Bundessozialgericht, Urteil vom 14.10.2020, Az. B 11 AL 6/19 R

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zur [X.] für einzelne Bereiche ihres Unternehmens.

Die klagende GmbH befasst sich vorwiegend mit Maler- und Lackiererarbeiten, erbrachte mit jeweils drei Arbeitnehmern aber auch Bauleistungen in den Bereichen Fliesenverlege- und Trockenbauarbeiten. Für die letztgenannten Gewerke setzte die Beklagte eine [X.] zunächst auf der Grundlage von Schätzungen fest (Bescheid vom 13.5.2011 ; Bescheid vom [X.] ). Nachdem die Klägerin die Bruttolohnsummen der sechs Arbeitnehmer in diesen Bereichen mitgeteilt hatte, forderte die Beklagte die [X.] für den Zeitraum von September 2010 bis Januar 2011 in Höhe von 1113,07 Euro (Änderungsbescheid vom 14.5.2014 zum Bescheid vom 13.5.2011) und für den Zeitraum von Mai bis September 2012 in Höhe von 1159,10 Euro (Änderungsbescheid vom 14.5.2014 zum Bescheid vom [X.]), jeweils zuzüglich Mahngebühren. Die dagegen gerichteten Widersprüche wies sie zurück (Widerspruchsbescheid vom 19.5.2014).

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 21.3.2016). Es ist davon ausgegangen, dass die Klägerin in den streitigen Zeiträumen mit den Bereichen Fliesenverlegung und Trockenbau zu den Betrieben nach der Baubetriebe-Verordnung ([X.]) gehöre, in denen die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe zu fördern sei. Dass die sechs Arbeitnehmer in den Gewerken Fliesenverlegung und Trockenbau in selbstständigen [X.] beschäftigt gewesen seien, ergebe sich bereits aus dem Urteil des [X.] in einem Verfahren der Klägerin gegen die Urlaubs- und [X.] der Bauwirtschaft (Urteil vom 7.11.2013 - 25 Sa 1401/13). Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Heranziehung zur [X.] nach § 1 Abs 5 [X.] seien nicht gegeben. Nach Einholung einer Auskunft vom [X.] der in dem Verband organisierten Bundesfachabteilung Akustik und Trockenbau organisierten Unternehmen (vgl Stellungnahme vom [X.]) hat das L[X.] das Urteil des [X.] und den Bescheid vom 14.5.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.5.2014 (betreffend den Zeitraum September 2010 bis Januar 2011) abgeändert und "die Einbeziehung der [X.] in die Winterbeschäftigungsumlage" aufgehoben. Hinsichtlich des Zeitraums von Mai bis September 2012 hat das L[X.] das erstinstanzliche Urteil aufgehoben. Im Übrigen wurde die Berufung zurückgewiesen. Bei den Bereichen Trockenbau und Fliesenverlegung handele es sich jeweils um getrennte [X.], wobei die [X.] nach § 1 Abs 5 [X.] von der Umlagepflicht ausgenommen sei. Diese sei für sich genommen nicht förderungsfähig, weil witterungsunabhängige Arbeiten ausgeführt würden. Auch gehöre sie zu einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe witterungsunabhängig arbeitender Trockenbauunternehmen, die nicht förderungsfähig seien. Für das Vorliegen einer solchen Gruppe spreche die Bildung der Bundesfachabteilung Akustik und Trockenbau im [X.] Deren Mitgliedsbetriebe führten [X.] im Innenbereich aus. Die Einbeziehung der Betriebsabteilung Fliesenverlegung in die [X.] sei zu Recht erfolgt.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte, das L[X.] habe den Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bezogen auf den Zeitraum von Mai bis September 2012 verkannt. Auch gehe es zu Unrecht davon aus, dass die Klägerin mit ihrer Abteilung Trockenbau nach § 1 Abs 5 [X.] von der [X.] ausgenommen sei. Es habe nicht ermittelt, ob die Bundesfachabteilung Akustik und Trockenbau rechtlich selbstständig sei und welchen Mitgliedern der [X.], was erforderlich gewesen wäre.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] vom 16. Mai 2018 abzuändern und die Berufung der Klägerin insgesamt zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf die angefochtene Entscheidung.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 [X.]G).

