach seiner Überzeugung die Behauptung des [X.] nicht widerlegt sei, die Beklagte habe ihn davon befreit, die Verwendung der ausgezahlten Beträge im Einzelnen nachweisen zu müssen. [X.]er Kläger habe die Beträge, wie sie sich aus den [X.] ergäben, so zur Kundenbetreuung verwenden dürfen, wie er es für richtig gehalten habe. Aufgrund der Äußerungen des Leiters des Geschäftsbereichs habe bei ihm der Eindruck entstehen können, dass es nicht so genau darauf ankomme, welchen Empfänger und welchen Grund für die Ausgaben er angäbe. Entscheidend sei gewesen, dass überhaupt etwas angegeben werde. [X.]er Kläger habe den Geschäftsbereichsleiter so verstehen können, dass er freie Hand bei der Ausgabe der Beträge habe und es nicht auf den Wahrheitsgehalt der Angaben auf den Belegen ankomme. [X.]ies lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

(a) [X.]as [X.] hat nicht unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger später - im November 2005 - auf die Richtlinie „Zuwendungen an Kundenmitarbeiter“ und die [X.] Nr. 03/05 - [X.] - vom Juli 2002 hingewiesen wurde. Es hat angenommen, dass es darauf nicht ankomme, da der Geschäftsbereichsleiter das den Richtlinien widersprechende Verhalten des [X.] abgesegnet und der Niederlassungsleiter die Praxis der [X.] geduldet habe. [X.]arin liegt kein Rechtsfehler. Es ist nicht etwa nach allgemeinen [X.] ausgeschlossen, dass einem Arbeitnehmer von seinen Vorgesetzten ein den eigenen [X.]s-Richtlinien möglicherweise [X.] Verhalten gestattet wird.

(b) [X.]as [X.] hat auch die Ergebnisse der im Jahr 2005 durchgeführten Innenrevision nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat angenommen, die Beklagte habe den Belegen für „Auftragsunterstützung“ mehr Augenmerk schenken müssen. [X.]as schließt die Annahme ein, dass dies anlässlich der fraglichen Revision unterblieben sei. [X.]as wiederum entspricht dem eigenen Vortrag der [X.]. [X.]anach hatten sich bei der Revision im Juli 2005 noch keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Angaben in den [X.] ergeben. Soweit der Kläger, wie die Beklagte mit der Revision geltend macht, in dem Gespräch am 2. August 2005 angewiesen worden sein sollte, „die Verwendungsempfänger“ zu benennen, musste sich dies folglich nicht notwendig auf die [X.] für Barentnahmen beziehen.

c) [X.]as [X.] hat angenommen, dem Kläger falle eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung auch nicht deshalb zur Last, weil ihm ein kollusives Handeln mit seinen Vorgesetzten vorzuwerfen wäre. Auch diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es fehlt an einer schuldhaften Pflichtverletzung, wenn der Arbeitnehmer aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, er handele nicht pflichtwidrig (vgl. [X.] 28. August 2008 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.] § 626 Nr. 214 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 22). So war es nach den Feststellungen des [X.] hier.

aa) [X.]as [X.] ist aufgrund der Aussage des von ihm als Zeuge vernommenen Geschäftsbereichsleiters davon ausgegangen, die Vorgehensweise bei den [X.] sei auch in anderen Niederlassungen üblich gewesen. [X.]ie Beklagte treffe angesichts dieses Umstands ein Organisationsverschulden. Sie habe durch effektive Kontrollen dafür sorgen müssen, dass diese Praxis nicht jahrelang habe fortgeführt werden können, dass sie ihr zumindest zeitnah gemeldet werde.

bb) [X.]ies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Beklagte ein Organisationsverschulden traf. Jedenfalls hatte der Kläger unter den vom [X.] festgestellten Umständen keine Veranlassung anzunehmen, die Praxis bei der Erstellung der [X.] werde lediglich von seinen Vorgesetzten gebilligt, ohne dass die Beklagte selbst, dh. ihre gesetzlichen Vertreter davon Kenntnis hätten und dies akzeptierten. Zu Recht hat das [X.] angenommen, dass sich beim Kläger entsprechende Zweifel weder nach dem Ergebnis der Innenrevision 2005 noch aufgrund des Hinweises auf die [X.]s-Richtlinien in der E-Mail vom November 2005 aufdrängen mussten. Eine eindeutige Anweisung, die bisherige Praxis bei den [X.] einzustellen, ist ihm auch nach dem Vorbringen der [X.] selbst zu keiner [X.] erteilt worden.

