Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2016, Az. III ZR 89/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:081216UIIIZR89.15.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 89/15

Verkündet am:

8. Dezember 2016

P e l l o w s k i

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]G[X.] § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 206; ZPO § 185 Nr. 1

Die Hemmung der Verjährung kann trotz unwirksamer öffentlicher Zustellung der Klageschrift in [X.]etracht kommen, wenn die [X.]ewirkung der öffentlichen Zustellung aufgrund entsprechender Äußerungen des zuständigen [X.]s für den Gläubiger unabwendbar war (Fortführung von Senat, Urteil vom 29.
Juni 1989 -
III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 178 und [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001 -
VIII ZR 282/00, [X.]Z 149, 311, 326).

[X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 -
III ZR 89/15 -
OLG [X.]

[X.]

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
Dezember 2016 durch den Vorsitzenden [X.] Dr. [X.], die [X.] [X.], [X.] und
Dr.
[X.] sowie die [X.]in Dr.
Arend

für Recht erkannt:

Auf die Revision der
Klägerin wird der [X.]eschluss
des Oberlandes-gerichts [X.] -
14.
Zivilsenat -
vom 13.
Februar 2015 aufge-hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt
den [X.]eklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Auf seine Empfehlung
erwarb
sie
im Jahr 2002 von der
S.

H.

GmbH
150 Stammaktien
der C.

AG
für
21.465

io. [X.] später [X.] sie 200 Genussscheine
an der s.

AG zu einem Preis
von 106.000

einschließlich
Agio. Der [X.]eklagte war Geschäftsführer und Vorstand der
ge-nannten Gesellschaften. Im April 2005 erklärte
die Klägerin die Kündigung ihrer
[X.]eteiligung an der s.

AG. Daraufhin zeigte Rechtsanwalt Dr.
K.

die Vertretung des [X.]eklagten durch die
Anwaltssozietät G.

, A.

, an,
und bat, weitere Korrespondenz mit dieser Kanzlei
zu führen. Im März 1
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2006 erklärte der anwaltliche Vertreter der Klägerin die Anfechtung und Kündi-gung der fraglichen [X.]eteiligungen und forderte die Rückzahlung aller Einlagen. Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 wies Rechtsanwalt Dr. K.

diese Forde-rung
mit dem Hinweis zurück:
"Sollte Ihre Mandantin ein Klageverfahren in Er-wägung ziehen, kann unsere Kanzlei als zustellungsbevollmächtigt angegeben werden." Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
s.

AG war im November 2005 mangels einer die Kosten des Verfah-rens deckenden Masse abgelehnt worden.

Mit ihrer auf Verurteilung des [X.]eklagten zur Rückzahlung der angelegten [X.]eträge (jeweils einschließlich Agio) gerichteten Klage macht die Klägerin gel-tend, der [X.]eklagte habe seine Aufklärungs-
und [X.]eratungspflichten verletzt. Insbesondere habe er sie arglistig getäuscht, sie betrogen und ihr Geld [X.]; außerdem habe er bewusst versucht, seinen Aufenthalt zu verschleiern.

Die am 11. August 2006 bei Gericht eingegangene Klageschrift, der das Anwaltsschreiben vom 17. Mai 2006 in Kopie beigefügt war, hat
unter zwei von der Klägerin angegebenen Adressen des [X.]eklagten nicht zugestellt werden
können. Der Klägervertreter hat auf Hinweis des Gerichts sodann
zwei
Mittei-lungen des Einwohnermeldeamts
vorgelegt und
gleichzeitig
die öffentliche Zu-stellung der Klageschrift beantragt. Das [X.] hat mit [X.]eschluss vom 30.
Juli 2007 die öffentliche Zustellung der Klageschrift bewilligt, sodann den [X.]eklagten mit Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt und
die
öffentliche Zu-stellung dieser Entscheidung
angeordnet. Der
[X.]eklagte
hat erst im Laufe des Kostenfestsetzungsverfahrens
im [X.] Kenntnis von dem gegen ihn ge-führten Rechtsstreit erhalten und Einspruch gegen das Versäumnisurteil [X.] lassen. Daraufhin hat das [X.] dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die dagegen
gerichtete [X.]erufung hat das [X.] 2
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nach Hinweisbeschluss mit dem angefochtenen [X.]eschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils
weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des [X.] [X.]eschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

Nach Auffassung des [X.]erufungsgerichts sind
Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen der behaupteten,
ihren
Anlageentscheidungen
vorausge-gangenen
fehlerhaften
und
unvollständigen
Angaben des [X.]eklagten verjährt. Die Voraussetzungen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.]G[X.] seien bereits im Jahre 2004 erfüllt gewesen.

