Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2016, Az. II ZR 311/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:030516UIIZR311.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
311/14
Verkündet am:

3. Mai 2016

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266a Abs. 1
Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer [X.] mit be-schränkter Haftung wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen aus §
823 Abs.
2 [X.], §
266a Abs.
1 StGB in Anspruch nimmt, trägt für den Vorsatz des [X.]n die Darlegungs-
und Beweislast auch dann, wenn die objektive Pflichtwid-rigkeit des beanstandeten Verhaltens feststeht.

[X.] § 204 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 185 Nr. 1
Durch eine öffentliche Zustellung der Klageschrift, die unwirksam ist, weil ihre Vo-raussetzungen

für das bewilligende Gericht erkennbar

nicht vorgelegen haben, wird die Verjährung nicht gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] gehemmt ([X.] an [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001
VIII
ZR
282/00, [X.]Z 149, 311, 324).

[X.], Urteil vom 3. Mai 2016 -
II ZR 311/14 -
KG

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
Mai 2016
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, die
Richterin [X.] sowie [X.] Dr. Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 25.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
Oktober 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht als zuständige Einzugsstelle einen Schadensersatz-anspruch gegen den
[X.]n wegen des [X.] der für mehrere Ar-beitnehmer der U.

GmbH für den Monat September 2002 geschul-deten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung geltend. Der [X.] war (jedenfalls) seit Anfang September 2002

nach seinen Angaben als Lagerarbei-ter und Fahrer

für die GmbH tätig. Er erwarb von dem Schwager seiner Ehe-1
-
3
-
frau, N.

D.

, der Mehrheitsgesellschafter blieb, einen zehnprozenti-gen Geschäftsanteil an der GmbH. Auf der Grundlage eines [X.]erbe-schlusses vom 19.
September 2002 wurde der [X.] am 18.
November 2002 anstelle des N.

D.

als Geschäftsführer der U.

GmbH im Handelsregister eingetragen. Am 28.
Februar 2003 wurde er als [X.] wieder abberufen; am gleichen Tag veräußerten der [X.] und N.

D.

ihre Geschäftsanteile an J.

D.

.
Die U.

GmbH beschäftigte, wie strafrechtliche Ermittlungen ergaben, im [X.]raum von April bis September 2002 in erheblichem Umfang Arbeitnehmer, ohne die anfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Kläge-rin abzuführen. Am 15.
März 2003 stellte sie ihren Geschäftsbetrieb nach [X.] Beschlagnahme ihrer Geschäftskonten ein. Am 10.
April 2003 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der [X.] angeordnet.
Die Klägerin hat die Klageschrift am 23.
August 2005 beim [X.] eingereicht und deren öffentliche Zustellung beantragt, da der Aufenthaltsort des [X.]n unbekannt sei. Zum Beleg hat sie zwei Mitteilungen der Stadt St.

vom 27.
Mai und 8.
Juli 2004 beigefügt, wonach der [X.] mit un-bekannter Anschrift nach S.

in [X.] verzogen sei. [X.] hatte die Klägerin den Aufenthaltsort des [X.]n vergeblich durch [X.] an das Bundeszentralregister und die Creditreform zu ermitteln versucht. Das [X.] hat die öffentliche Zustellung der Klage bewilligt und die Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens angeordnet. Die für die Bewir-kung der Zustellung maßgebende Frist (§
188 ZPO) endete am 23.
Januar 2006. Durch Versäumnisurteil vom 24.
Februar 2006 hat das [X.] den [X.]n antragsgemäß zur Zahlung von 28.730,43

und festgestellt, dass die Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaub-2
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4
-
ten Handlung beruhe. Des Weiteren hat das [X.] die öffentliche Zustel-lung des Versäumnisurteils angeordnet.
Der [X.] hat am 12.
November 2013 Einspruch gegen das [X.] eingelegt und geltend gemacht, die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei unwirksam. Das [X.] hat den Einspruch wegen Versäumung der Einspruchsfrist als unzulässig verworfen. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht in der Sache entschieden und das [X.] aufrechterhalten. Dagegen wendet sich der [X.] mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Einspruch des [X.]n sei nicht verfristet, da die wegen der öffent-lichen Zustellung des Versäumnisurteils nach §
339 Abs.
2 ZPO erforderliche Bestimmung der Einspruchsfrist unterblieben sei. In der Sache sei das [X.] aber zu Recht ergangen. Der [X.] sei in Höhe der im Sep-tember 2002 angefallenen und von der U.