1. Anders als das [X.] zugrunde gelegt hat, sind Streitgegenstand des Revisionsverfahrens neben den Entscheidungen der Vorinstanzen beide Bescheide vom 14.5.2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 19.5.2014, welche die [X.] für die Zeiträume von September 2010 bis Januar 2011 und von Mai bis September 2012 betreffen.

Nach § 123 [X.]G entscheidet das Gericht über die vom Kläger erhobenen Ansprüche, ohne an die Fassung der Anträge gebunden zu sein. Bei [X.] wie derjenigen der Einlegung einer Berufung hat das Revisionsgericht die Auslegung der Erklärung in vollem Umfang zu überprüfen, also das wirklich Gewollte, das in der Äußerung erkennbar ist, zu ermitteln (vgl nur B[X.] vom [X.] - [X.] [X.] 23/02 R - juris Rd[X.]1 mwN). Bei einer dies berücksichtigenden Auslegung geht der Senat davon aus, dass die bezeichneten Bescheide in den Vorinstanzen insgesamt angegriffen waren, nachdem sich die auf Schätzungen beruhenden Bescheide vom 13.5.2011 und [X.] durch Erlass der endgültig die Umlage festsetzenden Bescheide vom 14.5.2014 erledigt hatten (§ 39 [X.]). Im Sinne von jeweils abtrennbaren Verfügungen regeln die Bescheide vom 14.5.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.5.2014 die Einbeziehung der Bereiche Trockenbau und Fliesenverlegung in die [X.] für die Zeiträume von September 2010 bis Januar 2011 und Mai bis September 2012. Die Klägerin hat diese Bescheide mit ihrer Klage angegriffen, ohne dies in den Vorinstanzen durch entsprechende Antragstellung nur auf den Umlagezeitraum von September 2010 bis Januar 2011 zu beschränken, wovon auch das [X.] ausgegangen ist.

Sofern das Berufungsgericht eine Einschränkung des Klagebegehrens nur auf den Zeitraum von September 2010 bis Januar 2011 darin gesehen hat, dass die Klägerin in ihren Antrag vor dem [X.] den Bescheid vom 13.5.2011 aufgenommen hat, folgt der Senat dem nicht. Diesem Bescheid kommt schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil er nicht mehr Gegenstand des Klageverfahrens war. Er ist bereits im Widerspruchsverfahren durch den Bescheid vom 14.5.2014 vollständig ersetzt worden, der nach § 86 [X.]G zum Gegenstand des Widerspruchsverfahrens geworden ist. Unter Berücksichtigung des uneingeschränkt in den Klageantrag aufgenommenen Widerspruchsbescheids vom 19.5.2014, der beide Umlagezeiträume von September 2010 bis Januar 2011 und Mai bis September 2012 umfasst, entsprach es dem erkennbaren Interesse der Klägerin, dass die Bescheide vom 14.5.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.5.2014 insgesamt aufgehoben werden (vgl zur Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes B[X.] vom 24.4.2008 - [X.]/9a [X.] - [X.] 4-3250 § 69 [X.] Rd[X.]6; B[X.] vom [X.] - B 5 R 101/18 B - juris Rd[X.] mwN).

