Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. I ZR 222/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
222/11
Verkündet am:
17. Juli
2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]präsenz
[X.] § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1; HwO §§ 1, 7, Anlage A Nr. 34
a)
Werden in einem Geschäftslokal Dienstleistungen angeboten, erwartet der Verkehr nicht unbedingt, dass diese Leistungen sofort bei Erscheinen des Kunden im Geschäftslokal erbracht werden können. Vielmehr geht der [X.] in vielen Fällen davon aus, dass die angebotene Dienstleistung auch dann, wenn das Geschäftslokal geöffnet ist, nur nach vorheriger Ter-minvereinbarung erbracht wird.
b)
Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte
Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, [X.] im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] dar.
c)
Es verstößt nicht gegen das Gebot der [X.]präsenz, wenn ein Hörgerä-teakustiker-[X.] zwei Betriebe in benachbarten Städten betreut und [X.] einen halben Tag in dem einen und den anderen halben Tag in dem anderen Geschäft anwesend ist. Die Geschäfte dürfen in einem solchen Fall auch in der Zeit der Abwesenheit des [X.]s offengehalten werden, um beispielsweise Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden zu vereinbaren, Ersatz-
und Verschleißteile wie etwa Batterien für Hörgeräte abzugeben und ähnliche Leistungen zu erbringen, die nicht notwendig die Anwesenheit eines [X.]s erfordern.
[X.], Urteil vom 17. Juli 2013
I ZR 222/11
[X.]

[X.]

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2
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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27.
März 2013 durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter
Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 29.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 10.
November 2011 aufge-hoben.
Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil des [X.] Augsburg
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1.
Kammer für Handelssachen
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vom 31.
März
2011 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagte zu
1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu
2 ist, sind jeweils auf dem Gebiet der Hörgeräteakustik tätig, bei dem es sich nach der Nr.
34 der Anlage A zur Handwerksordnung um ein zulassungspflich-tiges Handwerk handelt. Die Klägerin unterhält in [X.] 33
Filialen, darunter eine in [X.], wo auch eine Schwestergesellschaft der [X.] zu
1 (im Weiteren nur: Beklagte) geschäftsansässig ist. [X.] war der Hörgeräteakustik-[X.] [X.]
sowohl für die Beklagte, die in [X.]
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geschäftsansässig ist, als
auch für deren Schwestergesellschaft in [X.],
das von [X.] 26
Straßenkilometer entfernt ist, als Betriebsleiter in der Handwerksrolle eingetragen und eingesetzt.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Einsetzung eines gemeinsamen [X.] für
die beiden Betriebe wegen Verstoßes gegen die Handwerks-ordnung und wegen Irreführung der Kundschaft wettbewerbsrechtlich unzuläs-sig. Die Beklagte sei zur ständigen [X.]präsenz in ihrem Betrieb verpflichtet, die bei der beworbenen zeitgleichen Öffnung der Geschäfte in [X.] und [X.] nicht gewährleistet sei. Testkunden hätten festgestellt, dass in dem Geschäft in [X.] während der Abwesenheit des [X.]s M.
diesem vorbe-haltene Tätigkeiten durchgeführt oder angeboten worden seien.
Die Klägerin hat beantragt,
es den
[X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu un-tersagen, im geschäftlichen Verkehr
a)
einen Hörgeräteakustiker-Betrieb als stehendes Gewerbe zu betreiben, ohne einen in die Handwerksrolle eingetragenen Hörgeräteakustiker als Betriebs-leiter zu beschäftigen, der jederzeit unmittelbar im Ladenlokal persönlich er-reichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kun-de das Ladenlokal betreten hat, und/oder
b)
zeitlich ohne Einschränkung der Öffnungszeiten mit der Erbringung von Leis-tungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Betrieb zu werben, in dem nicht wenigstens ein vollzeitbeschäftigter Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die Handwerksrolle eingetragen ist und jederzeit unmittelbar im Ladenlokal persönlich erreichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn Mi-nuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten hat, und/oder
c)
gegenüber Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen mit der Erbringung von Leistungen eines Hörgeräteakustikers
in Bezug auf einen Geschäftsbe-trieb zu werben oder solche Leistungen in einem Geschäftsbetrieb zu erbrin-gen, in dem entgegen den vertraglichen Verpflichtungen gegenüber solchen Kassen nicht in Vollzeit ein Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die Handwerksrolle eingetragen ist.
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Darüber hinaus hat die Klägerin den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 3.452