GmbH nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge gemäß §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
266a StGB zum Schadensersatz verpflichtet.

4
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7
-
5
-
Der [X.] sei am 19.
September 2002 durch einen notariell [X.] [X.]erbeschluss zum Geschäftsführer der [X.] bestellt worden. Er habe nicht nachvollziehbar dargetan, dass er keine auf die Über-nahme der Geschäftsführerposition gerichtete Erklärung abgegeben habe. Das Schreiben des Notars W.

vom 23.
Oktober 2002 belege vielmehr, dass es am 19.
September 2002 unter Beteiligung des [X.]n zu Beurkundungen ge-kommen sei, die zu seiner Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister geführt hätten. Sollte der [X.] eine entsprechende Erklärung nicht habe abgeben wollen, so habe er es (nach Kenntniserlangung) versäumt, die Erklä-rung durch Anfechtung rückwirkend zu beseitigen, und stattdessen lediglich für seine Abberufung mit [X.]erbeschluss vom 28.
Februar 2003 gesorgt.
Weiter sei davon auszugehen, dass der [X.] mit dem für die [X.] von §
266a StGB erforderlichen, zumindest bedingten, Vorsatz ge-handelt habe. Für das Verschulden trage zwar grundsätzlich der Geschädigte die Beweislast. [X.] aber

wie hier

die objektive Pflichtwidrigkeit des bean-standeten Verhaltens fest, indiziere dies im Allgemeinen den Schuldvorwurf. Der das Schutzgesetz Übertretende müsse dann in aller Regel Umstände dar-legen und beweisen, die geeignet seien, die Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Dies sei dem [X.]n im Streitfall nicht gelungen. Es sei weder ersichtlich, dass dem [X.]n die allgemein bekannte Verpflichtung eines Arbeitgebers zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen unbekannt ge-wesen sei, noch, dass ihm verborgen geblieben sei, dass die U.

GmbH im September 2002 in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigt habe. Der [X.] könne sich auch nicht damit exkulpieren, dass er nur formal nach außen hin Geschäftsführer gewesen sei und keine Kenntnis von der Ge-schäftsführung gehabt habe, die de facto weiterhin von dem früheren [X.] N.

D.

wahrgenommen worden sei. Denn die Verant-wortlichkeit nach §
266a StGB bestehe unabhängig von der gesellschaftsinter-8
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6
-
nen Zuständigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen und treffe auch den formellen Geschäftsführer.
Die Behauptung des [X.]n, er habe erst am 5.
Februar 2003 erfah-ren, dass er zum Geschäftsführer bestellt worden sei, entlaste ihn schon [X.] nicht, weil er weiterhin bis zu seiner Abberufung Ende Februar 2003 untä-tig geblieben sei und nicht für die Abführung der für September 2002 geschul-deten Sozialversicherungsbeiträge gesorgt habe. Es sei nichts dafür dargetan, dass der [X.] hätte annehmen dürfen, es seien keine entsprechenden Rückstände bei den Sozialversicherungsträgern entstanden. Im Übrigen sei unklar und einer Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung nicht zugänglich, t-wegen er die Beurkundung seiner Bestellung zum Geschäftsführer am 19.
September 2002 angeblich inhaltlich nicht erfasst habe. Immerhin habe der [X.] nicht erst seit Anfang September 2002 im [X.] Raum gelebt, sondern sei aus [X.] nach St.

