Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.12.2016, Az. III ZR 89/15

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Auf seine Empfehlung erwarb sie im Jahr 2002 von der [X.] 150 Stammaktien der [X.] für 21.465 € einschließlich Agio. [X.] zeichnete sie 200 Genussscheine an der [X.] zu einem Preis von 106.000 € einschließlich Agio. Der Beklagte war Geschäftsführer und Vorstand der genannten Gesellschaften. Im April 2005 erklärte die Klägerin die Kündigung ihrer Beteiligung an der [X.]. Daraufhin zeigte Rechtsanwalt [X.]    die Vertretung des Beklagten durch die Anwaltssozietät [X.]            , A.    , an, und bat, weitere Korrespondenz mit dieser Kanzlei zu führen. Im März 2006 erklärte der anwaltliche Vertreter der Klägerin die Anfechtung und Kündigung der fraglichen Beteiligungen und forderte die Rückzahlung aller Einlagen. Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 wies Rechtsanwalt [X.]     diese Forderung mit dem Hinweis zurück: "Sollte Ihre Mandantin ein Klageverfahren in Erwägung ziehen, kann unsere Kanzlei als zustellungsbevollmächtigt angegeben werden." Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] war im November 2005 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgelehnt worden.

Mit ihrer auf Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der angelegten Beträge (jeweils einschließlich Agio) gerichteten Klage macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe seine Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Insbesondere habe er sie arglistig getäuscht, sie betrogen und ihr Geld veruntreut; außerdem habe er bewusst versucht, seinen Aufenthalt zu verschleiern.

Die am 11. August 2006 bei Gericht eingegangene Klageschrift, der das Anwaltsschreiben vom 17. Mai 2006 in Kopie beigefügt war, hat unter zwei von der Klägerin angegebenen Adressen des Beklagten nicht zugestellt werden können. Der Klägervertreter hat auf Hinweis des Gerichts sodann zwei Mitteilungen des [X.] vorgelegt und gleichzeitig die öffentliche Zustellung der Klageschrift beantragt. Das [X.] hat mit Beschluss vom 30. Juli 2007 die öffentliche Zustellung der Klageschrift bewilligt, sodann den Beklagten mit Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt und die öffentliche Zustellung dieser Entscheidung angeordnet. Der Beklagte hat erst im Laufe des Kostenfestsetzungsverfahrens im Jahr 2013 Kenntnis von dem gegen ihn geführten Rechtsstreit erhalten und Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegen lassen. Daraufhin hat das [X.] dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das [X.] nach Hinweisbeschluss mit dem angefochtenen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils weiter.

Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Nach Auffassung des [X.]erufungsgerichts sind Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen der behaupteten, ihren Anlageentscheidungen vorausgegangenen fehlerhaften und unvollständigen Angaben des [X.]eklagten verjährt. Die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] seien bereits im Jahre 2004 erfüllt gewesen.

Die öffentliche Zustellung der Klageschrift im Jahr 2007 sei unwirksam gewesen und habe deshalb keine Hemmung der Verjährung herbeiführen können. Die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter hätten in den Jahren 2005 und 2006 mit dem anwaltlichen Vertreter des [X.]eklagten korrespondiert. Nach dem im Schreiben vom 17. Mai 2006 enthaltenen Hinweis, eine Klage könne an diese Sozietät zugestellt werden, habe dies nicht unberücksichtigt bleiben und die öffentliche Zustellung weder beantragt noch bewilligt werden dürfen. Die Zustellung der Klage an den [X.]eklagten nicht vor Anfang des Jahres 2013 habe deshalb auch in der Verantwortung der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten gelegen. Die vom [X.]eklagten erhobene Verjährungseinrede sei nicht nach § 242 [X.]G[X.] unbeachtlich, weil die Klägerin die öffentliche Zustellung der Klage nicht habe beantragen dürfen.

Im Übrigen fielen dem [X.]eklagten nicht mehrere Pflichtverletzungen zur Last, die verjährungsrechtlich gesondert zu behandeln seien, sondern eine einheitliche arglistige beziehungsweise betrügerische Verletzungshandlung des [X.]eklagten, die hinsichtlich des Laufs der Verjährungsfrist auch nur einheitlich beurteilt werden könne. Der Klägerin seien auch nicht weitere [X.]eratungsfehler des [X.]eklagten erst zu einem späteren [X.]punkt bekannt geworden. Vielmehr habe sie ab dem [X.] lediglich Ergänzungen ausführen lassen.

Letztlich scheide ein Anspruch aus § 852 [X.]G[X.] ebenfalls aus, weil die Klägerin nicht den [X.]eweis geführt habe, dass der [X.]eklagte das von ihr angelegte Geld für sich entnommen habe.

Diese [X.]eurteilung hält den Angriffen der Revision in einem maßgeblichen Punkt nicht stand.

