Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.12.2021, Az. I ZR 146/20

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V. Die Beklagte, die Holdinggesellschaft eines Krankenversicherers, warb im Jahr 2017 auf ihrer Internetseite für ein Angebot ihrer Tochtergesellschaft o.   Krankenversicherung AG. Gegenstand der Werbung war ein sogenannter digitaler Arztbesuch, bei dem Versicherten über eine Smartphone-App die Möglichkeit eröffnet wurde, Kontakt zu Ärzten der in [X.] ansässigen [X.] aufzunehmen. In der Werbung hieß es auszugsweise:

Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen gemäß § 3a UWG in Verbindung mit § 9 [X.]. Die Beklagte hält dem entgegen, die beworbene Fernbehandlung werde von erfahrenen Ärzten der [X.] erbracht und sei in [X.] schon seit Jahren erlaubt. Sie beschränke sich zudem auf die Beratung bei allgemeinen medizinischen Problemen, bei denen ein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patient nicht erforderlich sei.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Erstattung von pauschalen Abmahnkosten in Höhe von 267,50 € in Anspruch genommen sowie beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.], [X.], 1621). Mit der dagegen gerichteten Berufung hat die Beklagte die Abweisung der Klage erstrebt. Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt und hilfsweise die Berufungszurückweisung mit der Maßgabe begehrt, im [X.] das Wort "insbesondere" zu streichen. Das Berufungsgericht hat die Berufung vollständig zurückgewiesen ([X.], [X.], 1498). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die Klageanträge seien gemäß § 3a UWG wegen Verstoßes gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen im Sinne von § 9 [[[X.].].] begründet. Der nicht auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkte Unterlassungshauptantrag sei auf das Verbot einer pauschalen Werbung für Fernbehandlungen als universelle Methode - von der Diagnose über die Therapieempfehlung bis zur Krankschreibung - gerichtet. Beanstandet werde die Anpreisung eines digitalen Primärversorgungsmodells, bei dem in [[[X.].].] befindliche Patienten durch ausländische Ärzte Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen erhalten könnten, ohne dass sie hierfür zum Arzt gehen müssten. Eine solche Werbung verstoße gegen das Werbeverbot gemäß § 9 [[[X.].].], ohne dass es auf die Frage ankomme, ob die beworbene Dienstleistung der im Ausland ansässigen Ärzte nach dem ausländischen oder nach dem [[[X.].].] Recht zulässig sei. Es sei deshalb unerheblich, dass die Muster-Berufsordnung für die in [[[X.].].] tätigen Ärztinnen und Ärzte ([[[X.].].]) während des vorliegenden Rechtsstreits geändert und die zuvor verbotene ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt sei. Die Werbung der [[[X.].].]n sei auch nicht durch die mit Wirkung ab dem 19. Dezember 2019 erfolgte Änderung des § 9 [[[X.].].] zulässig geworden, mit der die Werbung für Fernbehandlungen im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt worden sei. Auch nach dieser Änderung sei die Bewerbung eines telemedizinischen Primärarztmodells, wie es im Streitfall von der [[[X.].].]n beworben worden sei, nach wie vor unzulässig.

B. Die hiergegen gerichtete Revision der [[[X.].].]n hat zum Teil Erfolg. Das vom Berufungsgericht gemäß dem Hauptantrag ausgesprochene Verbot ist zu weitgehend; es fehlt an einer entsprechenden Begehungsgefahr (dazu [[[X.].].]). Die Verurteilung der [[[X.].].]n zur Unterlassung hält allerdings der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit sie auf die beanstandete Werbung in ihrer konkreten Verletzungsform bezogen ist (dazu [[[X.].].]I). Der auf [[[X.].].] gerichtete Zahlungsanspruch ist ebenfalls begründet (dazu [[[X.].].]II).

I. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Verurteilung der [[[X.].].]n nach dem Unterlassungshauptantrag.

1. Anders als der in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag ist der Hauptantrag der Klägerin auf ein abstraktes Verbot gerichtet. Das Berufungsgericht ist in zutreffender Auslegung des Antrags davon ausgegangen, dass der nicht auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkte Unterlassungshauptantrag auf das Verbot einer pauschalen Werbung für Fernbehandlungen als universelle Methode - von der Diagnose über die Therapieempfehlung bis zur Krankschreibung - gerichtet ist. Beanstandet wird die Anpreisung eines digitalen Primärversorgungsmodells, bei dem in [[[X.].].] befindliche Patienten durch ausländische Ärzte Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen erhalten könnten, ohne dass sie hierfür zum Arzt gehen müssen.

2. Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin damit jedenfalls ein zu weitreichendes Verbot zugesprochen, indem es den [[[X.].].] nicht auf die konkrete Werbung begrenzt, sondern davon zu weitgehend abstrahiert habe. Für das vom Berufungsgericht ausgesprochene, von dem konkret beworbenen Angebot der [[[X.].].]n abstrahierende Verbot fehlt es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr.

a) Die für den im Streitfall geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr erstreckt sich im Ausgangspunkt auf mit der konkreten Verletzungshandlung identische Verletzungshandlungen. Im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes besteht eine Wiederholungsgefahr darüber hinausgehend für alle im [[[X.].].] gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. [[[X.].].], Urteil vom 17. September 2015 - [[[X.].].], [[[X.].].], 395 Rn. 38 = [[[X.].].], 454 - [[[X.].].], mwN). In dem Umfang, in dem der geltend gemachte Unterlassungsanspruch über eine zulässige Verallgemeinerung hinausgeht, fehlt es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch ist in diesem Umfang unbegründet und der Klageantrag insoweit abzuweisen (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 16. November 2000 - [[[X.].].], [[[X.].].], 446 [juris Rn. 16] = WRP 2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild; Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 137/00, [[[X.].].], 446 [juris Rn. 25 f.] = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Urteil vom 14. Januar 2016 - [[[X.].].], [[[X.].].], 516 Rn. 41 = [[[X.].].], 581 - Wir helfen im Trauerfall; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 8 UWG Rn. 62).

b) Nach diesen Grundsätzen fehlt es für den Unterlassungshauptantrag an der erforderlichen Begehungsgefahr. Er umfasst Verhaltensweisen, die von der im Streitfall in Rede stehenden konkreten Verletzungshandlung in erheblicher Weise abweichen und über das Charakteristische der konkreten Verletzungsform hinausgehen, so dass keine Wiederholungsgefahr besteht. Auch greifbare Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr liegen nicht vor.

aa) Der abstrakte Hauptantrag der Klägerin bezieht sich auf über eine App erbrachte Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen durch Ärzte, die im Ausland sitzen. Charakteristisch für das von der [[[X.].].]n beworbene Fernbehandlungsangebot per App ist jedoch, dass die Fernbehandlung von in [[[X.].].] ansässigen Ärzten erbracht werden soll. Nach dem Vorbringen der [[[X.].].]n ist dieses Modell gewählt worden, weil eine solche Fernbehandlung in [[[X.].].] schon seit Jahren erlaubt sei und die Qualifikation von [[[X.].].] Ärzten derjenigen der in [[[X.].].] praktizierenden Ärzte entspreche. Die [[[X.].].] hat in ihrer Internetwerbung auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Fernbehandlung durch [[[X.].].] Ärzte erbracht wird, die erfahrene Allgemein- oder Notfallmediziner seien und einem hochqualifizierten Ärzteteam angehörten. Das Berufungsgericht hat keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass die [[[X.].].] in Zukunft auch für Fernbehandlungen durch ausländische Ärzte werben wird, obwohl diese weder das für [[[X.].].] Ärzte anzunehmende Qualifikationsniveau erreichen noch die Fernbehandlung nach dem vor Ort geltenden Recht erlaubt und das erfahrungsgemäß zu erwartende videotechnische Ausstattungsniveau mit dem in [[[X.].].] vergleichbar ist. Solche Anhaltspunkte sind auch nicht ersichtlich. Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Begehungsgefahr einer der abstrahierenden Antragsfassung entsprechenden Werbung durch die [[[X.].].] besteht.