zugezogen. Seiner Behaup-tung unzureichender Deutschkenntnisse stehe zudem entgegen, dass die vor-gelegte notarielle Urkunde vom 28.
Februar 2003 keine dahingehende Feststel-lung gemäß §
16 Abs.
1 [X.] enthalte.
Schließlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht, wie vom [X.]n geltend gemacht, verjährt. Die Verjährungsfrist habe nach Kenntnis der Klägerin von der Verletzungshandlung erst mit dem Ende des Jahres 2003 begonnen und sei vor ihrem Ablauf am 31.
Dezember 2006 rechtzeitig durch die Erhebung der vorliegenden Klage gehemmt worden. Die öffentliche Zustellung der Klage im Januar 2006 sei wirksam gewesen. Der Aufenthaltsort des [X.]n bei Klageerhebung müsse schon deshalb als unbekannt gelten, weil der [X.] einerseits vorgetragen habe, sich am 8.
Juli 2003 nach [X.] abgemeldet zu haben, zugleich aber vorgetragen habe, ab April 2003 wieder in 10
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-
7
-
[X.] gemeldet gewesen zu sein. Wo er tatsächlich gewohnt habe, bleibe im Dunkeln. Schon gar nicht erhelle, wie irgendjemand seinen etwaigen Umzug von [X.] nach [X.] in Erfahrung hätte bringen sollen.
II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann Vorsatz des [X.]n nicht bejaht werden. [X.] rechtlichen Bedenken begegnet außer-dem die Ansicht des Berufungsgerichts, die Verjährung der Klageforderung sei im Januar 2006 durch Klageerhebung gehemmt worden.
1.
Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass eine Haftung nach §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. § 266a StGB zumindest bedingten Vorsatz erfordert und dass die Klägerin als Geschädigte grundsätzlich die Be-weislast für das Verschulden trägt. Die nachfolgende Annahme des Berufungs-gerichts, der [X.] habe sich umfassend zu exkulpieren und er habe den daraus folgenden Darlegungsanforderungen nicht entsprochen, ist jedoch von Rechts-
und Verfahrensfehlern beeinflusst.
a)
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aus der Feststellung der objektiven Pflichtwidrigkeit gefolgert, es sei Sache des [X.]n, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er nicht zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt habe. Damit hat das Berufungsgericht die für Ansprüche aus §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
266a StGB maßgebende Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast verkannt.
aa)
Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer GmbH wegen Vorenthaltens von [X.] zur Sozialversicherung in [X.] nimmt und sich hierbei, wie die Klägerin im Streitfall, auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, hat grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der 12
13
14
15
-
8
-
einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt; den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast
([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, ZIP
2013, 412 Rn.
14;
Urteil vom 11.
Dezember 2001

VI
ZR
350/00, ZIP
2002, 524, 525
f. [X.]). Die Darlegungs-
und Beweislast des klagenden Sozialversicherungsträgers er-streckt sich auch auf den Vorsatz des [X.]n ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, ZIP
2013, 412 Rn.
14 [X.]).
Die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen des Bundesge-richtshofs (Urteil vom 4.
April 1967

VI
ZR
98/65, VersR
1967, 685; Urteil vom 26.
November 1968

VI
ZR
212/66, [X.]Z
51, 91, 103
f.; Urteil vom 13.
Dezember 1984

III
ZR
20/83, WM
1985, 590
f. = VersR
1985, 452
f.) ste-hen dem nicht entgegen. Diesen Entscheidungen kann zwar zu der Vorschrift des §
823 Abs. 2 [X.] die Aussage entnommen werden, dass bei
objektiv fest-stehender Verletzung eines Schutzgesetzes der das Schutzgesetz Übertreten-de in aller Regel Umstände darlegen und beweisen müsse, die geeignet seien, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Dieser an die Beweislastverteilung nach §
282 [X.] aF (jetzt §
280 Abs.
1 Satz
2 [X.]) angelehnte Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn der Schadensersatzanspruch

wie im Streitfall

Vorsatz voraussetzt (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, ZIP
2013, 412 Rn.
15; Urteil vom 1.
Juli 2008