1. Die Ansicht des [X.]erufungsgerichts, die Verjährung des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei wegen der nicht wirksamen öffentlichen Zustellung der Klageschrift nicht gehemmt worden, ist nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]G[X.] wird die Verjährung durch Zustellung der Klageschrift gemäß den entsprechenden [X.]estimmungen der Zivilprozessordnung gehemmt. Dabei ist eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung nach der Rechtsprechung des [X.] - zumindest wenn die Fehlerhaftigkeit der Zustellung für das Gericht erkennbar gewesen ist - jedenfalls in dem Sinne unwirksam, dass sie die [X.] des § 188 ZPO nicht auslöst und dementsprechend keine Fristen in Lauf setzt (vgl. [X.], Urteile vom 19. Dezember 2001 - [X.], [X.]Z 149, 311, 321 f; vom 6. Oktober 2006 - [X.], NJW 2007, 303 Rn. 12; vom 4. Juli 2012 - [X.], NJW 2012, 3582 Rn. 19 und vom 3. Mai 2016 - [X.], [X.] 2016, 783 Rn. 33, sowie [X.]eschluss vom 18. November 2013 - [X.] ([X.]) 3/13, NJW-RR 2014, 377 Rn. 5). Eine (erkennbar) unzulässige öffentliche Zustellung der Klage bewirkt danach keine Hemmung der Verjährung (vgl. [X.], Urteile vom 19. Dezember 2001 aaO, [X.] f - zur Unterbrechung der Verjährung nach § 209 [X.]G[X.] a.F. - und vom 3. Mai 2016, aaO Rn. 34 mwN). Die mit den Tatbeständen des § 204 [X.]G[X.] verfolgte Warnfunktion wird verfehlt, wenn eine Klage öffentlich zugestellt wird, obwohl der Aufenthaltsort des [X.]eklagten nicht allgemein unbekannt ist und eine Zustellung auf anderem Wege möglich gewesen wäre. [X.]erechtigte Interessen des Gläubigers erfordern es dabei nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klageschrift verjährungshemmende Wirkung beizumessen; denn es obliegt dem Gläubiger, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und so die Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen (vgl. [X.], Urteile vom 19. Dezember 2001 aaO, [X.] und vom 3. Mai 2016 aaO Rn. 35).

b) Unter [X.]erücksichtigung dieser Grundsätze hat das [X.]erufungsgericht mit Recht angenommen, dass die vorgenommene öffentliche Zustellung der Klageschrift unwirksam gewesen ist, weil unabhängig von der Frage, ob der Aufenthaltsort des [X.]eklagten bekannt gewesen ist, eine Zustellung an die Rechtsanwaltssozietät [X.]in A.       hätte erfolgen und die Klägerin diese in die Wege hätte leiten können. Eine Zustellung an diese Kanzlei wäre gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 171 ZPO möglich gewesen; denn der damalige anwaltliche Vertreter des [X.]eklagten hatte schon in dem der Klageschrift als Kopie beigefügten Schreiben vom 17. Mai 2006 im Zusammenhang mit den von der Klägerin erhobenen Forderungen mitgeteilt, seine Rechtsanwaltskanzlei könne für ein Klageverfahren als zustellungsbevollmächtigt angegeben werden (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 6. April 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 997 Rn. 13 ff). Daraus war entgegen der Auffassung der Revision zu entnehmen, dass dem eine entsprechende, wenn auch zwangsläufig noch allgemeine, [X.]evollmächtigung bereits zugrunde lag. Deshalb hätte die Klägerin dies bereits in der Klageschrift berücksichtigen, jedenfalls aber nach zweimaligem Fehlschlagen einer Zustellung an den [X.]eklagten an diese Rechtsanwälte zustellen lassen können. Angesichts dieser Umstände war für die Klägerin und auch das [X.] erkennbar, dass die Voraussetzungen für die [X.]ewilligung der öffentlichen Zustellung noch nicht vorlagen und deshalb eine Hemmung der Verjährung nicht hat eintreten können.