von [X.] in Höhe von 1.250

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jeweils nebst Zin-sen

begehrt.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 579). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtspunkt einer Ir-reführung über die Verfügbarkeit der von der [X.] angebotenen [X.]en als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:
Der Unterlassungsantrag zu
a)
sei dahin auszulegen, dass die Klägerin die Unterlassung des Offenhaltens des Gewerbebetriebs der [X.] für den Fall begehre, dass kein in die Handwerksrolle eingetragener Hörgeräteakustiker als Betriebsleiter beschäftigt werde, der innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten habe, dort persönlich erreichbar sei. Der Antrag sei mit diesem Inhalt hinreichend bestimmt und auch begründet, weil der Durchschnittsverbraucher, der das geöffnete Ladengeschäft eines Hörgerä-teakustiker-Betriebs sehe, davon ausgehe, dass der zur Ausübung des [X.] Berechtigte grundsätzlich unmittelbar vor Ort [X.] sei. Es entspreche dabei noch seinem Verständnis, dass der Ausübungsbe-rechtigte etwa aus einem nahegelegenen Büro oder einer wenige Minuten ent-fernten Werkstatt herbeigerufen werden müsse, nicht aber, dass der [X.] lediglich mittelbar über ein [X.] kontaktiert werden oder eingreifen 4
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könne oder erst aus einer anderen Stadt herbeigerufen werden müsse und bis zu seinem Eintreffen im Ladengeschäft länger gewartet werden müsse. Einer Irreführung der Verbraucher stehe nicht entgegen, dass [X.] sowohl als Betriebsleiter des [X.] als auch des [X.]er Betriebs in die [X.] eingetragen sei. Denn die Verbraucher hätten hiervon keine Kenntnis; au-ßerdem enthalte die Handwerksrolle im Streitfall keine konkreten Festlegungen hinsichtlich der Betriebsführung und insbesondere zu den Ladenöffnungszeiten. Eine geschäftliche Handlung sei auch dann irreführend, wenn sie keine [X.]e Relevanz für die Marktentscheidung habe, sondern von ihr lediglich eine Anlockwirkung ausgehe. Ob der Unterlassungsanspruch zu
a)
auch unter dem Gesichtspunkt des [X.] begründet sei, könne danach dahinstehen.
Nach diesen Grundsätzen seien auch der Unterlassungsantrag zu
b), wonach den
[X.] eine entsprechende Werbung verboten werden solle, und der Unterlassungsantrag zu
c), der darauf abstelle, dass die [X.]
mit ihrem beanstandeten Verhalten ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den ge-setzlichen Krankenkassen verletzten, unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die angebotenen Dienstleistungen begründet.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] ist [X.] und führt zur Abweisung der Klage.
1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen §
308 Abs.
1 ZPO etwas zugesprochen, was sie nicht beantragt habe, da es den allein auf den Gesichtspunkt des [X.] gemäß §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §§
1, 7 HwO gestützten Unterlassungsantrag zu
a) unter dem Gesichtspunkt der Irreführung als [X.] angesehen habe. Die Klägerin hat auch diesen Klageantrag, wenn 8
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nicht von vornherein, so doch jedenfalls im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ersichtlich mit darauf gestützt, dass Verbraucher insoweit irregeführt würden.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu
a) sei unter dem Gesichtspunkt der Irreführung begründet.
a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein Unternehmen, das eine Dienstleistung anbietet, dem Werbeadressaten damit grundsätzlich
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nicht anders als ein Warenhan-delsunternehmen beim Angebot von Waren (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 31.
Aufl., §
5 Rn.
8.9 mwN)