XI
ZR
411/06, ZIP
2008, 1673 Rn.
23; Urteil vom 23.
März 2010

VI
ZR
57/09, ZIP
2010, 1122 Rn.
38).
Die danach erforderliche positive Feststellung, dass der [X.] [X.] gehandelt habe, ist im Berufungsurteil unterblieben. Das Berufungsge-richt hat stattdessen in Verkennung der Darlegungs-
und Beweislast darauf [X.], dass der [X.] nicht schlüssig dargetan habe, nicht zumindest [X.] vorsätzlich gehandelt zu haben.
16
17
-
9
-
bb)
Dieser Rechtsirrtum des Berufungsgerichts erweist sich nicht deshalb ohne weiteres als unschädlich, weil den Geschäftsführer einer GmbH, der we-gen des [X.] von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
266a StGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast trifft ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, ZIP
2013, 412 Rn.
14).
Die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast findet ihre Rechtferti-gung darin, dass der primär darlegungsbelastete Geschädigte außerhalb des von ihm [X.] steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Umstände besitzt, während der Anspruchsgegner die [X.] kennt oder unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen
(vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 1998

II
ZR
266/97, [X.]Z
140, 156, 158; Urteil vom 22.
März 2004

II
ZR
75/02, juris Rn.
12; Urteil vom 8.
Januar 2014

I
ZR
169/12, [X.]Z
200, 76 Rn.
17

[X.]; Urteil vom 10.
Februar 2015

VI
ZR
343/13, ZIP
2015, 790 Rn.
11; Urteil vom 1.
März 2016

VI
ZR
34/15, juris Rn.
47;
Beschluss vom 3.
März 2016

IX
ZB
65/14, WM
2016, 753 Rn.
22). Eine se-kundäre Darlegungslast besteht nicht, soweit für die primär darlegungsbelastete [X.] eine weitere Sachverhaltsaufklärung möglich und zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Januar 2014

I
ZR
169/12, [X.]Z
200, 76 Rn.
17

[X.]; Urteil vom 10.
Februar 2015

VI
ZR
343/13, ZIP
2015, 790 Rn.
11; Urteil vom 1.
März 2016

VI
ZR
34/15, juris Rn.
47).
Ob [X.]vortrag der sekundären Darlegungslast genügt, hat der Tatrich-ter im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten [X.] richtet und er andererseits seine Grenze in der Zumut-barkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet ([X.],
18
19
20
-
10
-
Beschluss vom 17.
Januar 2012

XI
ZR
254/10, WM
2012, 746 Rn.
4 [X.]; Urteil vom 8.
Januar 2015

VII
ZR
6/14, WM
2015, 1073 Rn.
29). An die Erfül-lung
der sekundären Darlegungslast dürfen keine die Verteilung der Vortrags-last umkehrenden Anforderungen gestellt werden (vgl. [X.], Urteil vom 18.
April 2005

II
ZR
61/03, ZIP
2005, 1026, 1028). Diesen Vorgaben gerecht werdende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
b)
Ein vorsätzliches Handeln des [X.]n erschließt sich auch nicht daraus, dass die U.

GmbH unstreitig in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigte und dies den für die Geschäftsführung [X.] nicht verborgen bleiben konnte. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang, wie die Revision zu Recht rügt, Beweisangebote des [X.] verfahrensfehlerhaft übergangen.
aa)
Das Berufungsgericht hat allerdings von der Revision unbeanstandet festgestellt, dass der [X.] am 19.
September 2002 unter seiner Beteiligung zum Geschäftsführer bestellt worden ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.], von der auch das Berufungsgericht ausgeht, handelt der wegen Nichtabführung der
So-zialversicherungsbeiträge in Anspruch genommene Geschäftsführer mit beding-tem Vorsatz, wenn er eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger [X.] ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, ZIP
2013, 412 Rn.
16 [X.]). Dem Einwand des [X.]n, er habe von Geschäftsführungsangele-genheiten und der Beschäftigung von Schwarzarbeitern keine Kenntnis gehabt, weil er durchgängig nur als Fahrer und Lagerarbeiter eingesetzt worden sei, während N.