Bezogen auf den daher gleichfalls streitgegenständlichen Zeitraum von Mai bis September 2012 hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil lediglich aufgehoben, nicht jedoch in der Sache entschieden. Der daraus folgende Verstoß gegen § 123 [X.]G führt dazu, dass Gegenstand der erneuten Entscheidung des [X.] auch die [X.] für die Bereiche Trockenbau und Fliesenverlegung in dem Zeitraum von Mai bis September 2012 ist (vgl zur formellen Beschwer B[X.] vom [X.] - B 3 KR 21/17 R - [X.] 4-2500 § 130b [X.] Rd[X.]3 mwN). Dagegen ist bezogen auf den Zeitraum von September 2010 bis Januar 2011 die abgrenzbare [X.] für den Bereich Fliesenverlegung nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, weil die Klägerin das Urteil des [X.] nicht mit der Revision angegriffen hat.

2. Ob die Festsetzung der [X.] für den Trockenbau in dem Zeitraum von September 2010 bis Januar 2011 und für die Bereiche Trockenbau und Fliesenverlegung in dem Zeitraum von Mai bis September 2012 rechtmäßig ist, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) nicht abschließend entscheiden.

a) Maßgebend für die Verpflichtung der Klägerin zur Entrichtung der [X.] ist § 354 [X.]B III in seiner bis zum [X.] geltenden Fassung des [X.] vom [X.] ([X.] 926; sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des [X.]B III im Folgenden aF) bzw - ohne inhaltliche Änderungen - in seiner ab 1.4.2012 geltenden Fassung des [X.] der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 ([X.] 2854; sämtliche Vorschriften des [X.]B III im Folgenden nF). § 354 [X.]B III macht die Heranziehung zur [X.] von der Förderungsfähigkeit der Betriebe durch das Wintergeld abhängig (vgl B[X.] vom [X.] [X.] - [X.] 4100 § 75 [X.] S 16), welches das Zuschuss-Wintergeld und das [X.] für Arbeitnehmer und die Übernahme von Beiträgen zur Sozialversicherung für Arbeitgeber umfasst (vgl § 175a [X.]B III aF; § 102 [X.]B III nF). Entsprechend regelt § 354 Satz 1 [X.]B III, dass die Mittel für die ergänzenden Leistungen nach § 175a [X.]B III aF (§ 102 [X.]B III nF) einschließlich der Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistungen zusammenhängen, in den durch Verordnung nach § 182 Abs 3 [X.]B III aF (§ 109 Abs 3 [X.]B II nF) bestimmten Wirtschaftszweigen durch eine Umlage aufgebracht werden.

Auf der Grundlage der von § 354 Satz 1 [X.]B III in Bezug genommenen Ermächtigung ist die Verordnung über ergänzende Leistungen zum Saison-[X.] und die Aufbringung der erforderlichen Mittel zur Aufrechterhaltung der Beschäftigung in den Wintermonaten ([X.] vom [X.] <[X.] 1086> in der hier maßgeblichen Fassung der [X.] zur Änderung der [X.] vom 18.12.2008 <[X.] 2864> bzw in der Fassung des [X.] der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 <[X.] 2854>) erlassen worden. Danach erhalten gewerbliche Arbeitnehmer von Betrieben des Baugewerbes iS von § 1 Abs 2 [X.], in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, entsprechend bestehenden Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien ergänzende Leistungen nach § 175a Abs 2 bis 4 [X.]B III aF bzw § 102 Abs 2 bis 4 [X.]B III nF (§ 1 [X.], Abs 2 Satz 1 [X.]). Die Mittel für die ergänzenden Leistungen sowie die Verwaltungs- und sonstigen Kosten werden durch Umlage in den von § 1 Abs 1 [X.] erfassten Betriebe aufgebracht (§ 2 [X.]).

b) Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass der Betrieb der Klägerin in den hier streitigen Zeiträumen nicht insgesamt in die [X.] einbezogen ist.

