Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 222/11

Die Klägerin und die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, sind jeweils auf dem Gebiet der Hörgeräteakustik tätig, bei dem es sich nach der [X.] der Anlage A zur Handwerksordnung um ein zulassungspflichtiges Handwerk handelt. Die Klägerin unterhält in [X.] 33 Filialen, darunter eine in [X.], wo auch eine Schwestergesellschaft der [X.]n zu 1 (im Weiteren nur: [X.]) geschäftsansässig ist. [X.] war der [X.] [X.] sowohl für die [X.], die in [X.] geschäftsansässig ist, als auch für deren Schwestergesellschaft in [X.], das von [X.] 26 Straßenkilometer entfernt ist, als Betriebsleiter in der Handwerksrolle eingetragen und eingesetzt.

Nach Ansicht der Klägerin ist die Einsetzung eines gemeinsamen Betriebsleiters für die beiden Betriebe wegen Verstoßes gegen die Handwerksordnung und wegen Irreführung der Kundschaft wettbewerbsrechtlich unzulässig. Die [X.] sei zur ständigen Meisterpräsenz in ihrem Betrieb verpflichtet, die bei der beworbenen zeitgleichen Öffnung der Geschäfte in [X.] und [X.] nicht gewährleistet sei. Testkunden hätten festgestellt, dass in dem Geschäft in [X.] während der Abwesenheit des Meisters M. diesem vorbehaltene Tätigkeiten durchgeführt oder angeboten worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

Darüber hinaus hat die Klägerin den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 3.452 € und von [X.] in Höhe von 1.250 € - jeweils nebst Zinsen - begehrt.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.]n ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 579). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die [X.]n weiterhin die Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung über die Verfügbarkeit der von der [X.] angebotenen Dienstleistungen als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:

Der Unterlassungsantrag zu a) sei dahin auszulegen, dass die Klägerin die Unterlassung des Offenhaltens des Gewerbebetriebs der [X.] für den Fall begehre, dass kein in die Handwerksrolle eingetragener Hörgeräteakustiker als Betriebsleiter beschäftigt werde, der innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten habe, dort persönlich erreichbar sei. Der Antrag sei mit diesem Inhalt hinreichend bestimmt und auch begründet, weil der Durchschnittsverbraucher, der das geöffnete Ladengeschäft eines Hörgeräteakustiker-Betriebs sehe, davon ausgehe, dass der zur Ausübung des [X.] Berechtigte grundsätzlich unmittelbar vor Ort verfügbar sei. Es entspreche dabei noch seinem Verständnis, dass der Ausübungsberechtigte etwa aus einem nahegelegenen Büro oder einer wenige Minuten entfernten Werkstatt herbeigerufen werden müsse, nicht aber, dass der Berechtigte lediglich mittelbar über ein [X.] kontaktiert werden oder eingreifen könne oder erst aus einer anderen Stadt herbeigerufen werden müsse und bis zu seinem Eintreffen im Ladengeschäft länger gewartet werden müsse. Einer Irreführung der Verbraucher stehe nicht entgegen, dass [X.] sowohl als Betriebsleiter des [X.] als auch des [X.] Betriebs in die Handwerksrolle eingetragen sei. Denn die Verbraucher hätten hiervon keine Kenntnis; außerdem enthalte die Handwerksrolle im Streitfall keine konkreten Festlegungen hinsichtlich der Betriebsführung und insbesondere zu den Ladenöffnungszeiten. Eine geschäftliche Handlung sei auch dann irreführend, wenn sie keine unmittelbare Relevanz für die Marktentscheidung habe, sondern von ihr lediglich eine Anlockwirkung ausgehe. Ob der Unterlassungsanspruch zu a) auch unter dem Gesichtspunkt des [X.] begründet sei, könne danach dahinstehen.

