Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2016, Az. I ZR 46/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:160616UIZR46.15.0

BUN[X.][X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN [X.][X.] VOLKE[X.]

URTEIL
I [X.]/15
Verkündet am:

16. Juni 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Orthopädietechniker
UWG § 3a; HwO § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Anlage A Nr. 35, § 2 Nr. 3, § 3 Abs. 1, §
7 Abs. 1 und 1a; Berufsordnung für die Ärzte [X.] § 31 Abs. 2
a)
Erbringt ein Unternehmen sowohl an einem Ort in einem [X.]anitätshaus als auch an einem anderen Ort innerhalb einer von Fachärzten für Orthopädie betriebenen Arztpraxis Leistungen des Orthopädietechnikerhandwerks, stellt die Raumnutzung in der Arztpraxis keinen [X.] im [X.]inne von §
3 Abs.
1 HwO dar, die bei einem nur unerheblichen Umfang der [X.] Tätigkeit vom Gebot der [X.]präsenz befreit wäre. Die Raum-nutzung in der Arztpraxis ist vielmehr als Zweig-
oder Außenstelle des Hauptbetriebs anzusehen, die dem Gebot der [X.]präsenz unterliegt, [X.]n dort wesentliche Tätigkeiten des Orthopädietechnikerhandwerks er-bracht werden.
b)
Überlässt ein Arzt einem Unternehmen in seiner Praxis für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers einen Raum und duldet er in der Praxis [X.]childer, die den Weg zu diesem Raum weisen, spricht er damit gegenüber seinen [X.] eine Empfehlung aus, die ihm nach §
31 Abs.
2 [X.] nicht gestat-tet ist.
[X.], Urteil vom 16. Juni 2016 -
I [X.]/15 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
Juni 2016 durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Fe[X.]ersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] -
3. Zivilsenat -
vom 27.
Januar 2015 aufgehoben.
Die [X.]ache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.]en betreiben [X.]anitätshäuser, in denen sie auch Leistungen des Orthopädietechnikerhandwerks anbieten. Der [X.]itz der [X.]n befindet sich in [X.].

. Der [X.]itz des Unternehmens des [X.] liegt in [X.]

in
einem Ärztehaus. In diesem Ärztehaus
ist eine als [X.]p.

bezeich-
nete Facharztpraxis für Orthopädie ansässig.

Der Kläger behauptet, der [X.]n stehe in dieser Facharztpraxis ein Raum zur Verfügung, in welchem sie ohne Anwesenheit eines [X.]s ortho-pädietechnische Leistungen und Leistungen eines [X.]anitätshauses erbringe.

1
2
-
3
-
In diesem Verhalten sieht der Kläger einen Verstoß gegen das in der Handwerksordnung enthaltene Gebot der [X.]präsenz. Zudem verleite die [X.] die Ärzte der Facharztpraxis zum Verstoß gegen die Regeln des [X.] Berufsrechts, indem sie sich von diesen Patienten direkt zuweisen lasse.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren beantragt,

1.

2.
die [X.] unter Androhung von Ordnungsmitteln
zu verurteilen, es zu unterlassen, innerhalb der Facharztpraxis für Orthopädie, [X.]p.

,

[X.]

, H.

-[X.]tr. 1, orthopädietechni-
sche
Leistungen aufgrund ärztlicher Verordnung in Form von Konstruktio-nen zur Unterstützung von Beinen (Kniegelenksorthesen, [X.]prungge-lenksorthesen) abzugeben oder solche anzupassen, sowie Abdrücke für [X.]chuheinlagen zu fertigen, ohne während der Ausführung der vorgenann-ten Arbeiten über einen Handwerksmeister vor Ort zu verfügen bzw. ohne Präsenz eines solchen.

3.
die [X.] unter Androhung von Ordnungsmitteln
zu verurteilen, es zu unterlassen, Zuweisungen von Patienten der Facharztpraxis Dres. med.
J.

E.

und Kollegen, H.

-[X.]tr. 1,

[X.]

, betreffend orthopädietechnischer Leistungen aufgrund ärztlicher
Verordnungen hinsichtlich Abgabe oder Anpassung von Konstruktionen zur Unterstützung von Beinen (Kniegelenksorthesen, [X.]prunggelenksorthesen), sowie die Fertigung von Abdrücken für [X.]chuheinlagen entgegenzuneh-men, sofern dafür kein hinreichender Grund vorliegt und/oder Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen orthopädietechnischen und schuhorthopädischen [X.] erbracht werden könnte.

4.
die [X.] zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, [X.] orthopädietechnische Hilfsmittel in Form von [X.] ([X.], [X.]prunggelenksorthesen) ab dem Zeitpunkt 01.01.2010 von ihr in der Arztpraxis [X.]p.

,

[X.]

, H.