Nach § 175 Abs 2 [X.]B III aF (§ 101 Abs 2 [X.]B III nF) ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt (Satz 1). Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (Satz 2). Es muss sich stets um Arbeiten am erdverbundenen Bereich handeln (vgl nur B[X.] vom 15.2.2000 - [X.] [X.] 41/99 R - [X.] 3-4100 § 75 [X.] mwN). Nach dem Zweck der Verordnungsermächtigung (§ 182 Abs 2 [X.]B III aF bzw § 109 Abs 2 [X.]B III nF) dient die [X.] vom [X.] ([X.] 2033; in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.12.2011 <[X.] 2854>) dazu, aus der Gesamtheit der so beschriebenen Baubetriebe diejenigen abzugrenzen, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann (vgl nur B[X.] vom [X.] - [X.]/10 [X.] 6/98 R - B[X.]E 83, 297, 300 = [X.] 3-4100 § 75 [X.] S 5).

Die Einbeziehung in die [X.] erfolgt nach § 1 Abs 2 [X.] für Betriebe und [X.], die gewerblich überwiegend Bauleistungen erbringen, die dem Positivkatalog des § 1 Abs 2 [X.] zuzuordnen sind und die mit ihrem Betrieb weder nach § 1 Abs 5 [X.] noch nach § 2 [X.] von der Förderung ausgeschlossen sind. Nach § 1 Abs 2 [X.] gehören Fliesenarbeiten ([X.]4) und Trocken- und Montagebauarbeiten ([X.]6) zu den förderungsfähigen Arbeiten. Nach § 2 [X.] 7 [X.] sind jedoch als nicht förderungsfähige Betriebe diejenigen des Maler- und Lackiererhandwerkes ausgeschlossen, soweit nicht überwiegend Bauleistungen iS des § 1 Abs 1 und 2 [X.] ausgeführt werden. Betätigt sich ein Betrieb - wie derjenige der Klägerin - auf baulichen und auf anderen Gebieten, zählt er als sogenannter Mischbetrieb nur dann zum Baugewerbe, wenn die baulichen Leistungen überwiegen. Entscheidend ist, welche Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben, wobei es auf die zeitliche Inanspruchnahme der Mitarbeiter der in den jeweiligen Bereichen tätigen Personen ankommt (vgl nur B[X.] vom 15.2.2000 - [X.] [X.] 41/99 R - [X.] 3-4100 § 75 [X.] S 8 mwN).

Die Klägerin hat in den streitigen Zeiträumen nach den nicht angegriffenen und bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) mit ihrem Betrieb als Ganzes sowohl Bauleistungen in Gestalt von Fliesenverlege- und Trockenbauarbeiten als auch baufremde Maler- und Lackiererarbeiten verrichtet. Es überwiegen die baufremden Leistungen, weil lediglich sechs von insgesamt 20 Mitarbeitern Bauleistungen erbringen. Angesichts dessen unterfällt der Gesamtbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen als Mischbetrieb nicht der [X.] und ist als solcher nicht förderungsfähig.

c) Eine [X.] für die Bereiche Trockenbau und Fliesenverlegung ist demnach nur möglich, wenn es sich um [X.] iS des § 1 Abs 1 [X.] handelt, die hinsichtlich ihrer Förderungsfähigkeit einem Betrieb gleichzustellen sind (vgl B[X.] vom 9.9.1999 - [X.] [X.] 27/99 R - juris Rd[X.]9). Ob dies in den streitigen Zeiträumen der Fall war, es sich also um eigenständige [X.] handelte, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht abschließend beurteilen.