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den Eindruck vermittelt, dass die Dienstleistung in seinem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten den
Kunden, die an ihrer
Inanspruchnahme interessiert sind, unmittelbar erbracht werden kann. Die Verfügbarkeit stellt ein wesentliches Merkmal eines Produkts dar, über das gemäß §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] keine unwahren oder sonst zur Täuschung geeigneten Angaben gemacht werden dürfen. Soweit es sich bei der angebotenen Dienstleistung
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wie im Streitfall
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um eine Beratungsleis-tung handelt, muss daher während der Öffnungszeiten des [X.] grundsätzlich (wenigstens) eine Person dort
anwesend oder zumindest [X.] erreichbar sein, die dazu befähigt und berechtigt ist, die Dienstleistung zu erbringen. Der Verbraucher, der sich in ein Geschäftslokal begibt, um sich dort beraten zu lassen, rechnet zwar damit, gegebenenfalls warten zu müssen, weil zunächst vor ihm eingetroffene Kunden oder Kunden, die einen Termin verein-bart haben, vor ihm an der Reihe sind. Dagegen rechnet der Verbraucher grundsätzlich nicht damit, dass seine Beratung an dem betreffenden ([X.] nur dann möglich ist, wenn die dazu befähigte und befugte Person sich
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wohl nur im Ausnahmefall
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vertretbarerweise von
einem anderem Geschäftslokal, das immerhin 26
(LandStraßenkilometer entfernt ist und in dem sie aktuell die 11
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Betriebsleitung innehat, für die Dauer der nachgefragten Beratung und die für den doppelten Weg benötigte Zeit entfernen kann.
b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung allerdings unberück-sichtigt gelassen, dass der
Verbraucher bei seiner vorstehend dargestellten generellen Leistungserwartung auch die Art der von ihm nachgefragten [X.] sowie die Üblichkeiten im Geschäftsverkehr in Rechnung stellt. Er [X.] insbesondere, dass sich in bestimmten Bereichen und insbesonde-re dort, wo die Erbringung der Dienstleistung in Form einer Beratung oder [X.] einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt, häufig die Gewohnheit herausgebildet hat, dass eine solche Beratung oder Behandlung auch dann, wenn das Ladenlokal
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wie etwa bei Friseuren
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oder die Praxis
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bei medizini-schen Dienstleistungen
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geöffnet ist, üblicherweise nur nach vorheriger Ter-minvereinbarung durchgeführt wird. Entsprechend verhält es sich auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Hörgeräteakustik. Eine ordnungsgemäß und dementsprechend mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführte Untersuchung und Beratung des Kunden erfordert eine fundierte und deshalb nur von einem Hörgeräteakustik-[X.] zu erbringende Leistung. Es handelt sich damit nicht um eine Ad-hoc-Leistung, zumal sich das Nachlassen des Hörvermögens meist über einen längeren Zeitraum erstreckt. Patienten, die an einem plötzlich auftre-tenden Verlust oder einem starken Nachlassen des Hörvermögens (Hörsturz) leiden, werden einen Facharzt oder eine Krankenhaus-Ambulanz aufsuchen, nicht dagegen einen Hörgeräteakustiker. Vor diesem Hintergrund wird ein [X.], der sich in das Ladenlokal der [X.] begibt, um sich von einem Hörgeräteakustik-[X.] untersuchen und beraten zu lassen, nicht getäuscht, wenn er erfährt, dass die von ihm nachgefragte Dienstleistung nicht sofort [X.] werden kann, weil der zuständige Hörgeräteakustik-[X.] an diesem halben Arbeitstag in einem Schwesterunternehmen tätig und dort grundsätzlich unabkömmlich ist.