I[X.] [X.]as [X.] hat das Arbeitsverhältnis der [X.]en auf Antrag der [X.] zum 31. Januar 2007 gegen Zahlung einer Abfindung von 50.462,53 Euro aufgelöst. [X.]a der Kläger dagegen kein Rechtsmittel eingelegt hat, steht die Auflösung als solche rechtskräftig fest. [X.]ie Beklagte wendet sich gegen den [X.]punkt der Auflösung und die Höhe der Abfindung. Sie hält den 30. November 2006 für den rechtlich gebotenen Termin und die Abfindung für zu hoch. Beides trifft nicht zu. Richtig ist der vom [X.] festgesetzte Auflösungszeitpunkt; die Abfindungshöhe ist rechtlich unbedenklich.

1. Gem. § 9 Abs. 2 [X.] ist für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der [X.]punkt festzusetzen, an dem dieses bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. [X.]ies ist der [X.]punkt, zu dem die maßgebliche Kündigungsfrist abgelaufen wäre (Schwarze in Schwarze/Eylert/[X.] [X.] § 9 Rn. 73). Zugrunde zu legen ist die objektiv zutreffende Kündigungsfrist. [X.]ies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber sie nicht eingehalten hat [X.] 1985, 1180, 1181; APS/[X.] 4. Aufl. [X.] § 9 Rn. 84; [X.] in v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 9 Rn. 82; [X.]/Spilger 9. Aufl. [X.] § 9 Rn. 31, [X.]/Spinner [X.] 9. Aufl. § 9 Rn. 72). Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist im Rechtsstreit gerügt hat. Ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, ist sie in jeder Hinsicht unwirksam. Es gibt deshalb iSv. § 9 Abs. 2 [X.] keinen anderen als den sich unter Berücksichtigung der rechtlich zutreffenden Frist ergebenden [X.]punkt, zu dem das Arbeitsverhältnis bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. [X.]azu muss nicht neben der [X.] der Kündigung ein Verstoß gegen die ordnungsgemäße Kündigungsfrist geltend gemacht worden sein.

2. [X.]anach hat das [X.] mit dem 31. Januar 2007 den zutreffenden Auflösungszeitpunkt festgesetzt. [X.]ie Kündigung vom 27. Juli 2006 ist dem Kläger am 28. Juli 2006 zugegangen. Zu diesem [X.]punkt war er mehr als 16 Jahre bei der [X.] beschäftigt. [X.]ie Kündigungsfrist betrug damit sowohl nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 [X.] als auch nach § 14 Nr. 2 des regional einschlägigen Rahmentarifvertrags sechs Monate zum Ende des Kalendermonats.

3. [X.]ie Festsetzung der Höhe der Abfindung durch das [X.] lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) [X.]ie Festsetzung der Abfindungssumme liegt im Ermessen des [X.]. [X.]as Revisionsgericht ist nicht befugt, dessen Ermessen durch eigenes zu ersetzen. Es kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen seines Ermessens beachtet oder stattdessen den Rechtsbegriff der angemessenen Entschädigung verkannt, wesentliche Umstände nicht berücksichtigt oder gegen [X.]enkgesetze oder allgemeine Erfahrungsgrundsätze verstoßen hat ([X.] 28. Mai 2009 - 2 [X.] - Rn. 22, AP [X.] 1969 § 9 Nr. 60 = EzA [X.] § 9 nF Nr. 56).

b) [X.]anach ist die vom [X.] festgesetzte Abfindungshöhe nicht zu beanstanden. Es hat alle wesentlichen Umstände des Streitfalls widerspruchsfrei berücksichtigt. Unter Berücksichtigung der beruflichen Situation des [X.], der ab 15. Februar 2008 eine neue Arbeit mit etwa vergleichbarem Verdienst gefunden habe, einerseits und dem als nicht übermäßig schwerwiegend eingeschätzten Grad der [X.] der Kündigung andererseits hat es als Abfindung gem. § 10 [X.] ein halbes Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigungsjahr für angemessen gehalten. [X.]ies ist frei von Ermessensfehlern.