aa) Der Berücksichtigung einer Betriebsabteilung als Bezugspunkt für eine Förderungsfähigkeit und damit auch der Heranziehung zur [X.] steht nicht schon entgegen, dass der Gesetzgeber bei der Definition des Betriebes des Baugewerbes in § 175 Abs 2 [X.]B III aF (§ 101 Abs 2 [X.]B III nF) nur einen gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringenden Betrieb bezeichnet, nicht jedoch eine Betriebsabteilung erwähnt. Die Aufnahme der Betriebsabteilung in die [X.] stellt keine unzulässige Überschreitung der dem Verordnungsgeber eingeräumten Ermächtigung dar, die sich nicht darauf erstreckt, den Begriff des Baubetriebs zu bestimmen (vgl B[X.] vom 1.6.1978 - 12 RK 50/76 - [X.] 4100 § 186a [X.] 4 S 6 f). Zwar stellten die Vorgängervorschriften zu § 175 Abs 2 [X.]B III die Betriebsabteilung in einer gesonderten Regelung noch ausdrücklich mit dem Betrieb gleich (vgl § 75 Abs 1 [X.] [X.] in der Fassung des [X.] zur Änderung und Ergänzung des Arbeitsförderungsgesetzes vom [X.] <[X.] 791>; § 211 Abs 1 Satz 4 [X.]B III in der bis zum 31.3.2006 geltenden Fassung des [X.] vom [X.] <[X.] 594>). Aus dem Wegfall dieser Gleichsetzung kann jedoch nicht geschlossen werden, dass [X.] fachfremder Betriebe, die jedoch überwiegend Bauleistungen erbringen, nicht mehr förderungsfähig sein sollen. Wie das [X.] zutreffend ausführt, bestimmen § 171 Satz 2 [X.]B III aF bzw § 97 Satz 2 [X.]B III nF zu den betrieblichen Voraussetzungen des [X.] weiterhin, dass Betrieb im Sinne der Vorschriften über das [X.] auch eine Betriebsabteilung ist (vgl Bieback in [X.], [X.]B II/[X.]B III, § 354 Rd[X.] 4, Stand März 2018). Zudem wollte der Gesetzgeber mit § 175 Abs 2 [X.]B III aF ausdrücklich keine inhaltliche Neuregelung gegenüber dem bisherigen Recht schaffen (vgl die Begründung zum Entwurf des [X.], BT-Drucks 16/429 S 14).

bb) Was unter "Betrieb" und "Betriebsabteilung" im Sinne der [X.] zu verstehen ist, kann den Regelungen des [X.]B III allerdings nicht unmittelbar entnommen werden. Daher hat das B[X.] an die Rechtsprechung des [X.] angeknüpft. Eine Ausnahme hiervon hat es angenommen, wenn der Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften eine Abweichung gebietet (vgl bereits B[X.] vom [X.] [X.] - [X.] 4100 § 75 [X.] S 17 f). Die Begriffe des Betriebs bzw der Betriebsabteilung im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe ([X.]) sowie dem insoweit damit übereinstimmenden Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) einerseits und in den Regelungen des [X.]B III bzw der [X.] andererseits sind nicht abweichend auszulegen.

Sinn und Zweck der rechtlichen Verselbstständigung der Betriebsabteilung bei der Winterbeschäftigungsförderung ist es, einerseits baugewerbliche [X.] fachfremder Betriebe in die Förderung einzubeziehen und andererseits fachfremde [X.] baugewerblicher Betriebe von der Förderung auszuschließen ([X.] [X.] zu § 75 [X.]). Dieses Ziel soll gerade durch ein abgestimmtes tarifvertragliches und gesetzliches Regelungssystem zur Unterstützung der Winterbeschäftigungsförderung erreicht werden, wie die Verknüpfung der ergänzenden Leistungen der Winterbeschäftigungsförderung mit den bestehenden Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in § 1 Abs 1 [X.] zeigt. Zudem wollte der Gesetzgeber mit der erstmaligen Aufnahme des Begriffs der Betriebsabteilung in § 75 Abs 1 [X.] [X.] durch das Gesetz vom [X.] ([X.] 791) an tarifvertragliche Regelungen anknüpfen, nachdem zuvor in § 1 [X.] [X.] vom 1.4.1971 vereinbart worden war, dass auch selbstständige [X.] als "Betriebe im Sinne dieses Tarifvertrages" gelten (vgl hierzu B[X.] vom 19.3.1974 - 7 [X.] - [X.] 4600 § 143d [X.] S 3 ff).