-[X.]tr. 1, an Patienten abgegeben wurden sowie wie viele Abdrücke
zur Anfertigung von [X.]chuheinlagen,
innerhalb des vorstehenden Zeitraums an Patienten nach ärztlicher Verordnung der vorstehend genannten [X.] gefertigt wurden.

Er hat außerdem die Feststellung der [X.]chadensersatzpflicht der [X.] begehrt
(Berufungsantrag zu 5).

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4
-
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen.

Mit der vom [X.]enat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, verfolgt der Kläger seine im Berufungsverfahren gestellten Klageanträge
weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des [X.] verneint. Zur [X.] hat es ausgeführt:
Die mit dem Berufungsantrag zu 2 beanstandete fehlende [X.]prä-senz in der Arztpraxis stelle keinen Verstoß gegen die Handwerksordnung dar. Bei der Raumnutzung der [X.]n in der Facharztpraxis handele es sich [X.] um Tätigkeiten von unerheblichem Umfang im Rahmen eines hand-werklichen [X.]s im [X.]inne von §
2 Nr.
3
und
§
3 Abs.
1 und 2 HwO, für den die Vorschriften über den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichti-gen Handwerks nicht gälten. Der Unterlassungsantrag sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Irreführung begründet.
Der mit dem Berufungsantrag zu 3 geltend gemachte Anspruch auf Un-terlassung der Entgegennahme von Patientenzuweisungen
sei mangels [X.] unzulässig. Ein
Hinweis auf die Unzulässigkeit des Antrags
sei ent-behrlich, weil auszuschließen sei, dass dem Kläger der geltend gemachte [X.] zustehen könnte. Der Kläger habe eine wegen Verstoßes gegen ärztli-che Berufspflichten unerlaubte Zuweisung von Patienten nicht nachgewiesen.
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5
-

Da die Unterlassungsansprüche nicht bestünden, sei die Klage auch we-gen der mit den Berufungsanträgen zu 4 und 5 geltend gemachten Folgean-sprüche
unbegründet.
B. Die hiergegen gerichtete Revision des [X.] ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das Berufungsgericht.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können
weder die auf fehlende [X.]präsenz gestützten
[X.] ab-gewiesen (dazu [X.]) noch die [X.] wegen unerlaubter Zuweisung von Patienten verneint werden (dazu [X.]I).

[X.] Das Berufungsgericht hat zu Unrecht das Bestehen eines den Beru-fungsantrag zu 2 rechtfertigenden Unterlassungsanspruchs des [X.]
ver-neint.

1.
Das Berufungsgericht hat angenommen, das [X.] habe über den wegen fehlender [X.]präsenz geltend gemachten Unterlassungsan-spruch teilweise keine Entscheidung getroffen. Der nicht beschiedene Teil des Klageantrags sei allein Gegenstand des Berufungsverfahrens. Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass die [X.] es unterlasse, Kniegelenks-
und [X.]prunggelenksorthesen anzupassen und abzugeben. Zwar stellten die Vor-schriften der Handwerksordnung, soweit sie eine bestimmte Qualität, [X.]icherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleis-tung gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen dar. Auch sei bei [X.] für jede Betriebsstätte ständige [X.]präsenz zu ver-langen. Im [X.]treitfall griffen die Vorschriften der Handwerksordnung jedoch nicht ein, weil es sich bei der Raumnutzung der [X.]n allenfalls um Tätigkeiten von unerheblichem Umfang im Rahmen eines handwerklichen [X.]s im [X.]inne von §
2 Nr.
3 und §
3 Abs.
1 und 2 HwO handele, für den die Vor-11
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-
schriften über den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen [X.] nicht gälten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die [X.] Leistungen in der orthopädischen Facharztpraxis nur an bestimmten Tagen und jedenfalls nicht in einem Umfang erbracht, der die Erheblichkeitsgrenze des §
3 Abs.
2 HwO übersteige.

2.
Gegen diese Beurteilung [X.]det sich die Revision mit Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon
ausgegangen, dass der Klä-ger im Hinblick auf den vom [X.] nicht beschiedenen Unterlassungsan-spruch, der Gegenstand des [X.]
zu 2
ist, in zulässiger Weise Berufung eingelegt hat
und dass hierüber im Berufungsverfahren eine Ent-scheidung zu treffen war.