Nach diesen Grundsätzen seien auch der Unterlassungsantrag zu b), wonach den [X.] eine entsprechende Werbung verboten werden solle, und der Unterlassungsantrag zu c), der darauf abstelle, dass die [X.] mit ihrem beanstandeten Verhalten ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen verletzten, unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die angebotenen Dienstleistungen begründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO etwas zugesprochen, was sie nicht beantragt habe, da es den allein auf den Gesichtspunkt des [X.] gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 [X.] in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO gestützten Unterlassungsantrag zu a) unter dem Gesichtspunkt der Irreführung als begründet angesehen habe. Die Klägerin hat auch diesen Klageantrag, wenn nicht von vornherein, so doch jedenfalls im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ersichtlich mit darauf gestützt, dass Verbraucher insoweit irregeführt würden.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu a) sei unter dem Gesichtspunkt der Irreführung begründet.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein Unternehmen, das eine Dienstleistung anbietet, dem Werbeadressaten damit grundsätzlich - nicht anders als ein Warenhandelsunternehmen beim Angebot von Waren (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 31. Aufl., § 5 Rn. 8.9 mwN) - den Eindruck vermittelt, dass die Dienstleistung in seinem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten den Kunden, die an ihrer Inanspruchnahme interessiert sind, unmittelbar erbracht werden kann. Die Verfügbarkeit stellt ein wesentliches Merkmal eines Produkts dar, über das gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] keine unwahren oder sonst zur Täuschung geeigneten Angaben gemacht werden dürfen. Soweit es sich bei der angebotenen Dienstleistung - wie im Streitfall - um eine Beratungsleistung handelt, muss daher während der Öffnungszeiten des [X.] grundsätzlich (wenigstens) eine Person dort anwesend oder zumindest unmittelbar erreichbar sein, die dazu befähigt und berechtigt ist, die Dienstleistung zu erbringen. Der Verbraucher, der sich in ein Geschäftslokal begibt, um sich dort beraten zu lassen, rechnet zwar damit, gegebenenfalls warten zu müssen, weil zunächst vor ihm eingetroffene Kunden oder Kunden, die einen Termin vereinbart haben, vor ihm an der Reihe sind. Dagegen rechnet der Verbraucher grundsätzlich nicht damit, dass seine Beratung an dem betreffenden (Halb)Tag nur dann möglich ist, wenn die dazu befähigte und befugte Person sich - wohl nur im Ausnahmefall - vertretbarerweise von einem anderem Geschäftslokal, das immerhin 26 (Land)Straßenkilometer entfernt ist und in dem sie aktuell die Betriebsleitung innehat, für die Dauer der nachgefragten Beratung und die für den doppelten Weg benötigte Zeit entfernen kann.

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung allerdings unberücksichtigt gelassen, dass der Verbraucher bei seiner vorstehend dargestellten generellen Leistungserwartung auch die Art der von ihm nachgefragten Dienstleistung sowie die Üblichkeiten im Geschäftsverkehr in Rechnung stellt. Er berücksichtigt insbesondere, dass sich in bestimmten Bereichen und insbesondere dort, wo die Erbringung der Dienstleistung in Form einer Beratung oder Behandlung einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt, häufig die Gewohnheit herausgebildet hat, dass eine solche Beratung oder Behandlung auch dann, wenn das Ladenlokal - wie etwa bei Friseuren - oder die Praxis - bei medizinischen Dienstleistungen - geöffnet ist, üblicherweise nur nach vorheriger Terminvereinbarung durchgeführt wird. Entsprechend verhält es sich auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Hörgeräteakustik. Eine ordnungsgemäß und dementsprechend mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführte Untersuchung und Beratung des Kunden erfordert eine fundierte und deshalb nur von einem Hörgeräteakustik-[X.] zu erbringende Leistung. Es handelt sich damit nicht um eine Ad-hoc-Leistung, zumal sich das Nachlassen des Hörvermögens meist über einen längeren Zeitraum erstreckt. Patienten, die an einem plötzlich auftretenden Verlust oder einem starken Nachlassen des Hörvermögens (Hörsturz) leiden, werden einen Facharzt oder eine Krankenhaus-Ambulanz aufsuchen, nicht dagegen einen Hörgeräteakustiker. Vor diesem Hintergrund wird ein Verbraucher, der sich in das Ladenlokal der [X.] begibt, um sich von einem Hörgeräteakustik-[X.] untersuchen und beraten zu lassen, nicht getäuscht, wenn er erfährt, dass die von ihm nachgefragte Dienstleistung nicht sofort erbracht werden kann, weil der zuständige Hörgeräteakustik-[X.] an diesem halben Arbeitstag in einem Schwesterunternehmen tätig und dort grundsätzlich unabkömmlich ist.