Dementsprechend ist das B[X.] in Orientierung an der arbeitsrechtlichen Sichtweise davon ausgegangen, dass eine Betriebsabteilung ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil ist, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (B[X.] vom [X.] [X.] - [X.] 4100 § 75 [X.] S 17 f; B[X.] vom 29.4.1998 - B 7 [X.] 102/97 R - B[X.]E 82, 124, 125 = [X.] 3-4100 § 64 [X.] 4 S 25). In Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung und in Anlehnung an diejenige des [X.] zum tarifrechtlichen Begriff der Betriebsabteilung legt der Senat weiter zugrunde, dass eine räumliche und organisatorische Abgrenzung auch für Außenstehende wahrnehmbar sein muss. Eine bloß betriebsinterne Spezialisierung in der Weise, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben erfüllen, genügt nicht (vgl zuletzt [X.] vom 30.10.2019 - 10 [X.] - [X.]E 168, 290 Rd[X.]6 = juris Rd[X.]6 mwN). Soweit die bisherige Rechtsprechung des B[X.] dahin verstanden werden konnte, dass für die Verselbstständigung der Betriebsabteilung im Rahmen der Förderung ganzjähriger Beschäftigung nach dem [X.]B III nicht zwingend auch eine für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung gegeben sein muss (so wohl [X.] vom 25.1.2005 - 9 AZR 44/04 - [X.]E 113, 247, 257 mwN), hält der Senat hieran nicht fest.

cc) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist eine abschließende Beurteilung, ob es sich bei den Bereichen Fliesenverlegung und Trockenbau der Klägerin um [X.] im Sinne des [X.]B III und der [X.] handelt, dem Senat nicht möglich.

(1) Anders als das [X.] angenommen hat, ergibt sich die Einordnung der Bereiche Fliesenverlegung und Trockenbau als [X.] nicht bereits aus dem Urteil des [X.] vom 7.11.2013 (25 Sa 1401/13). Dieses Verfahren betraf die Klage der Urlaubs- und [X.] der Bauwirtschaft gegen die Klägerin auf Zahlung von Beiträgen nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.] Bau) für sechs gewerbliche Arbeitnehmer in den Bereichen Fliesenverlegung und Trockenbau für die Jahre 2009 bis 2011. In dem Verfahren, in dem die Klägerin zudem vorgetragen hatte, dass Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Ausbildung teilweise auch gemeinsam eingesetzt würden, ist das [X.] davon ausgegangen, dass der Betrieb der Klägerin nicht als Ganzes unter den Geltungsbereich des [X.] Bau falle. Seine Entscheidung, dass die baugewerblich tätigen Arbeitnehmer in den Bereichen Fliesenverlegung und Trockenbau gleichwohl zur Zahlung von Beiträgen heranzuziehen seien, hat es auf die Regelung des § 1 Abs 2, [X.], Abs 1 Satz 3 [X.] Bau gestützt. Hiernach gilt als selbstständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten [X.] erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt. Allerdings wird hierdurch der betriebliche Geltungsbereich des [X.] Bau erweitert und findet diese Regelung im [X.]B III und in der [X.] mangels gesetzlicher Grundlage keine Anwendung. Diese Fiktion einer selbstständigen Betriebsabteilung (insb in Fallgestaltungen [X.] Arbeitnehmer; vgl etwa [X.] vom 17.6.2015 - 10 [X.] - AP [X.]54 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau Rd[X.]4 ff) greift zudem nur dann, wenn in einem Mischbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen nicht festgestellt werden kann, dass die baulichen Leistungen in einer selbstständigen Betriebsabteilung iS des § 1 Abs 2 [X.] Abs 1 Satz 2 [X.] Bau erbracht werden ([X.] vom 25.1.2005 - 9 AZR 44/04 - [X.]E 113, 247, 259 = juris Rd[X.] 59; [X.] vom 7.7.2015 - 10 AZR 548/14 - AP [X.]55 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau Rd[X.]2 ff).