Die öffentliche Zustellung der Klageschrift im Jahr 2007 sei unwirksam gewesen und habe deshalb keine Hemmung der Verjährung herbeiführen [X.]. Die Klägerin und ihr
Prozessbevollmächtigter
hätten
in den Jahren 2005 und
2006 mit dem anwaltlichen Vertreter des [X.]eklagten
korrespondiert. Nach dem
im Schreiben vom
17.
Mai 2006
enthaltenen Hinweis, eine Klage
könne an diese Sozietät
zugestellt werden, habe dies nicht unberücksichtigt bleiben
und
die öffentliche Zustellung weder beantragt noch bewilligt werden dürfen. Die
Zustellung
der Klage an den [X.]eklagten
nicht vor Anfang des Jahres 2013
habe
deshalb
auch in der Verantwortung der Klägerin und ihres [X.] gelegen. Die vom [X.]eklagten erhobene Verjährungseinrede sei nicht nach 4
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§ 242 [X.]G[X.] unbeachtlich, weil die Klägerin die öffentliche Zustellung der Klage nicht habe beantragen dürfen.

Im Übrigen fielen dem [X.]eklagten
nicht mehrere Pflichtverletzungen zur Last, die verjährungsrechtlich gesondert zu behandeln seien, sondern eine ein-heitliche arglistige beziehungsweise
betrügerische Verletzungshandlung des [X.]eklagten, die hinsichtlich des Laufs der Verjährungsfrist auch nur einheitlich beurteilt werden könne. Der
Klägerin
seien auch
nicht weitere [X.]eratungsfehler des [X.]eklagten erst zu einem späteren [X.]punkt bekannt geworden. Vielmehr habe sie ab dem [X.] lediglich Ergänzungen ausführen lassen.

Letztlich scheide ein Anspruch aus § 852 [X.]G[X.]
ebenfalls aus, weil die Klägerin nicht den [X.]eweis geführt habe, dass der [X.]eklagte das von ihr angeleg-te Geld für sich entnommen habe.

II.

Diese [X.]eurteilung hält den Angriffen der Revision in einem maßgeblichen Punkt nicht stand.

1.
Die Ansicht des [X.]erufungsgerichts, die Verjährung des von der Klägerin geltend gemachten
Schadensersatzanspruchs sei wegen der nicht wirksamen öffentlichen Zustellung der Klageschrift nicht gehemmt worden,
ist
nach den bislang getroffenen Feststellungen
nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Nach
§ 204 Abs.
1 Nr.
1 [X.]G[X.] wird die Verjährung durch Zustellung der Klageschrift gemäß den entsprechenden [X.]estimmungen der Zivilprozess-ordnung
gehemmt. Dabei ist eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung nach der Rechtsprechung des [X.]

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mindest wenn die Fehlerhaftigkeit der Zustellung für das Gericht erkennbar ge-wesen ist
jedenfalls in dem Sinne unwirksam, dass sie die [X.] des §
188 ZPO nicht auslöst und dementsprechend keine Fristen in Lauf setzt (vgl. [X.], Urteile vom 19.
Dezember 2001
VIII ZR 282/00, [X.]Z 149, 311, 321
f;
vom 6.
Oktober 2006
[X.], NJW
2007, 303
Rn.
12; vom 4.
Juli 2012
[X.], NJW 2012, 3582 Rn.
19 und vom 3. Mai 2016 -
II ZR 311/14, [X.] 2016, 783 Rn. 33,
sowie [X.]eschluss vom 18.
November 2013