[X.]) Nach §
321 Abs.
1 ZPO ist ein Urteil, [X.]n der von einer [X.] gel-tend gemachte
Haupt-
oder Nebenanspruch oder [X.]n der Kostenpunkt bei der Entscheidung ganz oder teilweise übergangen ist, auf Antrag durch [X.] Entscheidung zu ergänzen. Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist beantragt werden (§
321 Abs.
2 ZPO). Wird die Frist versäumt, erlischt die Rechtshängigkeit. Ein in erster Instanz übergangener [X.], dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist nach §
321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden, [X.]n der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffs noch in der Berufungsinstanz anhängig ist ([X.], Urteil vom 29.
November 1990 -
I
ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Urteil vom
16.
Februar 2005 -
VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791; [X.]/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 321 Rn.
8).
Das Rechtsmittelziel einer Berufung kann sich [X.] nicht auf die Wiedereinführung eines erstinstanzlich nicht beschiedenen Klageantrags beschränken.
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7
-

[X.]) Im [X.]treitfall war für den Unterlassungsanspruch, den der Kläger im Berufungsverfahren weiter verfolgt hat, die Rechtshängigkeit entfallen, weil der Kläger trotz unterbliebener Entscheidung über diesen Antrag in erster Instanz
keinen Antrag auf Urteilsergänzung gestellt hat. Der Kläger hat jedoch in [X.] Instanz die Klage insoweit neu erhoben. Diese zweitinstanzliche Klageerwei-terung ist zulässig, weil es sich dabei nicht um das
alleinige
Rechtsschutzbe-gehren
des [X.] handelt. Der Kläger hat neben den vom [X.] über-gangenen Teilen des erstinstanzlichen, die fehlende [X.]präsenz betreffen-den
Unterlassungsanspruchs einschließlich der darauf basierenden Folgean-sprüche den vom [X.] abgewiesenen Klageantrag zur
beanstandeten
Zuweisung von Patienten weiterverfolgt.

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschriften der Handwerksordnung, soweit sie eine bestimmte Qualität, [X.]i-cherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im [X.]inne von §
4 Nr.
11 UWG in der Fassung vom 3. Juli 2004 darstellen
([X.], Urteil vom 17.
Juli 2013 -
I
ZR 222/11, [X.], 1056 Rn. 15 = [X.], 1336
-
[X.]präsenz).
Entsprechendes gilt für §
3a UWG in der Fassung vom 2.
Dezember 2015.
Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über [X.] Geschäftspraktiken, die keinen vergleichbaren [X.] kennt, in ihrem
An[X.]dungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) nach ihrem Artikel 4 eine voll-ständige Harmonisierung bezweckt, steht der An[X.]dung der [X.] im [X.]treitfall nicht entgegen. Bei den hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmungen, die einerseits einen [X.]icherheits-
und

jedenfalls bei [X.] (§
1 Abs.
2 HwO in Verbindung mit
Anlage A zur Handwerksordnung Nr. 33 bis 37) wie dem des Orthopädietechni-kers oder Orthopädieschuhmachers -
einen Gesundheitsbezug im [X.]inne von 18
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-
8
-
Art.
3 Abs.
3 und Erwägungsgrund 9 [X.]atz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] aufweisen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im [X.]inne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen ([X.], [X.], 1056 Rn. 15

[X.]präsenz).

c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das Er-fordernis der [X.]präsenz für
die Tätigkeit der [X.]n in der Facharztpra-xis
nicht verneint werden.

[X.]) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nach §
1 Abs.
1, §
7 Abs.
1 [X.]atz
1 und Abs.
1a Fall
1 HwO nur gestattet, [X.]n der Betriebsleiter die [X.]prüfung bestanden hat und [X.]n dieser in die Handwerksrolle eingetragen ist. Grundvoraussetzung der materiellen Betriebsleiterschaft ist die
Präsenz des Betriebsleiters (sog. [X.]präsenz). Ein Betriebsleiter braucht nicht in jedem Fall ständig in dem von ihm geleiteten Betrieb anwesend zu sein. Die Funktion des Betriebsleiters

9 HwO qualifizierten Inha-bern anderer Handwerksbetriebe und von Personen, die in einem anderen ab-hängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt sind, ausgeübt werden. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, dass zwei Betriebe von einem Betriebsleiter geführt wer-den. Der Betriebsleiter muss aber binnen [X.]iger Minuten vor Ort sein können ([X.], HwO, 2. Aufl., §
7 Rn.
5). Bei [X.], bei denen eine unzureichende Handwerkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann, ist allerdings -
von ganz engen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu VG [X.]chles-wig, [X.] 2000, 426, 427) -
für jede Betriebsstätte ständige [X.]präsenz zu verlangen ([X.], [X.], 1056 Rn. 16
-
[X.]präsenz; vgl. Honig/
[X.], HwO, 4.
Aufl., § 7 Rn. 39; [X.] in [X.]chwannecke, HwO, 50. Lfg. III/16, § 7 Rn. 41, 45; [X.]
[X.]O §
7 Rn. 21; [X.], DVBl 2012, 942, 944 f., jeweils mwN). Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eingriff in die durch 20
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-
9
-
Art.
12 Abs. 1 [X.]atz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist im Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölkerung gerechtfertigt
(B[X.]GE 77, 108,
113).
Ist das Geschäftslokal geöffnet, können -
auch ohne Anwesenheit des [X.]s -
Leistungen erbracht werden, bei denen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden ausgeschlossen ist ([X.], [X.], 1056 Rn. 17 -
[X.]präsenz, krit. [X.], [X.] 2014, 147, 149; [X.], [X.] 2014, 190, 195). Dem Erfordernis der [X.]präsenz wäre allerdings nicht genügt, [X.]n [X.] nur ganz gelegentlich in dem fragli-chen Betrieb zur Verfügung stünde, etwa weil er eine Vielzahl
von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hätte ([X.], [X.], 1056 Rn. 18 -
[X.]präsenz).