bb) Die [[[X.].].] hat zudem - abweichend vom abstrakt gefassten Unterlassungshauptantrag - nicht pauschal damit geworben, dass ihre Tochtergesellschaft ihren Kunden für jedes Leiden ohne Weiteres ärztliche Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen per App anbietet. Aus dem in der Werbung wiedergegebenen Fallbeispiel des "Kollegen [[[X.].].]" ergibt sich vielmehr, dass ein Patient zunächst Kontakt zu einem Concierge aufnimmt, der ihm erklärt, dass er alternativ zum traditionellen Arztbesuch die App des [[[X.].].] Anbieters e.    AG nutzen könne, und der ihm den dafür erforderlichen Zugangscode erst bei entsprechendem Interesse zuschickt. Es sind wiederum keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dafür festgestellt worden noch ersichtlich, dass die [[[X.].].] in der Zukunft für einen digitalen Arztbesuch per App werben wird, bei dem der Patient direkt Kontakt zu einem Arzt aufnehmen kann.

II. Die Verurteilung der [[[X.].].]n zur Unterlassung nach dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag hält allerdings im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Im Umfang des [[[X.].].] der konkreten Verletzungsform besteht nach den allgemeinen Grundsätzen Wiederholungsgefahr.

1. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls eine Untersagung der konkreten Verletzungsform begehrt.

a) Geht ein Unterlassungsantrag über eine zulässige Verallgemeinerung hinaus, kann ein Verbot in Bezug auf die konkrete Werbemaßnahme ausgesprochen werden, wenn der Klage zu entnehmen ist, dass jedenfalls diese untersagt werden soll. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der Kläger mit einem [[[X.].].] im Klageantrag zum Ausdruck gebracht hat, dass er jedenfalls die Untersagung der beanstandeten Werbung in ihrer konkreten Ausgestaltung erstrebt ([[[X.].].], [[[X.].].], 446 [juris Rn. 16] - 1-Pfennig-Farbbild; [[[X.].].], 516 Rn. 41 - Wir helfen im Trauerfall).

b) So liegt es hier. Die Klägerin hat die konkrete, in Screenshots abgebildete Internetwerbung der [[[X.].].]n durch den [[[X.].].] in ihrem Unterlassungshauptantrag und zudem auch ausdrücklich durch einen in der Berufungsinstanz gestellten entsprechenden Hilfsantrag zum Gegenstand ihres Unterlassungsbegehrens gemacht.

2. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt des [[[X.].].] (§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung [aF, vgl. § 15a Abs. 1 UWG], § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 9 [[[X.].].]) liegen vor.

Die Klägerin ist ein rechtsfähiger Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass es sich bei der Regelung gemäß § 9 [[[X.].].] um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt und ein Verstoß geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Das dort geregelte Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient dem Schutz der öffentlichen Gesundheit (zu § 6 Abs. 2 [[[X.].].] aF vgl. die Begründung der Regierung zum Entwurf eines Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiet des [[[X.].].], BT-Drucks. IV/1867, [[[X.].].]; [[[X.].].]/[[[X.].].] in [[[X.].].]/[[[X.].].]/[[[X.].].]/[[[X.].].], [[[X.].].], 5. Aufl., § 9 Rn. 1; [[[X.].].]/[[[X.].].] in BeckOK.[[[X.].].], 6. Edition, Stand: 1. August 2021, § 9 Rn. 27 bis 31). Damit steht gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/[[[X.].].], wonach diese Richtlinie die Rechtsvorschriften der [[[X.].].] oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt, zudem die mit dieser Richtlinie grundsätzlich bezweckte vollständige Harmonisierung der unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern der Verfolgung eines Verstoßes gegen § 9 [[[X.].].] unter dem Gesichtspunkt des [[[X.].].] gemäß § 3a UWG nicht entgegen (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 17. Dezember 2020 - [[[X.].].], [[[X.].].], 628 Rn. 14 = [[[X.].].], 615 - [[[X.].].]).