[X.] ([X.]) 3/13, NJW-RR 2014, 377 Rn.
5).
Eine (erkennbar) unzulässige öf-fentliche Zustellung der Klage bewirkt danach keine Hemmung der Verjährung (vgl. [X.], Urteile
vom 19.
Dezember 2001
aaO, S.
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zur Unterbrechung der Verjährung nach § 209 [X.]G[X.] a.F.
-
und vom 3. Mai 2016,
aaO Rn. 34 mwN). Die mit den Tatbeständen des §
204 [X.]G[X.] verfolgte Warnfunktion
wird verfehlt, wenn eine Klage öffentlich zugestellt wird, obwohl der Aufenthaltsort des [X.]e-klagten nicht allgemein unbekannt ist und
eine Zustellung auf anderem Wege möglich gewesen wäre. [X.]erechtigte Interessen des Gläubigers erfordern es dabei nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klage-schrift verjährungshemmende Wirkung beizumessen; denn
es obliegt dem Gläubiger, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und so die Voraus-setzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen (vgl. [X.], Urteile vom 19. Dezember 2001 aaO, [X.] und
vom 3.
Mai 2016 aaO
Rn. 35).

b) Unter [X.]erücksichtigung dieser
Grundsätze
hat das [X.]erufungsgericht mit Recht angenommen, dass die vorgenommene öffentliche Zustellung der Klageschrift unwirksam gewesen ist, weil unabhängig von der Frage, ob der Aufenthaltsort des [X.]eklagten bekannt gewesen ist, eine Zustellung an die Rechtsanwaltssozietät G.

in A.

hätte erfolgen und die Klägerin diese
in die Wege hätte leiten können.
Eine Zustellung an diese [X.] wäre gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1
ZPO, § 171 ZPO möglich gewesen; denn
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der damalige anwaltliche Vertreter des [X.]eklagten hatte schon in dem der [X.] als Kopie beigefügten Schreiben vom 17. Mai 2006
im [X.] mit den von der Klägerin erhobenen Forderungen
mitgeteilt, seine Rechtsanwaltskanzlei könne für ein Klageverfahren als zustellungsbevollmäch-tigt angegeben werden
(vgl. hierzu [X.], Urteil vom 6. April 2011 -
VIII ZR 22/10, NJW-RR 2011, 997 Rn. 13 ff). Daraus war entgegen der Auffassung der Revision zu entnehmen, dass
dem
eine entsprechende, wenn auch zwangsläu-fig noch allgemeine, [X.]evollmächtigung bereits zugrunde lag. Deshalb
hätte die Klägerin dies bereits in der Klageschrift berücksichtigen,
jedenfalls
aber nach zweimaligem Fehlschlagen einer Zustellung an den [X.]eklagten
an diese Rechts-anwälte zustellen lassen können. Angesichts dieser Umstände
war für die Klä-gerin und auch das [X.] erkennbar, dass die Voraussetzungen für die [X.]ewilligung der öffentlichen Zustellung noch nicht vorlagen und deshalb eine Hemmung der Verjährung nicht hat eintreten können.

2.
Eine andere [X.]eurteilung könnte sich jedoch nach dem Vortrag der Kläge-rin ergeben, wonach eine Zustellung an den damaligen [X.]evollmächtigten des [X.]eklagten nicht möglich gewesen sei. Denn der seinerzeit zuständige [X.] R.

habe unmissverständlich erklärt, dies genüge nicht, weil er für die Zuläs-sigkeit der Klage ebenfalls die Adresse des [X.]eklagten benötige; auch nach ei-nem Hinweis auf ein Telefonat mit dem [X.]evollmächtigten des [X.]eklagten in der [X.] zwischen den beiden Anfragen an das Einwohnermeldeamt am 4. und 11.
Juli 2007, bei dem eine ladungsfähige Adresse des [X.]eklagten nicht habe in Erfahrung gebracht werden
können, habe der [X.] erklärt, damit sei die [X.] immer noch unbekannt. Mit diesem, von dem [X.]eklagten in Abrede ge-stellten
und mit [X.]eweisantritten versehenen Vorbringen der Klägerin hat sich das [X.]erufungsgericht zu Unrecht nicht auseinandergesetzt.

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a)
[X.]eruht die Unwirksamkeit einer Zustellung auf einer unrichtigen Sach-behandlung durch das Gericht, kann eine Hemmung der Verjährung wegen hö-herer Gewalt in [X.]etracht kommen (vgl. § 206 [X.]G[X.]). Sie greift jedoch nur ein, wenn die verjährungshemmende Wirkung einer Zustellung infolge eines -
für den Gläubiger unabwendbaren
-
gerichtlichen Fehlers nicht eintritt (Senatsurteil vom 29. Juni 1989 -
III ZR
92/87, NJW 1990, 176, 178 und [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2001
aaO S.
326).