aa) [X.]ie Rüge der [X.], das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass sie das Arbeitsverhältnis am 24. September 2009 wegen Verstoßes gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot vorsorglich erneut gekündigt habe, ist unzulässig. [X.]ie Beklagte hat nicht dargelegt, an welcher Stelle welchen Schriftsatzes sie im vorliegenden Rechtsstreit auf diese Kündigung hingewiesen und zu deren Rechtfertigung näher vorgetragen hat. [X.]ie Rüge wäre zudem unbegründet. Zwar kann auch die voraussichtliche weitere [X.]auer des Arbeitsverhältnisses für die Höhe der Abfindung von Bedeutung sein ([X.] 28. Mai 2009 - 2 [X.] - Rn. 22, AP [X.] 1969 § 9 Nr. 60 = EzA [X.] § 9 nF Nr. 56). [X.]as [X.] hat aber der Bemessung der Abfindung schon für die [X.] nach dem 15. Februar 2008 keinen Verdienstausfall mehr zugrunde gelegt.

bb) [X.]as [X.] hat auch gewürdigt, dass die Beklagte nach seiner Beurteilung keine grob sozialwidrige Kündigung ausgesprochen hat. Es hat aus diesem Grund nur die von ihm so genannte „Regelabfindung“ festgesetzt. Es kann dahinstehen, ob es die Regelung des § 10 [X.] erlaubt, eine Abfindung in Höhe von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr als die „in der Regel“ festzusetzende Abfindung anzusehen. [X.]ie Begründung des [X.] lässt erkennen, dass es diesen Wert auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Streitfalls als angemessen erachtet hat.

II[X.] [X.]ie Widerklage ist unbegründet.

1. [X.]ie Beklagte hat keinen Anspruch auf Rückzahlung von 2.483,93 Euro. Ein solcher Anspruch folgt weder aus den vertraglichen Vereinbarungen der [X.]en noch aus § 812 Abs. 1 [X.]. [X.]ie Würdigung des [X.], die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger durch die Vorauszahlungen auf seine variablen Bezüge in Höhe von 2.483,93 Euro brutto überzahlt sei, ist frei von Rechtsfehlern.

a) [X.]as [X.] hat dahinstehen lassen, ob im Falle der Überzahlung ein Rückzahlungsanspruch bestünde. [X.]ie Beklagte habe ihrem Anspruch lediglich die Geschäftsergebnisse bis zum tatsächlichen Ausscheiden des [X.] Ende Juli 2006 zugrunde gelegt. Zum Geschäftsverlauf im verbleibenden Rest des Geschäftsjahrs, insbesondere zu dem von ihr behaupteten negativen Ergebnis im August und September 2006 fehle es an näheren [X.]arlegungen. [X.]er Anspruch sei damit nicht schlüssig.

b) [X.]ies ist rechtlich zutreffend. [X.]as Arbeitsverhältnis des [X.] hat bis zum 31. Januar 2007 und damit auch während der restlichen Monate des Geschäftsjahrs 2005/2006 fortbestanden. Für die schlüssige [X.]arlegung einer Überzahlung hätte es vollständiger Angaben für das gesamte Geschäftsjahr bedurft (vgl. [X.] 3. Juni 1958 - 2 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 5, 317). [X.]aran fehlte es nach der Entscheidung des [X.]. [X.]ie Beklagte hat insoweit keine beachtlichen Verfahrensrügen erhoben. Sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, das [X.] habe in einem bestimmten Schriftsatz gehaltenen konkreten Sachvortrag übergangen.