[X.]) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass ein Orthopädietech-nikermeister in der Facharztpraxis anwesend ist. Dafür ist auch nichts ersicht-lich. Von einer [X.]präsenz kann nicht im Hinblick darauf ausgegangen wer-den, dass am [X.]itz der [X.]n in [X.].

[X.] anwesend wäre. Die
in [X.]

befindliche Facharztpraxis liegt nicht so nah an der Hauptnieder-
lassung der [X.]n in [X.].

, dass Patienten im Bedarfsfall nur [X.]ige
Minuten auf den Betriebsleiter warten müssten. Dass sie dem Erfordernis der [X.]präsenz genügt, macht die [X.] im Übrigen selbst nicht geltend. Die [X.] hat sich vielmehr auf den [X.]tandpunkt gestellt, eine Anwesenheit des [X.]s in der Facharztpraxis sei generell nicht erforderlich.

cc) Die Revision [X.]det sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], die [X.] unterhalte in der Facharztpraxis einen
vom Gebot der [X.]präsenz befreiten [X.]
im [X.]inne von §
3 Abs.
1 HwO, in dem eine handwerksmäßige Tätigkeit in nur unerheblichem Umfang ausgeübt werde.

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-
[X.]) Nach §
2 Nr.
3 HwO gelten die Vorschriften der Handwerksordnung auch für handwerkliche [X.]e, die mit einem Unternehmen eines zu-lassungspflichtigen Handwerks, der Industrie, des Handels, der Landwirtschaft oder sonstiger Wirtschafts-
und Berufszweige verbunden sind. Ein handwerkli-cher [X.] liegt nach §
3 Abs. 1 HwO vor, [X.]n in ihm Waren zum Ab-satz an Dritte handwerksmäßig hergestellt oder Leistungen für Dritte hand-werksmäßig bewirkt werden, es sei denn, dass eine solche Tätigkeit nur in [X.] Umfang ausgeübt wird, oder dass es sich
um einen Hilfsbetrieb handelt. Nach §
3 Abs.
2 HwO ist eine Tätigkeit unerheblich, [X.]n sie während eines Jahres die durchschnittliche
Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit ar-beitenden Betriebs des betreffenden [X.] nicht übersteigt.

Die Vorschrift des §
3 Abs.
1 HwO definiert den handwerklichen Neben-betrieb nicht abschließend. Aus einer Zusammenschau dieser Vorschrift mit §
2 Nr.
2 und 3 HwO ergibt sich, dass der handwerkliche [X.] immer mit einem anderen Unternehmen verbunden sein muss. Dabei müssen die
Inhaber beider Betriebe
zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht identisch sein
und die [X.] in einer bestimmten wirtschaftlichen, organisatorischen und fachlichen Beziehung
zueinander stehen ([X.], [X.] 1993, 422; [X.]., [X.] 1993, 74; [X.], [X.] 1993, 424). Kennzeichnend für einen handwerklichen [X.]
ist, dass er mit einem anderen
Betrieb, dem Hauptbetrieb, verbunden ist. Der zu fordernde wirtschaftliche Zusammen-hang zwischen Haupt-
und [X.] liegt vor, [X.]n der [X.] den [X.] Zwecken des Hauptunternehmens dient und seine Erzeugnisse oder Leistungen dazu beitragen, die Wirtschaftlichkeit und den Gewinn des Hauptbetriebes zu steigern
([X.], Urteil vom 11.
Juli 1991, [X.], 123, 125
= WRP 1991, 785 -
Kachelofenbauer II). Ferner wird ei-ne gewisse [X.]elbständigkeit vorausgesetzt (BVerwG, Beschluss vom 6.
August 1996 -
1 [X.], [X.]
451.45 §
2 HwO Nr.
9). Beispielsweise
können die 24
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-
11
-
für Dritte bewirkten Leistungen einer [X.] die für das Vorlie-gen eines handwerklichen [X.]es erforderliche fachliche Verbunden-heit mit einer Tankstelle erfüllen, [X.]n diese Leistungen vom wirtschaftlichen [X.]tandpunkt und vom Interesse der Kunden her gesehen eine sinnvolle Ergän-zung und Erweiterung des Leistungsangebots der Tankstelle darstellen (BVerwG, Urteil vom 19. August 1986 -
BVerwG 1 C 2.84, [X.] 451.45 §
2 HwO Nr.
7).