3. Die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu a) getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil der Anspruch unter dem Gesichtspunkt des [X.] gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 [X.] in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO besteht.

a) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 695; [X.], [X.], 937, 939; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 11.79; v. [X.] in Harte/[X.], [X.], 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 81; Fezer/Götting, [X.], 2. Aufl., § 4-11 Rn. 135; v. [X.], Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007, [X.]; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht, 2008, [X.]). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 [X.] vergleichbaren [X.] kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) nach ihrem Artikel 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der Anwendung der nationalen Vorschriften im Streitfall nicht entgegen. Denn bei den hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmungen, die einerseits einen Sicherheits- und - jedenfalls bei [X.] wie dem des Hörgeräteakustikers - Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] aufweisen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. [X.], 11.h und 11.k mwN).

b) Bei [X.], bei denen eine unzureichende Handwerkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann, ist allerdings - von ganz engen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu [X.], [X.] 2000, 426, 427) - für jede Betriebsstätte ständige [X.]präsenz zu verlangen (vgl. Honig/[X.], HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 39; [X.] in [X.], HwO, 37. Lfg. [X.], § 7 Rn. 45; [X.], HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 21; [X.], DVBl 2012, 942, 945, jeweils mwN). Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist im Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölkerung gerechtfertigt.

c) Aus dem Erfordernis der [X.]präsenz folgt jedoch nicht, dass der Betreiber eines [X.] sein Ladenlokal nur so lange offenhalten darf, wie ein Hörgeräteakustik-[X.] in diesem anwesend ist oder jedenfalls kurzfristig erreicht werden kann. Ist das Geschäftslokal geöffnet, können - auch ohne Anwesenheit des [X.]s - vom übrigen Personal Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden vereinbart, Ersatz- und Verschleißteile wie etwa Batterien abgegeben und ähnliche Leistungen erbracht werden, bei denen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden ausgeschlossen ist. Insoweit dient ein solches Offenhalten sogar den gesundheitlichen Interessen der Kunden an einer - insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht - umfassenden Versorgung mit Hörgeräten. Die nicht ganz auszuschließende abstrakte Gefahr, dass ein Mitarbeiter dabei eine Dienstleistung erbringt, die dem Hörgeräteakustik-[X.] vorbehalten ist, muss ins Verhältnis zu den zuvor erwähnten Vorteilen gesetzt werden, die sich für die Kunden aus der von der Klägerin beanstandeten Praxis der [X.] etwa im Blick auf die erleichterte Vereinbarung von Untersuchungs- und Beratungsterminen und die Versorgung mit Batterien und sonstigen Ersatz- bzw. Verschleißteilen für Hörgeräte ergeben. Bei diesen Gegebenheiten stellte das von der Klägerin erstrebte Verbot eine im Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung nicht zu rechtfertigende Beschränkung der [X.] dar.

c) Dem Erfordernis der [X.]präsenz wäre allerdings nicht genügt, wenn ein [X.] nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb zur Verfügung stünde, etwa weil er eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hätte. So verhält es sich im Streitfall aber nicht. Nach den getroffenen Feststellungen war der Hörgeräteakustik-[X.] [X.] jeden Tag zur Hälfte im Betrieb der [X.] in [X.] und im Übrigen im Betrieb der Schwestergesellschaft in [X.] tätig und dort ohne weiteres erreichbar. Unter diesen Umständen steht eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden, die sich daraus ergeben könnte, dass der [X.] neben dem Betrieb in [X.] noch den Betrieb im benachbarten [X.] zu betreuen hatte, nicht in Rede.

4. Aus diesen Gründen kann auch die Verurteilung der [X.] gemäß den [X.]) und zu c) sowie zur Erstattung der Abmahn- und Detekteikosten keinen Bestand haben.

III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das Urteil des [X.] abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.