2. [X.]ie Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von [X.] Euro.

a) Ein solcher Anspruch folgt nicht als Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 [X.]. [X.]ie Beklagte hat weder im Einzelnen dargelegt noch gar bewiesen, dass der Kläger die aus der Kasse erhaltenen Beträge oder doch einen Teil davon für sich selbst vereinnahmt oder nicht bestimmungsgemäß verwendet hat.

aa) [X.]ie Beklagte als Gläubigerin des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 [X.] trägt die [X.]arlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger das Geld aus den Barentnahmen nicht pflichtgemäß verwendet und damit seine Pflicht aus § 241 Abs. 2 [X.] verletzt hat (vgl. [X.] 23. Oktober 2007 - [X.]/06 - Rn. 18 mwN, [X.] 2008, 168). [X.]ies gilt für sie als Arbeitgeberin gem. § 619a [X.] auch für die weitere Voraussetzung, dass der Kläger als Arbeitnehmer die Pflichtverletzung zu vertreten hat (vgl. nur [X.]/Preis 12. Aufl. § 619a [X.] Rn. 2).

bb) [X.]ie Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger das Geld aus den Barentnahmen pflichtwidrig verwendet und es für sich behalten oder in unzulässiger Weise Kundenmitarbeitern zugewendet hätte. [X.]er Kläger hat zwar eingeräumt, die entnommenen Gelder für Zahlungen oder Geschenke an Mitarbeiter von [X.] verwendet zu haben, hat aber nicht etwa eingeräumt, dies pflichtwidrig getan zu haben.

cc) Obwohl der Kläger seinerseits die pflichtgemäße Verwendung der Gelder ebenso wenig im Einzelnen dargelegt hat, ist ihre pflichtwidrige Verwendung nicht als zugestanden iSv. § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen. [X.]as [X.] hat zu Recht angenommen, dass den Kläger keine (sekundäre) [X.]arlegungslast mit Blick auf den Verbleib des Geldes trifft.

(1) Eine sekundäre [X.]arlegungslast der nicht darlegungsbelasteten [X.] kommt dann in Betracht, wenn es dieser zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die [X.]arlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende [X.]arlegungsbelastete, die wesentlichen Tatsachen kennt ([X.] 23. Oktober 2007 - [X.]/06 - Rn. 19 mwN, [X.] 2008, 168).

(2) [X.]ie Würdigung des [X.], der Kläger sei gleichwohl nicht zu einer näheren [X.]arlegung des Verbleibs der Gelder verpflichtet, ist rechtlich unbedenklich. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war zur Überzeugung des [X.] nicht widerlegt, dass die Beklagte den Kläger davon befreit habe, die Verwendung der Beträge im Einzelnen nachweisen zu müssen. Unter diesen Umständen kann eine solche [X.]arlegung vom Kläger auch prozessual nicht verlangt werden.

dd) Zur Annahme einer Pflichtverletzung reicht es nicht aus, dass der Kläger überhaupt Bargeld zur Zuwendung an Kundenmitarbeiter gegen [X.] entnommen hat. [X.]ie Beklagte behauptet nicht, dass dies schlechthin pflichtwidrig gewesen sei. Soweit sie stattdessen geltend macht, der Kläger sei gehalten gewesen, zutreffende Angaben zu Empfängern und Grund der Zuwendungen zu machen, ist diese Vorgabe nach der Würdigung des [X.] gerade nicht erwiesen.

b) Ein Schadensersatzanspruch folgt nicht aus § 823 Abs. 2 [X.] iVm. §§ 246, 266 oder 299 Abs. 2 StGB bzw. aus § 826 [X.]. [X.]ie Beklagte hat auch insoweit die Voraussetzungen nicht dargelegt. Eine sekundäre [X.]arlegungslast hinsichtlich eines pflichtgemäßen Verhaltens trifft den Kläger aus den dargestellten Gründen auch in diesem Rahmen nicht.

c) Ein Bereicherungsanspruch aus §§ 812 ff. [X.] ist nicht gegeben. [X.]ie Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger die erhaltenen Gelder für sich behalten hat. Auch insoweit trifft diesen keine sekundäre [X.]arlegungslast. Soweit er die entnommenen Gelder nach seinem eigenen Vorbringen Kundenmitarbeitern zugewendet hat, hat er die Leistungen für die Beklagte erbracht. Einen Bereicherungsanspruch könnte die Beklagte daher allenfalls gegen die Leistungsempfänger geltend machen. Sie hat weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass der Kläger in Wirklichkeit im eigenen Namen gehandelt und dadurch etwa eigene Aufwendungen erspart habe.