(2) Die Tätigkeit der [X.]n in der Facharztpraxis in [X.]

ist
eine nebenbetriebliche Tätigkeit weder im Verhältnis zu
ihrer Hauptniederlas-sung in [X.].

noch im Verhältnis zu den Ärzten, die die Facharztpraxis be-
treiben.

Zwar dient die Tätigkeit der [X.]n in der Facharztpraxis wirtschaftlich ihrer Niederlassung in [X.].

. Allerdings steht der Umstand, dass die Be-
klagte in der Facharztpraxis identische Leistungen erbringt wie an ihrem [X.] in [X.].

, der Annahme entgegen, sie unterhalte in [X.]

einen zu ihrem Unternehmenssitz in [X.].

gehörigen [X.].
Dabei kann offen bleiben, ob es für die Annahme eines [X.]s erforder-lich ist, dass eine räumliche Verbindung zum Hauptbetrieb besteht (vgl. dazu Honig/[X.] [X.]O § 3 Rn.
2 mwN). In einem [X.] werden jedenfalls nicht dieselben Leistungen wie im Hauptbetrieb erbracht, sondern Tätigkeiten, die die Leistungen des Hauptbetriebs sinnvoll ergänzen
und erweitern (BVerwG, [X.] 451.45 §
2 HwO Nr.
7; [X.], NVwZ 1983, 701; [X.], [X.] 1983, 269).

Die Tätigkeit der [X.]n in der Facharztpraxis stellt sich auch nicht im Verhältnis zu den Leistungen der Fachärzte für Orthopädie, in deren [X.] sie tätig wird, als [X.] dar. Zwar ergänzen orthopädietechnische 26
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12
-
Leistungen und Leistungen eines [X.]anitätshauses
die Leistungen eines Fach-arztes
für Orthopädie. Die Annahme eines [X.]es im [X.]inne von §
2 Nr.
3 und §
3 Abs.
2 HwO setzt jedoch eine wirtschaftliche Verbundenheit zwi-schen Haupt-
und [X.] voraus, die darin besteht, dass der [X.] den [X.] Zwecken des Hauptunternehmens dient. Diese Voraussetzung liegt im [X.]treitfall im Verhältnis der [X.]n zu den die Facharztpraxis betreibenden Ärzten nicht vor. Die [X.] ist kein Ge-sundheitshandwerker, der
in abhängiger [X.]tellung für Ärzte orthopädietechni-sche Dienstleistungen in einer Arztpraxis erbringt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1979 -
I
ZR 36/78, [X.], 246 -
Praxiseigenes Zahnersatz-labor; [X.]
[X.]O § 2 Rn. 9), sondern ein in der Rechtsform einer Gesell-schaft mit beschränkter Haftung organisiertes Unternehmen, das
selbständig und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig
wird.

[X.]) Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem von der [X.]n genutzten Raum in der Facharztpraxis um eine handwerkli-che Betriebsstätte in Form einer Zweig-
oder Außenstelle
handelt, die dem Ge-bot der [X.]präsenz unterliegt.

[X.]) Die Handwerksordnung schließt nicht aus, dass ein Handwerk an mehreren Orten betrieben wird. Nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Handwerker in derartigen Fällen dem Gebot der [X.]präsenz unterliegt. Voraussetzung hierfür ist, dass die Zweigstelle für sich betrachtet einen Handwerksbetrieb im [X.]inne von
§
1 Abs.
2 [X.]atz
1 HwO darstellt und dort oder von dort aus Aufträge für hand-werkliche Arbeiten entgegengenommen und ausgeführt sowie die [X.] ausgeliefert werden (vgl. BVerwGE 95, 363, 366). Andererseits sind ein bloßes Materiallager, eine [X.], eine [X.]telle zur Organisa-tion des Arbeitseinsatzes und eine reine Verkaufsstelle nicht als hinreichend 29
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-
13
-
eigenständig in diesem [X.]inne anzusehen, weil solche Organisationsteile nicht

für sich betrachtet -
die Merkmale eines Handwerksbetriebes erfüllen
(BVerwGE
95, 363, 366).