D.

die Geschäfte der [X.] weitergeführt [X.], hat das Berufungsgericht entgegengehalten, dass den Geschäftsführer, der 21
22
23
-
11
-
die Erfüllung seiner Aufgaben anderen überlasse, eine Überwachungspflicht treffe, der der [X.] im Streitfall nicht nachgekommen sei. Diese [X.] sind zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend, berücksichtigen das Vorbringen des [X.]n aber in einem entscheidenden Punkt nicht ausrei-chend.
bb)
Überlässt es der Geschäftsführer anderen für das Unternehmen täti-gen Personen, für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversiche-rung zu sorgen, muss er (jedenfalls) im Rahmen der ihm verbliebenen Überwa-chungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Er-füllung der Aufgaben durch die intern damit betrauten Personen nicht mehr ge-währleistet ist. Er muss dann durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen. Anlass für konkrete Überwachungs-maßnahmen bieten insbesondere eine finanzielle Krisensituation oder ungeord-nete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der [X.] (vgl. [X.],
Urteil vom 2.
Juni 2008

II
ZR
27/07, ZIP
2008, 1275 Rn.
11; Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, ZIP
2013, 412 Rn.
17; Urteil vom 9.
Januar 2001

VI
ZR
407/99, [X.], 422, 424).
Eine vorsätzliche Verletzung derartiger Überwachungspflichten setzt [X.] voraus, dass der Geschäftsführer von seiner Bestellung Kenntnis hatte. Weiß er nichts von seiner Bestellung, entfällt auch sein Wissen um die tatsäch-liche Grundlage der aus der Stellung als Geschäftsführer folgenden Pflichten.
Der [X.] hat die Kenntnis seiner Bestellung bestritten und unter der Benennung von Zeugen vorgetragen, dass N.

D.

ihm versichert [X.], er werde lediglich zu einem geringen Teil [X.]er, nicht jedoch au-ßerdem Geschäftsführer; die in Widerspruch hierzu (möglicherweise) erfolgte notarielle Beurkundung seiner Geschäftsführerbestellung habe er mangels aus-24
25
26
-
12
-
reichender Deutschkenntnisse nicht wahrgenommen. Erst am 5.
Februar 2003 habe er durch ein Schreiben erfahren, dass er (formell) zum Geschäftsführer bestellt worden sei.
Das Berufungsgericht durfte nicht ohne Erhebung der von dem [X.] angebotenen Beweise zu der Annahme
gelangen, der [X.] habe be-reits durch die Beurkundungen vom 19.
September 2002 von seiner Bestellung zum Geschäftsführer erfahren. Zwar spricht der Umstand, dass der Notar in der von dem [X.]n vorgelegten Urkunde vom 28.
Februar 2003 keine Feststel-lung nach §
16 Abs.
1 [X.] getroffen und offenbar keine Übersetzung der Urkunde veranlasst hat, dafür, dass der [X.] jedenfalls zu diesem [X.]-punkt, gut fünf Monate nach dem 19.
September 2002, nach der Einschätzung des Notars der [X.] hinreichend kundig war. Auch der vorherige Aufenthalt des [X.]n in [X.] mag ausreichende Sprachkenntnisse nahelegen; nach den vorgelegten Meldebescheinigungen war der [X.] vom 25.
Januar bis zum 23.
Juli 2002 in S.

([X.]) gemeldet. Derartige Indiztatsachen, die gegen die Darstellung des [X.]n sprechen können, rechtfertigen jedoch keine vorweggenommene Beweiswürdigung unter Übergehung der Beweisangebote des [X.]n. Es ist als mögliches Ergebnis der noch vorzunehmenden Beweisaufnahme jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass dem [X.]n seine Bestellung zum Geschäftsführer verheimlicht werden sollte und erfolgreich verheimlicht wurde.
c)
Die Annahme des Berufungsgerichts, es entlaste den [X.]n nicht, wenn er erst am 5.
Februar 2003 von seiner Bestellung zum Geschäftsführer erfahren habe, weil dies jedenfalls seine weitere Untätigkeit bis zu seiner Abbe-rufung Ende Februar 2003 nicht entschuldige, ist gleichfalls von Rechtsirrtum beeinflusst.
27
28
-
13
-
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, es sei nichts dafür dargetan, dass der [X.] davon habe ausgehen können, dass in der [X.], in der er formal die Position des Geschäftsführers der GmbH bekleidet habe, [X.] Schwarzarbeiter für diese tätig gewesen seien. Damit ist das Berufungsge-richt erneut von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs-
und Beweis-last ausgegangen, indem es dem [X.]n auferlegt hat, sich von dem [X.] vorsätzlichen Handelns umfassend zu entlasten. Im Übrigen hat das [X.] lediglich als unstreitig festgehalten, dass die U.