3. Die Werbung der [[[X.].].]n für den "Digitalen Arztbesuch" per App verstößt gegen § 9 [[[X.].].] in seiner alten und in seiner ab dem 19. Dezember 2019 geltenden neuen Fassung.

a) Die Bestimmung des § 9 [[[X.].].] ist durch Art. 5 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Gesetzes für eine bessere Versorgung durch Digitalisierung und Innovation ([[[X.].].] - [[[X.].].]) vom 9. Dezember 2019 ([[[X.].].] [[[X.].].]) mit Wirkung vom 19. Dezember 2019 geändert worden. Da der Unterlassungsantrag nur begründet ist, wenn das beanstandete Verhalten der [[[X.].].]n sowohl zum [[[X.].].]punkt seiner Vornahme im Jahr 2017 als auch zum [[[X.].].]punkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [[[X.].].], [[[X.].].], 628 Rn. 13 - [[[X.].].], mwN), ist zu prüfen, ob die beanstandete Werbung der [[[X.].].]n sowohl nach der Bestimmung des § 9 [[[X.].].] aF (dazu [[[X.].].]I 3 b) als auch unter den Voraussetzungen des § 9 [[[X.].].] nF (dazu [[[X.].].]I 3 c) unzulässig ist.

b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die angegriffene Werbung der [[[X.].].]n zum [[[X.].].]punkt der Vornahme im Jahr 2017 gegen § 9 [[[X.].].] aF verstieß.

aa) Gemäß § 9 [[[X.].].] aF ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung), unzulässig.

bb) Diese Voraussetzungen für ein Werbeverbot sind im Streitfall erfüllt.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [[[X.].].] habe im Sinne von § 9 [[[X.].].] aF geworben. Die Werbung umfasse das an die in [[[X.].].] ansässigen Kunden der o.   [[[X.].].] gerichtete Angebot, über eine Smartphone-App per Videoverbindung von in [[[X.].].] ansässigen Ärzten Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen zu erhalten. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

(2) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die beworbene Videosprechstunde beim Arzt als ein ärztliches Handeln angesehen, das im Sinne von § 9 [[[X.].].] nicht auf eigener Wahrnehmung des Arztes beruhe. Dieses Merkmal sei etwa bei einem bloßen Briefkontakt erfüllt, es könne jedoch keine Rede davon sein, dass ein Arzt den Patienten bei einer Videosprechstunde nicht wahrnehme. Die Auslegung des [[[X.].].] überschreite deshalb die Grenze des [[[X.].].]. Da das Werbeverbot im Sinne von § 9 [[[X.].].] gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 6 [[[X.].].] eine Ordnungswidrigkeit darstelle, habe das Berufungsgericht mit seiner den Wortsinn des § 9 [[[X.].].] aF überschreitenden Auslegung gegen das [[[X.].].] gemäß Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg.

(3) Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG scheidet aus. Das dort für den Bereich des Strafrechts und in § 3 OWiG auch für den Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts statuierte Bestimmtheitsgebot schlägt dann auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß § 3a UWG gestützt werden, selbst eine Vorschrift des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist. Soweit dagegen die Einhaltung einer Marktverhaltensregelung, die - wie im Streitfall - selbst keine solche straf- oder bußgeldrechtliche Vorschrift ist, durch eine (Blankett-)Norm des (Neben-)Strafrechts oder des Ordnungswidrigkeitenrechts sanktioniert ist, gilt Art. 103 Abs. 2 GG für die Marktverhaltensregelung nur insoweit, als ein Gericht sie in Verbindung mit der Straf- oder Bußgeldnorm zur Verurteilung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit anwendet (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 161/11, [[[X.].].], 857 Rn. 18 = [[[X.].].], 1024 - Voltaren, mwN). Das ist hier nicht der Fall.

(4) Aber auch ein Auslegungsfehler des [[[X.].].] liegt nicht vor. Der Begriff der Wahrnehmung erfasst nicht nur - grundsätzlich auch im Wege einer Videoübertragung vermittelbare - optische und akustische Sinneseindrücke. Vom Wortsinn des Begriffs umfasst sind vielmehr auch die nur bei einer gleichzeitigen physischen Präsenz von Arzt und Patient anwendbaren ärztlichen Untersuchungsmethoden der Betastung, Abhorchung und Beklopfung sowie die Untersuchung mit anderen medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall ([[[X.].].]/[[[X.].].] in BeckOK.[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 28 und 61). Der Kontext mit dem in der Vorschrift legaldefinierten Begriff der Fernbehandlung verdeutlicht, dass es in § 9 [[[X.].].] um eine eigene Wahrnehmung im Rahmen einer unmittelbaren physischen Präsenz von Arzt und Patient geht (vgl. [[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 5).

cc) Der Anwendung des § 9 [[[X.].].] aF steht im Streitfall kein zwingendes [[[X.].].]srecht entgegen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die mit der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel angestrebte vollständige Harmonisierung im Bereich des Arzneimittelwerberechts untersage den Mitgliedstaaten ein Verbot von Echtzeit-Videokonsultationen.