(2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist bei der Prüfung, ob eine handwerkliche
Zweigstelle vorliegt, nicht darauf abzustellen, ob die weitere Betriebsstätte die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung im [X.]inne
des §
14 [X.] erfüllt. Auch die übrige innere Organisation des Unternehmens mit Zweigstellen ist nicht ausschlaggebend. Deswegen hindern die wirtschaftliche Abhängigkeit sowie die Erledigung der kaufmännischen und personellen Ange-legenheiten durch den Hauptbetrieb die erforderliche Eigenständigkeit der Zweigstelle nicht. Weiter kommt es nicht darauf an, ob die Zweigstelle bei [X.] ohne die vom Hauptbetrieb erledigten Tätigkeiten als eigener Handwerksbetrieb fortbestehen könnte, insbesondere ob sie über eine ausreichende wirtschaftliche Grundlage verfügen würde. Unerheblich ist schließlich, ob die Zweigstelle aufgrund von Verträgen, die die Zentrale [X.] hat, nur für bestimmte Kunden tätig wird
(BVerwGE 95, 363, 367). Der Umstand, dass der von der [X.]n in der Facharztpraxis genutzte Raum nicht den Eindruck eines voll ausgestatteten [X.] vermittelt, ist [X.] ohne Bedeutung.

(3) Es kommt auch nicht darauf an, ob sich die Niederlassung der [X.]n in [X.].

und die Facharztpraxis im Bezirk derselben Handwerks-
kammer oder in Bezirken unterschiedlicher Handwerkskammern befinden. [X.] ist, ob der Betriebsleiter innerhalb [X.]iger Minuten vor Ort sein kann. Das ist im [X.]treitfall angesichts der räumlichen Entfernung der [X.] der [X.]n von der Facharztpraxis nicht möglich. Dem Erforder-nis der [X.]präsenz wird nicht genügt, [X.]n [X.] eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt liegende Betriebe zu betreuen hat und 31
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14
-
nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb oder -
wie im [X.]treitfall -
über-haupt nicht zur Verfügung steht
(vgl. [X.],
[X.], 1056 Rn. 18 -
[X.]-präsenz).

(4) Bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Tätigkeit der [X.]n in der Facharztpraxis um einen Handwerksbetrieb im [X.]inne von §
1 Abs.
2 HwO handelt, für den das Gebot der [X.]präsenz gilt, kommt es maßgeblich auf die tatsächlichen Umstände an, insbesondere darauf, ob die [X.] dort wesentliche Tätigkeiten des in Nr. 35 der Anlage A zur [X.]ordnung aufgeführten Gewerbes der Orthopädietechnik erbringt. Das Be-rufungsgericht hat diese Frage offen gelassen. Es wird im wiedereröffneten Be-rufungsverfahren die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen und sich dabei insbesondere mit der Auskunft der [X.] vom 7.
Mai 2013 auseinanderzusetzen haben, nach der es sich bei den im Berufungsantrag zu 2 genannten orthopädietechnischen Leistungen um derartige für das Handwerk der Orthopädietechnik wesentliche
Leistungen [X.].

I[X.] Das angefochtene Urteil kann des Weiteren keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht den Berufungsantrag zu 3
abgewiesen hat, mit dem der [X.]n eine
Mitwirkung an einer unerlaubten
Zuweisung von [X.] durch die in der Facharztpraxis tätigen Ärzte untersagt werden soll.

1.
Zu Recht hat allerdings das Berufungsgericht den von dem Kläger ge-stellten Unterlassungsantrag als nicht hinreichend bestimmt angesehen.

a) Nach §
253 Abs.
2
Nr.
2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der 33
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-
15
-
[X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-dung darüber, was dem [X.]n verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2003 -
I [X.], [X.]Z 156, 1, 8 f. -
Paperboy; Urteil vom 9. Juli 2009 -
I [X.], [X.], 977 Rn. 21 = [X.], 1076 -
Brillenversorgung; Urteil vom 29. April 2010

I
ZR 202/07, [X.], 749 Rn. 21 = [X.], 1030 -
Erinnerungswer-bung im [X.]). Aus diesem Grund sind [X.], die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. [X.],
Urteil vom 24. November 1999

I
ZR
189/97, [X.], 438, 440 = [X.], 389 -
Gesetzeswiederho-lende [X.]; Urteil vom 12. Juli 2001 -
I [X.], [X.], 77, 78 = [X.], 85 -
Rechenzentrum; [X.], [X.], 607 Rn. 16 -
Telefonwerbung für "Individualverträge"). Abweichendes kann gelten, [X.]n entweder bereits der gesetzliche [X.] selbst entsprechend ein-deutig und konkret gefasst oder der An[X.]dungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist
sowie auch dann, [X.]n der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des [X.] beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert ([X.], [X.], 607 Rn. 16 -
Te-lefonwerbung für "Individualverträge"; [X.], Urteil vom 4. Oktober 2007 -
I [X.], [X.], 532 Rn. 16 = [X.], 782 -
Umsatzsteuerhinweis; [X.], [X.], 936 Rn. 16 -
Double-opt-in-Verfahren). Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des [X.]achvortrags des [X.] eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den [X.]en nicht in Frage gestellt ist, sondern sich der [X.]treit der [X.]en ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt ([X.], Urteil vom 19. April 2007 -
I [X.], [X.], 708 Rn. 50 = [X.], -
16
-
964