Auch wenn der
Klägerin die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung im Hinblick auf die Möglichkeit einer Zustellung an die Rechtsanwaltskanzlei er-kennbar war, ist
vorliegend von einer dementsprechenden
Fallgestaltung [X.], wenn festgestellt wird, dass das Ausbleiben
der Zustellung an den damaligen anwaltlichen Vertreter des [X.]eklagten von der Klägerin nicht zu be-einflussen war
und ihr keine mitwirkende Verantwortung für die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung anzulasten ist.

b) Die
[X.]erufung auf eine
für sie unabwendbare
[X.]eantragung der öffentli-chen Zustellung der Klageschrift
aufgrund des Verhaltens des zuständigen [X.]s setzt aber voraus, dass die Klägerin
ihrerseits
alles ihr Zumutbare ge-tan hat, um
der behaupteten Auffassung des [X.]s
zu entsprechen,
trotz des Hinweises auf die
Anwaltskanzlei eine zustellungsfähige
Adresse des [X.]eklag-ten herauszufinden.
Dieses Erfordernis folgt daraus, dass es im Rahmen des §
185 Nr. 1 ZPO stets Sache der [X.] ist, die durch die Zustellung begünstigt wird,
alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um so eine wirksame Zustellung bewirken zu können,
und ihre gegebenenfalls ergeb-nislosen [X.]emühungen im Einzelnen darzulegen. Dabei kann allerdings die [X.], ob der Aufenthaltsort des [X.]eklagten allgemein unbekannt ist, nicht ohne 14
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[X.]erücksichtigung der zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten be-antwortet werden (vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 2016,
aaO
Rn. 37, 39).

c) Zu einem möglichen Mitverantwortungsbeitrag der Klägerin
in diesem Sinn
und
der danach maßgeblichen Frage, ob sie
alle gebotenen Ermittlungs-möglichkeiten genutzt hat,
um eine zustellungsfähige Adresse herauszufinden, hat das [X.]erufungsgericht -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig -
bis-lang keine Feststellungen getroffen.

Nach dem bislang ersichtlichen Sach-
und Streitstand ist derzeit
lediglich davon
auszugehen, dass
der Klägervertreter nach zwei vergeblichen Zustell-versuchen und nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts eine Anfrage an das Einwohnermeldeamt gerichtet
hat, allerdings mit Angabe einer Adresse "J.

85". In der daraufhin
erteilten Auskunft ist eine Adresse in I.

angegeben, gleichzeitig aber der [X.] mit "Verzogen"
bezeichnet [X.]. Auf eine weitere Anfrage enthält die Auskunft vom 12. Juli 2007 hinsicht-lich der Adresse in I.

den Hinweis, der [X.]etroffene habe im Rahmen der automatisierten Suche im Melderegister nicht oder nicht ausreichend identifi-ziert werden können. Aus diesen Unterlagen und auch aus den von der Kläge-rin zusätzlich vorgelegten Online-Abfragen (Anlagen C 1 bis C 3), aus denen lediglich die Adresse: "K.

-Str. 82 bzw. 85"
in N.

zu entnehmen ist, ging zwar die Zustellbarkeit an eine dieser Adressen nicht hinreichend her-vor. Andererseits ist auf der Grundlage der darin enthaltenen Angaben auch nicht erkennbar,
dass der Aufenthaltsort des
[X.]eklagten bereits
allgemein
unbe-kannt gewesen ist.

d)
Es ist deshalb eine
erneute
Prüfung der Frage der Verjährung
erfor-derlich, bei der
gegebenenfalls nach ergänzendem
Vorbringen der [X.]en zu 17
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untersuchen ist, ob die Klägerin aufgrund weiterer Nachforschungen den [X.] des [X.]eklagten hätte ausfindig machen können.

III.

Der angefochtene [X.]eschluss war danach aufzuheben und die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).

Im weiteren Verfahren wird das [X.]erufungsgericht auch Gelegenheit ha-ben, sich gegebenenfalls mit den weiteren [X.] der Revision zu befassen, auf die einzugehen
der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlas-sung hat.

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]

Arend
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.06.2013 -
1 O 7196/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 13.02.2015 -
14 U 1494/13 -

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