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3. Die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu
a) getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil der Anspruch unter dem Gesichtspunkt des [X.] gemäß §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §§
1, 7 HwO besteht.
a) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine be-stimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder
angebotenen Dienstleistungen
gewährleisten sollen, [X.] im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 695; [X.], [X.], 937, 939; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
11.79; v.
[X.] in Harte/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
4 Nr.
11 Rn.
81;
Fe-zer/Götting, [X.], 2.
Aufl., §
4-11 Rn.
135; v.
[X.], Rechtsbruch als unlaute-res Marktverhalten, 2007, S.
211; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbs-recht, 2008, S.
162). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlau-tere Geschäftspraktiken, die keinen den §
3 Abs.
1, §
4 Nr.
11 [X.] vergleich-baren Verbotstatbestand kennt, in ihrem
Anwendungsbereich (Art.
3
der Richtli-nie) nach ihrem Artikel
4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der Anwendung der nationalen Vorschriften im Streitfall nicht entgegen. Denn bei den hier in Rede stehenden §§
1 und 7 HwO handelt es sich um [X.], die einerseits einen Sicherheits-
und -
jedenfalls bei Gesundheitshandwer-ken wie dem des Hörgeräteakustikers
-
Gesundheitsbezug im Sinne von Art.
3 Abs.
3 und Erwägungsgrund
9 Satz
2 und 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] aufwei-sen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art.
3 Abs.
8 dieser Richtlinie darstellen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
11.6a, 11.h und 11.k mwN).
b)
Bei [X.], bei denen eine unzureichende Hand-werkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann,
ist allerdings -
von ganz en-gen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu [X.], [X.] 2000, 426, 14
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427)
-
für jede Betriebsstätte
ständige [X.]präsenz zu verlangen (vgl. Honig/[X.], HwO, 4.
Aufl., §
7 Rn.
39; [X.] in [X.], HwO, 37.
Lfg. [X.], §
7 Rn.
45; [X.], HwO, 4.
Aufl., §
7 Rn.
21; [X.], DVBl 2012, 942, 945, jeweils mwN).
Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eingriff in die
durch
Art.
12 Abs.
1 Satz
2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist im Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölke-rung gerechtfertigt.
c) Aus dem Erfordernis der [X.]präsenz folgt jedoch nicht, dass der Betreiber eines [X.] sein Ladenlokal nur so
lange offenhalten darf, wie ein Hörgeräteakustik-[X.] in diesem anwesend ist oder jedenfalls kurzfristig erreicht werden kann. Ist das Geschäftslokal geöffnet,
[X.] -
auch ohne Anwesenheit des [X.]s -
vom übrigen Personal Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden vereinbart, Ersatz-
und Verschleißteile wie etwa Batterien abgegeben und ähnliche Leistungen erbracht werden, bei denen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden ausgeschlossen ist. Inso-weit dient ein solches Offenhalten sogar den gesundheitlichen Interessen der Kunden an einer
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insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht
-
umfassenden Ver-sorgung mit Hörgeräten. Die nicht ganz auszuschließende abstrakte Gefahr, dass ein Mitarbeiter dabei eine Dienstleistung erbringt, die dem Hörgeräteakus-tik-[X.] vorbehalten ist, muss ins Verhältnis zu den zuvor erwähnten Vortei-len
gesetzt werden, die sich für die Kunden aus der von der Klägerin beanstan-deten Praxis der [X.] etwa im Blick auf die erleichterte Vereinbarung von Untersuchungs-
und Beratungsterminen und
die Versorgung mit Batterien und sonstigen Ersatz-
bzw. Verschleißteilen für Hörgeräte ergeben. Bei diesen [X.] stellte das von der Klägerin erstrebte Verbot
eine im Blick auf die durch Art.
12 Abs.
1 Satz
2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung nicht zu rechtfertigende Beschränkung der [X.] dar.
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c) Dem Erfordernis der [X.]präsenz wäre allerdings nicht genügt, wenn ein [X.] nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb zur Verfügung stünde, etwa weil er eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hätte. So verhält es sich im Streitfall aber nicht. Nach den getroffenen Feststellungen war der Hörgeräteakustik-[X.] [X.] jeden Tag zur Hälfte im Betrieb der [X.] in [X.] und im Übrigen im Betrieb der Schwestergesellschaft in [X.] tätig und dort ohne weiteres erreichbar. Unter diesen Umständen steht eine
Gefährdung der Gesundheit der Kunden, die sich daraus ergeben könnte, dass der [X.] neben dem Betrieb in [X.] noch den Betrieb im benachbarten [X.] zu betreuen hatte, nicht in Rede.
4. Aus diesen Gründen kann auch die Verurteilung der [X.] gemäß den Unterlassungsanträgen zu
b) und zu
c) sowie zur Erstattung der Abmahn-
und [X.] keinen Bestand haben.
II[X.] Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das Ur-teil des [X.] abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Kostenentscheidung
beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.03.2011 -
1 [X.] 3514/09 -

[X.], Entscheidung vom 10.11.2011 -
29 U 1614/11 -

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