(2) Zwar folgt aus den Feststellungen des [X.], dass in dem streitigen Zeitraum zwischen den Bereichen Fliesenverlegung und Trockenbau kein personeller Austausch stattfand und die Arbeitnehmer getrennt voneinander eingesetzt wurden, was für eine gewisse personelle Abgrenzung dieser beiden Bereiche untereinander sprechen könnte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob auch eine klare personelle Trennung zu dem Maler- und Lackiererbetrieb gegeben war (vgl etwa [X.] vom 30.10.2019 - 10 [X.] - [X.] 2020, 889, 894) bzw ein personeller Austausch mit diesem stattfand und/oder die Beschäftigten des [X.] und der Fliesenverlegung bei witterungsbedingten Einschränkungen in anderen Unternehmensbereichen eingesetzt werden konnten. Insofern ist von einer Möglichkeit zur Überwindung witterungsbedingter Schwierigkeiten durch eigene Anstrengungen des Betriebes regelmäßig auszugehen, wenn der witterungsabhängige Betriebsteil von dem [X.] Betriebsteil nicht so deutlich abgegrenzt ist, dass eine Risikogemeinschaft mit dem Gesamtbetrieb nicht zu erkennen ist (ähnlich bereits B[X.] vom [X.] [X.] - [X.] 4100 § 75 [X.] S 18).

Soweit das [X.] festgestellt hat, dass "die arbeitstechnische und arbeitsorganisatorische Ausführung der Bauleistungen (…) weitgehend getrennt" erfolge und den Bereichen Trockenbau und Fliesenverlegung ein "verantwortlicher Leiter" vorangestellt sei, der "am Markt als Ansprechpartner" auftrete, trägt auch dies die Annahme einer Betriebsabteilung im Sinne des [X.]B III und der [X.] nicht. Das vom Senat zugrunde gelegte Erfordernis einer deutlichen Erkennbarkeit der organisatorischen Trennung von Betriebsabteilung und (Gesamt-)Betrieb auch für Außenstehende setzt voraus, dass in weiteren Bereichen, also nicht etwa nur auf Baustellen (vgl etwa [X.] vom 21.11.2007 - 10 AZR 782/06 - juris Rd[X.]0), eine Eigenständigkeit deutlich hervortritt. Die Leistungen der unterschiedlichen Unternehmensbereiche dürfen nicht "aus einer Hand" angeboten werden, sondern es muss sich für Außenstehende erkennbar um verschiedene eigenständige Unternehmensteile handeln. Dies betrifft etwa auch das Auftragsmanagement und die baustellenübergreifende Koordination des Einsatzes der Arbeitnehmer. Zudem müssen sämtliche kaufmännischen, technischen und personellen Maßnahmen und Planungen erkennbar ausschließlich dem gesonderten Unternehmensbereich, nicht jedoch dem Gesamtbetrieb zugeordnet sein, um eine Betriebsabteilung im Sinne der [X.] annehmen zu können (vgl bereits B[X.] vom [X.] [X.] - [X.] 4100 § 75 [X.] S 17; [X.] vom 30.10.2019 - 10 [X.] - [X.] 2020, 889, 893).