[X.]-Versteigerung II; [X.], [X.], 749 Rn. 21 -
Erinnerungs-werbung im [X.]; [X.], Urteil vom 30. April 2015 -
I [X.], [X.], 1235 Rn. 10 = [X.], 1461 -
Rückkehrpflicht V).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Un-terlassungsantrag, der die Worte "ohne hinreichenden
Grund" enthält, wie dies dem Wortlaut der Bestimmungen der Berufsordnungen für Ärzte entspricht, die Ärzten eine Empfehlung von Ärzten, Apotheken, Heil-
und Hilfsmittelerbringern oder sonstigen
Anbietern
gesundheitlicher Leistungen oder eine Verweisung an diese grundsätzlich untersagt,
den Bestimmtheitsanforderungen des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO
genügt, [X.]n er -
soweit möglich -
auf die konkrete Verlet-zungsform Bezug nimmt (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2009 -
I
[X.], [X.], 977 Rn. 20 ff. = [X.], 1076 -
Brillenversorgung I; Urteil vom 13.
Januar 2011 -
I [X.], [X.], 345 Rn. 18 = [X.], 451

Hörgeräteversorgung II; Urteil vom 24.
Juli 2014 -
I
ZR 68/13, [X.], 283 Rn. 19 = [X.], 344 -
Hörgeräteversorgung III). Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass es im [X.]treitfall dem Berufungsantrag zu 3
an der hinreichenden Bestimmtheit fehlt, weil der Kläger das beanstandete [X.] der [X.]n nicht hinreichend deutlich konkretisiert hat.

c) Die Unbestimmtheit des Klageantrags führt jedoch nicht zur Zurück-weisung der Revision im Hinblick auf den Berufungsantrag zu 3. Das [X.] hätte diesen Antrag nicht als unzulässig abweisen dürfen, ohne zuvor gemäß §
139 ZPO auf diesen vom Kläger übersehenen rechtlichen Ge-sichtspunkt hinzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 1997 -
I [X.], [X.]Z 135, 1, 8 -
Betreibervergütung; Urteil
vom 13.
Januar 2011 -
I
ZR 112/08, MPR
2011, 88 Rn. 22).

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38
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17
-

2. Ein Hinweis auf die Unzulässigkeit des [X.] zu 3 war nicht entbehrlich. Auf der Grundlage des festgestellten und des unstrittigen [X.]achverhalts kann nicht ausgeschlossen werden,
dass dem Kläger ein seinem Begehren entsprechender Anspruch
zusteht.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe eine uner-laubte Verweisung von Patienten durch die die Facharztpraxis betreibenden Ärzte nicht nachgewiesen. Der Kläger habe schon nicht substantiiert vorgetra-gen, wann, in welcher Form und durch [X.] eine unzulässige ärztliche Empfeh-lung der [X.]n für die Abgabe oder Anpassung von [X.] oder die
Fertigung von Abdrücken für [X.]chuheinlagen erteilt worden sei. Im Übrigen habe keiner der vom [X.] vernommenen Zeugen bekundet, dass einer der behandelnden Ärzte oder das Praxispersonal von sich aus die Versorgung durch die [X.] empfohlen hätten. Ob die Raumnutzung in der orthopädi-schen Praxis und die entsprechende Beschilderung eine unzulässige Verwei-sung darstellten, könne offen bleiben, weil der Kläger dieses Verhalten im Beru-fungsverfahren nicht mehr zum Gegenstand seines Unterlassungsantrags ge-macht habe. Gegen diese Beurteilung [X.]det sich die Revision mit Erfolg.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die für die Entscheidung des [X.]treitfalls maßgebliche Vorschrift des §
31 Abs.
2
[X.] eine Marktverhaltensregelung im [X.]inne von § 4 Nr. 11 UWG
aF (jetzt: §
3a UWG nF) ist. Diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und ist auf berufsrechtliche Bestimmungen, die Marktverhalten in [X.] Weise regeln, weiterhin anzu[X.]den ([X.], [X.], 977 Rn. 12 -
Bril-lenversorgung I; [X.], 345 Rn. 24 -
Hörgeräteversorgung II).