GmbH von April bis September 2002 in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäf-tigt habe. Zum nachfolgenden [X.]raum hat das Berufungsgericht keine ent-sprechenden Feststellungen getroffen. Auf dieser Grundlage kann nicht ohne weiteres angenommen werden, der [X.] habe aufgrund im Februar 2003 vorliegender Anhaltspunkte gewusst oder damit gerechnet, dass seit Mitte
Oktober 2002 bzw. den in §
23 Abs.
1 [X.] anderweitig genannten [X.] fällige Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt worden waren.
Die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, dass dem [X.]n als (unstreitig) in dem Unternehmen Tätigen verborgen geblieben sei,
dass in ganz erheblichem Umfange Schwarzarbeiter beschäftigt waren, erweist sich im [X.] als bloße Vermutung. Der [X.] hat eingeräumt, seit Anfang September 2002 als Fahrer und Lagerarbeiter tätig gewesen zu sein. Eine solche Tätigkeit vermittelt nicht notwendigerweise die Kenntnis, dass das Unternehmen in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigte.
2.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei nicht ver-jährt, weil die Verjährung durch wirksame öffentliche Zustellung der Klageschrift im Januar 2006

rechtzeitig vor dem Ablauf der Verjährungsfrist Ende 2006

gehemmt worden sei, ist gleichfalls rechtsfehlerhaft. Die Wirksamkeit der öffent-29
30
31
-
14
-
lichen Zustellung kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht bejaht werden.
a)
Gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] wird die Verjährung durch die Erhe-bung der Klage, mithin durch Zustellung der Klageschrift (§
253 Abs.
1 ZPO), gehemmt. Die Zustellung muss den entsprechenden Bestimmungen der ZPO genügen, eine danach unwirksame Zustellung vermag die Verjährung nicht zu hemmen ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014, §
204 Rn.
32).
Eine unter Verstoß gegen §
185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung ist nach der Rechtsprechung des [X.]

zumindest wenn die Fehlerhaftigkeit der Zustellung für das Gericht erkennbar war

jedenfalls in dem Sinne unwirksam, dass sie die Zustellungsfunktion des §
188 ZPO nicht auslöst und dementsprechend keine Fristen in Lauf setzt ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001

VIII
ZR
282/00, [X.]Z
149, 311, 321
f.; Urteil vom 6.
Oktober 2006

V
ZR
282/05, WM
2007, 276 Rn.
12; Urteil vom 4.
Juli 2012

XII
ZR
94/10, NJW
2012, 3582 Rn.
19; Beschluss vom 6.
Dezember 2012

VII
ZR
74/12, NJW-RR
2013, 307 Rn.
21; Beschluss vom 18.
November 2013

[X.]
(B)
3/13, NJW-RR
2014, 377 Rn.
5).
Eine (erkennbar) unzulässige öffentliche Zustellung der Klage bewirkt zudem keine Hemmung der Verjährung ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001

VIII
ZR
282/00, [X.]Z
149, 311, 324
f. zur Verjährungsunterbrechung nach §
209
[X.] a.F.; [X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2014, §
204 Rn.
33; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
204 Rn.
24; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
204 Rn.
6; a.[X.]/Stöber, ZPO, 31.
Aufl., §
187 Rn.
9; s.a. [X.], 4.
Aufl., §
185 Rn.
17). Dem stehen die