dd) Sollten die vom [X.] nachzuholenden Feststellungen ergeben, dass die Klägerin in den streitigen Zeiträumen mit den Bereichen Trockenbau und Fliesenverlegung über von dem Gesamtbetrieb getrennte [X.] verfügte, sind ggf weitere Ermittlungen zu der Frage erforderlich, ob insbesondere die [X.] zu einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe gehört, bei der eine Einbeziehung nach der [X.] in die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung nicht zu einer Belebung der wirtschaftlichen Tätigkeit oder zu einer Stabilisierung der Beschäftigungsverhältnisse der von saisonbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Arbeitnehmer führt (vgl § 1 Abs 5 [X.]). Trotz des weiten Spielraums des Verordnungsgebers bei der Abgrenzung des [X.] der förderungsfähigen Betriebe unter Berücksichtigung des fachlichen Geltungsbereichs tarifvertraglicher Regelungen und mit vorheriger Anhörung der Tarifvertragsparteien (vgl zur Verordnungsermächtigung in § 182 Abs 2 [X.]B III aF bzw § 109 Abs 2 [X.]B III nF) können die Grenzen einer typisierenden Einbeziehung einer ganzen Branche überschritten sein, wenn innerhalb eines in der [X.] aufgeführten [X.] eine nennenswerte abgrenzbare Gruppe von Betrieben erkennbar ist, die durch Leistungen der Winterbeschäftigungsförderung nicht wesentlich gefördert werden kann und der fragliche Betrieb zu einer solchen Gruppe gehört (vgl B[X.] vom [X.] - [X.] 3-4100 § 186a [X.] 6 S 20; B[X.] vom 9.9.1999 - [X.] [X.] 27/99 R - juris Rd[X.]1).

Dies hat das [X.] angenommen und sich dabei allein auf die Auskunft des [X.] zu den bautechnischen und klimatischen Erfordernissen im "industriellen Akustik- und Trockenbau" gestützt, der sich "vornehmlich" auf den Innenausbau von größeren Gebäuden mit geschlossener Gebäudehülle konzentriere, sowie auf die Bildung der Bundesfachabteilung Akustik und Trockenbau "unter dem Dach" des [X.] Allerdings repräsentiert der [X.] nicht das Baugewerbe insgesamt und ist neben dem [X.] lediglich einer der Tarifvertragspartner auf Arbeitgeberseite, die neben der Industriegewerkschaft [X.] für die Einordnung von Betrieben des Baugewerbes zum betrieblichen (fachlichen) Geltungsbereich verantwortlich sind. Für die Feststellung einer auch zahlenmäßig ins Gewicht fallenden abgrenzbaren Gruppe von witterungsunabhängig arbeitenden [X.] ist die Bildung eines [X.] gleichartiger Unternehmen zudem nur ein Indiz (vgl B[X.] vom 8.10.1998 - [X.] [X.] 6/97 R - juris Rd[X.]8 mwN).

Geht es - wie vorliegend - um die Frage, ob sich aus einem bereits im Positivkatalog der [X.] erfassten Zweig des Baugewerbes ein (weiterer) Spezialzweig des Baugewerbes entwickelt hat und dieser auch abgrenzbar eine Eigenständigkeit am Markt erworben hat, dürfte sich - unbesehen weiterer Ermittlungen - regelmäßig nur unter Einbeziehung von Stellungnahmen auch der weiteren an den Bautarifverträgen beteiligten Tarifvertragsparteien feststellen lassen, ob sich im Wirtschaftsleben insgesamt eine abgrenzbare Gruppe von witterungsunabhängig arbeitenden [X.] entwickelt hat (vgl auch [X.] Nordrhein-Westfalen vom 23.4.2015 - L 16 [X.] 205/11 - Rd[X.] 43).

Infolge der Zurückverweisung wird das [X.] auch über die Rechtmäßigkeit der Festsetzung der Mahngebühren zu entscheiden haben. Bei sachgerechter Auslegung des Klagebegehrens (§ 123 [X.]G) war die Aufhebung der Mahngebühren bereits vom erstinstanzlich gestellten Antrag und der Klageabweisung erfasst, ohne dass das [X.] im Rahmen der Berufung darüber entschieden hat. Insofern wird der Rechtsstreit in seine ursprüngliche Situation zurückversetzt (vgl B[X.] vom 9.12.2003 - B 7 [X.] 56/02 R - [X.] 4-4300 § 119 [X.] S 2 mwN).

Schließlich wird das [X.] auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.