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18
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c) Gemäß §
31 Abs.
2 [X.] ist eine Verweisung an bestimmte Hilfs-mittelerbringer untersagt, [X.]n sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Der Be-griff der Verweisung ist nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überwei-sung beschränkt. [X.]chon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grund-sätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck der Regelung zu [X.]. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen [X.]. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, [X.]n der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich, [X.]n der Patient

weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternati-ve sucht -
den Arzt um eine Empfehlung bittet ([X.], [X.], 345 Rn. 27 f. -
Hörgeräteversorgung II). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

d) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Anbieter von [X.] könne als Teilnehmer eines Verstoßes gegen ärztliches [X.] wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen wer-den, weist ebenfalls keine Rechtsfehler auf. Die [X.], die nicht selbst Ad-ressatin des berufsrechtlichen Zuweisungsverbots ist, kann zwar nicht als [X.], wohl aber als Teilnehmerin (Anstifter oder Gehilfe) nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen haften ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2004 -
XI ZR 279/03,
NJW-RR
2005, 556, 557;
Urteil vom 12.
März 2015 -
I [X.], [X.], 1025 Rn. 16 = [X.], 1085 -
TV-Wartezimmer).

e) Die Revision [X.]det sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der vom [X.] durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen ist, dass der Kläger eine aus eigener Initiative ausgesprochene 42
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Empfehlung der [X.]n durch die Ärzte oder das Praxispersonal der [X.] nicht bewiesen hat.

f) Mit Erfolg [X.]det sich die Revision
jedoch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger
habe
die Raumsituation in der Facharztpraxis in zweiter Instanz nicht mehr unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt der unerlaubten Zuweisung von Patienten beanstanden wollen. Mit seiner entsprechenden An-nahme hat das Berufungsgericht das Vorbringen des [X.] in der Berufungs-instanz nur unzureichend erfasst.

[X.]) Der Kläger hat
in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf die Aussage der vom [X.] vernommenen Zeugin G.

und vorgelegte
Lichtbilder geltend gemacht, dass die Überlassung eines mit einem Firmen-schild versehenen Behandlungsraums und die Anbringung von [X.] in der orthopädischen Praxis zu diesem Behandlungsraum den Tatbestand einer unerlaubten Patientenzuweisung durch die dort ansässigen Ärzte erfüllt.

[X.]) Angesichts dieser Darlegungen des [X.] im Berufungsverfahren entbehrt die Annahme des Berufungsgerichts, der
Kläger habe wegen der [X.] des mit dem Berufungsantrag zu 3 geltend gemachten [X.] die Raumnutzung in der orthopädischen Praxis und die auf diesen Raum hinweisende Beschilderung nicht mehr unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der unerlaubten
Zuweisung von Patienten beanstanden wollen, einer tragfähigen Grundlage.

cc) Hat der Kläger die Raumnutzung und die Beschilderung in der [X.] zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht, kann dem [X.] zu 3
die Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden. Nach dem Ergebnis der vom [X.] durchgeführten Beweisaufnahme ist die vom 45
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Kläger vorgetragene Raumgestaltung durch entsprechende Fotos und [X.] von Zeugen bewiesen. Eine derartige Gestaltung stellt einen Verstoß ge-gen § 31 Abs.
2 [X.] dar. Ein Arzt, der in seiner Praxis einen Raum für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers bereithält und [X.]childer duldet, die den Weg dorthin weisen, spricht damit gegenüber seinen Patienten eine entspre-chende Empfehlung aus.

II[X.] Der [X.]enat kann nicht abschließend entscheiden. Die [X.]ache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen (§
563 Abs.
3, Abs.
1 [X.]atz
1 ZPO).

1. [X.]oweit es den Berufungsantrag zu 2
angeht, bedarf dieser einer sprachlichen Korrektur. Erkennbar geht es dem Kläger darum, der [X.]n untersagen zu lassen, orthopädietechnische Leistungen in der Facharztpraxis zu erbringen, wobei er dies durch Benennung der entsprechenden Leistungen konkretisieren will. Dies kommt allerdings sprachlich nur unzureichend zum Ausdruck. Der Kläger
muss Gelegenheit erhalten, den
Antrag entsprechend zu präzisieren. Im Übrigen wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu tref-fen haben, ob die [X.] in dem ihr zur Verfügung stehenden Raum der Facharztpraxis wesentliche Tätigkeiten des Orthopädietechnikerhandwerks er-bringt und ob deshalb von einem Handwerksbetrieb im [X.]inne von §
1 Abs.
2 HwO auszugehen ist, für den das Gebot der [X.]präsenz gilt.

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2. Der Kläger muss zudem Gelegenheit erhalten, einen dem Bestimmt-heitserfordernis des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO entsprechenden Berufungsantrag zu 3
zu formulieren. [X.]ollte der Kläger einen zulässigen Klageantrag stellen, wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob bei der [X.] im Hinblick auf eine rechtswidrige Zuweisung von Patienten durch die in der Facharztpraxis tätigen Fachärzte von einem für eine Haftung als Anstifterin oder Gehilfin erforderlichen Vorsatz auszugehen ist.

Büscher
Koch
Löffler

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.08.2013 -
1 [X.] 46/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 27.01.2015 -
3 U 2001/13 -

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