als obiter dictum zu wertenden

Ausführungen des V.
Zivilsenats im Urteil vom 6.
Oktober 2006 (V
ZR
282/05, [X.], 276 Rn.
13) zur teilweisen Wirksam-32
33
34
-
15
-
keit einer unter Verstoß gegen §
185 ZPO angeordneten öffentlichen Zustellung nicht entgegen, da sie sich nicht konkret auf die Hemmung der Verjährung be-ziehen, um die es im Streitfall geht.
Den verjährungshemmenden Tatbeständen des §
204 [X.] liegt der [X.] zugrunde, dass der Gläubiger durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich macht, dass der Schuld-ner gewarnt wird und sich auf eine Inanspruchnahme noch nach Ablauf der ur-sprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss (MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
204 Rn.
3; s.a. zu §
209 [X.] aF: [X.], Urteil vom 20.
November 1997

IX
ZR
136/97, [X.]Z
137, 193, 198 [X.]). Diese Warnfunktion wird [X.], wenn eine Klage öffentlich zugestellt wird, obwohl der Aufenthaltsort des [X.]n nicht allgemein unbekannt ist und eine Zustellung auf anderem Wege möglich gewesen wäre. Berechtigte Interessen des Gläubigers erfordern es demgegenüber nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klageschrift verjährungshemmende Wirkung beizumessen, da es dem [X.] oblag, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und so die Voraus-setzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen ([X.],
Urteil vom 19.
Dezember 2001

VIII
ZR
282/00, [X.]Z
149, 311, 325).
b)
Die danach maßgebende Frage, ob die Voraussetzungen der öffentli-chen Zustellung gemäß §
185 Nr.
1 ZPO hier vorlagen, hat das Berufungsge-richt zu Unrecht bejaht.
aa)
Eine öffentliche Zustellung gemäß §
185 Nr.
1 ZPO ist nur dann zu-lässig, wenn der Aufenthaltsort des [X.]n unbekannt ist. Der Aufenthaltsort einer [X.] ist unbekannt im Sinne des Gesetzes, wenn er nicht nur dem Geg-ner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001

VIII
ZR
282/00, [X.]Z
149, 311, 314; Urteil vom 4.
Juli 35
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37
-
16
-
2012

XII
ZR
94/10, NJW
2012, 3582 Rn.
16). Dabei ist es zunächst Sache der [X.], die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumut-baren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des [X.] zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen dem Gericht
darzule-gen ([X.], Urteil vom 4.
Juli 2012

XII
ZR
94/10, NJW 2012, 3582 Rn.
16).
bb)
Das Argument des Berufungsgerichts, der Aufenthaltsort des [X.] bei Klageerhebung müsse schon deshalb als unbekannt gelten, weil er ei-nerseits vortrage, sich am 8.
Juli 2003 nach [X.] abgemeldet zu haben, andererseits aber vortrage, er sei ab April 2003 wieder in [X.] gemeldet gewesen, ist nicht tragfähig. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass es auf den Wohnort und mögliche Wohnsitzwechsel des [X.]n im Jahr 2003 nicht ankommt, da die Klageschrift erst im August 2005 eingereicht wurde. Nach seinem durch die Vorlage entsprechender Meldebestätigungen belegten Vortrag war der [X.] seit dem 1.
September 2005 in der Ortsge-meinde T.

([X.]) und zuvor in der Ortsgemeinde S.

([X.]) gemeldet.
Anders als die Revision meint, folgt hieraus allerdings noch nicht, dass der Wohnort des [X.]n in der maßgeblichen [X.] bekannt gewesen sei. Die Frage, ob der Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten allgemein unbekannt ist, kann nicht ohne Berücksichtigung der einem Kläger zur Verfügung stehen-den Erkenntnismöglichkeiten beantwortet werden. Dementsprechend hat sich der [X.] in der von der Revision zur Unterstützung ihrer Ansicht zitierten Entscheidung auch

bejahend

mit der Frage befasst, ob der Kläger und das Gericht den Wohnort des dortigen [X.]n in Erfahrung bringen konnten ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001