2. Eine andere [X.]eurteilung könnte sich jedoch nach dem Vortrag der Klägerin ergeben, wonach eine Zustellung an den damaligen [X.]evollmächtigten des [X.]eklagten nicht möglich gewesen sei. Denn der seinerzeit zuständige [X.] [X.]habe unmissverständlich erklärt, dies genüge nicht, weil er für die Zulässigkeit der Klage ebenfalls die Adresse des [X.]eklagten benötige; auch nach einem Hinweis auf ein Telefonat mit dem [X.]evollmächtigten des [X.]eklagten in der [X.] zwischen den beiden Anfragen an das Einwohnermeldeamt am 4. und 11. Juli 2007, bei dem eine ladungsfähige Adresse des [X.]eklagten nicht habe in Erfahrung gebracht werden können, habe der [X.] erklärt, damit sei die Anschrift immer noch unbekannt. Mit diesem, von dem [X.]eklagten in Abrede gestellten und mit [X.]eweisantritten versehenen Vorbringen der Klägerin hat sich das [X.]erufungsgericht zu Unrecht nicht auseinandergesetzt.

a) [X.]eruht die Unwirksamkeit einer Zustellung auf einer unrichtigen Sachbehandlung durch das Gericht, kann eine Hemmung der Verjährung wegen höherer Gewalt in [X.]etracht kommen (vgl. § 206 [X.]G[X.]). Sie greift jedoch nur ein, wenn die verjährungshemmende Wirkung einer Zustellung infolge eines - für den Gläubiger unabwendbaren - gerichtlichen Fehlers nicht eintritt (Senatsurteil vom 29. Juni 1989 - [X.], NJW 1990, 176, 178 und [X.], Urteil vom 19. Dezember 2001 aaO S. 326).

Auch wenn der Klägerin die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung im Hinblick auf die Möglichkeit einer Zustellung an die Rechtsanwaltskanzlei erkennbar war, ist vorliegend von einer dementsprechenden Fallgestaltung auszugehen, wenn festgestellt wird, dass das Ausbleiben der Zustellung an den damaligen anwaltlichen Vertreter des [X.]eklagten von der Klägerin nicht zu beeinflussen war und ihr keine mitwirkende Verantwortung für die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung anzulasten ist.

b) Die [X.]erufung auf eine für sie unabwendbare [X.]eantragung der öffentlichen Zustellung der Klageschrift aufgrund des Verhaltens des zuständigen [X.]s setzt aber voraus, dass die Klägerin ihrerseits alles ihr Zumutbare getan hat, um der behaupteten Auffassung des [X.]s zu entsprechen, trotz des Hinweises auf die Anwaltskanzlei eine zustellungsfähige Adresse des [X.]eklagten herauszufinden. Dieses Erfordernis folgt daraus, dass es im Rahmen des § 185 Nr. 1 ZPO stets Sache der [X.] ist, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um so eine wirksame Zustellung bewirken zu können, und ihre gegebenenfalls ergebnislosen [X.]emühungen im Einzelnen darzulegen. Dabei kann allerdings die Frage, ob der Aufenthaltsort des [X.]eklagten allgemein unbekannt ist, nicht ohne [X.]erücksichtigung der zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantwortet werden (vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 2016, aaO Rn. 37, 39).

c) Zu einem möglichen Mitverantwortungsbeitrag der Klägerin in diesem Sinn und der danach maßgeblichen Frage, ob sie alle gebotenen Ermittlungsmöglichkeiten genutzt hat, um eine zustellungsfähige Adresse herauszufinden, hat das [X.]erufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.

Nach dem bislang ersichtlichen Sach- und Streitstand ist derzeit lediglich davon auszugehen, dass der Klägervertreter nach zwei vergeblichen Zustellversuchen und nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts eine Anfrage an das Einwohnermeldeamt gerichtet hat, allerdings mit Angabe einer Adresse "J.     85". In der daraufhin erteilten Auskunft ist eine Adresse in [X.]     angegeben, gleichzeitig aber der [X.] mit "Verzogen" bezeichnet worden. Auf eine weitere Anfrage enthält die Auskunft vom 12. Juli 2007 hinsichtlich der Adresse in [X.]     den Hinweis, der [X.]etroffene habe im Rahmen der automatisierten Suche im Melderegister nicht oder nicht ausreichend identifiziert werden können. Aus diesen Unterlagen und auch aus den von der Klägerin zusätzlich vorgelegten Online-Abfragen (Anlagen C 1 bis C 3), aus denen lediglich die Adresse: "K.        -Str. 82 bzw. 85" in [X.]      zu entnehmen ist, ging zwar die Zustellbarkeit an eine dieser Adressen nicht hinreichend hervor. Andererseits ist auf der Grundlage der darin enthaltenen Angaben auch nicht erkennbar, dass der Aufenthaltsort des [X.]eklagten bereits allgemein unbekannt gewesen ist.

d) Es ist deshalb eine erneute Prüfung der Frage der Verjährung erforderlich, bei der gegebenenfalls nach ergänzendem Vorbringen der [X.]en zu untersuchen ist, ob die Klägerin aufgrund weiterer Nachforschungen den Aufenthaltsort des [X.]eklagten hätte ausfindig machen können.

Der angefochtene [X.]eschluss war danach aufzuheben und die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Im weiteren Verfahren wird das [X.]erufungsgericht auch Gelegenheit haben, sich gegebenenfalls mit den weiteren [X.] der Revision zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.