VIII
ZR
282/00, [X.]Z
149, 311, 314
f.). Jedenfalls rechtfertigt die ordnungsgemäße Anmeldung eines Wohnsitzes im Ausland für sich genommen noch nicht die

eine öffentliche Zu-38
39
-
17
-
stellung ausschließende

Feststellung, der Aufenthaltsort sei nicht allgemein unbekannt.
cc)
Die Voraussetzungen des §
185 Nr.
1 ZPO sind auch durch die mit der Klageschrift vorgetragenen Nachforschungen nicht dargetan worden. [X.] der wenigen Angaben der Klägerin in der Klageschrift hätte die öffentli-che Zustellung nicht bewilligt werden dürfen. Die Klägerin hat zwei Auskünfte des [X.] eingeholt, die zum [X.]punkt der Klageeinreichung mehr als ein Jahr zurücklagen und schon deshalb nicht als zeitnaher Nachweis für einen unbekannten Aufenthalt genügten (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001

VIII
ZR
282/00, [X.]Z
149, 311, 315). Im Übrigen ist eine unergiebig gebliebene Anfrage beim Einwohnermeldeamt grundsätzlich nicht ausreichend ([X.], Urteil vom 4.
Juli 2012

XII
ZR
94/10, NJW 2012, 3582 Rn.
17). Die er-gebnislose Recherche der Klägerin über die Creditreform lag noch länger als ein Jahr zurück. [X.] Datums war lediglich die Auskunft aus dem [X.], die aber nur einen eingeschränkten Aussagewert hatte. Zu wei-teren Bemühungen der Klägerin, den Aufenthaltsort des [X.]n zu ermitteln, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
Die Klägerin hätte alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anstellen müssen, um den Aufenthalt des [X.] zu ermitteln. Die durch die Zustellung begünstigte [X.] kann [X.] gehalten sein, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen [X.], bei dem letzten Vermieter oder bei Hausgenossen und Verwandten des Zustellungsadressaten dessen Aufenthalt zu ermitteln. Das Ergebnis ist dem Gericht darzulegen ([X.], Urteil vom 4.
Juli 2012

XII
ZR
94/10, NJW
2012, 3582 Rn.
17). Solche Bemühungen sind hier weder festgestellt, noch von der Klägerin behauptet worden. Sie hat es

nach den bisherigen Feststellungen

unterlassen, den Insolvenzverwalter der U.

GmbH zu kontaktieren, 40
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-
18
-
der aus den Unterlagen der [X.] Informationen über den Verbleib des [X.]n haben oder jedenfalls in der Lage sein konnte, den Kontakt zu ande-ren Mitarbeitern oder Geschäftsführern der [X.] herzustellen, bei denen die Klägerin dann hätte nachfragen können. Die Klägerin hat auch unter der ehemaligen Wohnanschrift des [X.]n in St.

keine Nachforschungen angestellt, obwohl der ehemalige Vermieter, Nachmieter oder Nachbarn mög-licherweise Auskunft hätten geben können, und sie hat schließlich auch keine Auskunft aus dem beim [X.] geführten [X.] eingeholt.
dd)
Angesichts der aufgezeigten Unzulänglichkeiten war für die Klägerin und das [X.] ohne weiteres erkennbar, dass die bisher dargelegten Nachforschungen der Klägerin nicht genügten, um die Bewilligung der öffentli-chen Zustellung zu rechtfertigen.
III.
Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 und 3 ZPO), damit dieses die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Bei erneuter Prüfung der Frage der Verjährung ist
den [X.]en [X.] zu geben, dazu vorzutragen, ob die Klägerin den Aufenthaltsort des [X.]n hätte ausfindig machen können, wenn sie die gebotenen [X.] unternommen hätte. In diesem Zusammenhang wird die Klägerin auch zu erläutern haben, wie sie

nach dem Erlass des Versäumnisurteils

die aus dem vom [X.]n vorgelegten Forderungsschreiben vom 16.
August
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19
-
2007 ersichtliche Kenntnis der zutreffenden Wohnanschrift des [X.]n [X.] hat und warum ihr dies zwei Jahre zuvor noch nicht
möglich gewesen ist.

Strohn

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.02.2014 -
24 O 513/05 -

KG, Entscheidung vom 13.10.2014 -
25 U 30/14 -