(1) Allerdings ist mit der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden ([[[X.].].], Urteil vom 8. November 2007 - [[[X.].].]/05, [[[X.].].]. 2007, [[[X.].].] = GRUR 2008, 267 Rn. 20 bis 39 - Gintec; [[[X.].].], Beschluss vom 20. Februar 2020 - [[[X.].].], [[[X.].].], 659 Rn. 18 = [[[X.].].], 722 - Gewinnspielwerbung I, mwN). Dieser Richtlinie lassen sich jedoch keine Anforderungen an eine Werbung für eine umfassende, die Diagnose, Therapie und Krankschreibung einschließende ärztliche Fernbehandlung entnehmen, wie sie hier vorliegt. Zwar ergeben sich aus Art. 90 der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] Anforderungen an eine Arzneimittelwerbung für die Behandlung auf dem [[[X.].].]. Eine Werbung für eine ärztliche Fernbehandlung per App, wie sie im Streitfall in Rede steht, fällt jedoch nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung.

(2) Gemäß Art. 90 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] darf die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die eine ärztliche Untersuchung oder einen chirurgischen Eingriff als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung auf dem [[[X.].].]e empfehlen. Soweit die Werbung für eine Behandlung mit einem Arzneimittel auf dem [[[X.].].] betroffen ist, ist das Fernwerbeverbot im Sinne von § 9 [[[X.].].] von der Bestimmung des Art. 90 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] abgedeckt (vgl. [[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 4; [[[X.].].]/[[[X.].].], Medizinrecht, 3. Aufl., § 9 [[[X.].].] Rn. 1; [[[X.].].] in [[[X.].].]/[[[X.].].]/[[[X.].].], [[[X.].].], Stand August 1998, § 9 [[[X.].].] Rn. 2; Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, 2020, [[[X.].].] bis 223; [[[X.].].] in Fuhrmann/[[[X.].].]/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 3. Aufl., § 28 Rn. 102). Soweit allerdings - wie im Streitfall - für das Verfahren einer umfassenden, die Diagnose, Therapie und Krankschreibung einschließenden ärztlichen Fernbehandlung geworben wird, sind die in der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] für die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel aufgestellten Anforderungen nicht maßgeblich.

(3) Art. 90 der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] regelt, welche Elemente die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel nicht enthalten darf. Als Werbung für Arzneimittel gelten nach Art. 86 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern; dabei umfasst sie gemäß Art. 86 Abs. 1 Halbsatz 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] insbesondere die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel. Nach Art. 86 Abs. 2 vierter Gedankenstrich der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] fallen hingegen Informationen über die Gesundheit oder Krankheiten des Menschen, sofern darin nicht, auch nicht in indirekter Weise, auf ein Arzneimittel Bezug genommen wird, nicht unter den Begriff der Werbung.

(4) Die im Streitfall in Rede stehende Werbung fällt bereits nicht unter den Begriff der Arzneimittelwerbung im Sinne der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].].

Der die Werbung für Arzneimittel betreffende Titel VIII der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].], zu dem Art. 86 der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] gehört, regelt die Werbung für bestimmte Arzneimittel ([[[X.].].], Urteil vom 15. Juli 2021 - [[[X.].].]/20, [[[X.].].], 1325 Rn. 20 = [[[X.].].], 1277 - [[[X.].].] NV/Apothekenkammer [X.]). Bei einer Werbung, die nicht darauf abzielt, den Patienten in der Entscheidung für ein bestimmtes Arzneimittel zu beeinflussen, handelt es sich daher nicht um eine Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel ([[[X.].].], [[[X.].].], 1325 Rn. 21 - [[[X.].].]/Apothekenkammer [X.]).

Nach diesen Grundsätzen hat die [[[X.].].] nicht im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] für ein Arzneimittel geworben, indem sie im Sinne von Art. 90 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] auf dem [[[X.].].] eine Behandlung mit einem Arzneimittel empfohlen hat. Weder wird in der beanstandeten Werbung ein konkretes Arzneimittel oder dessen Hersteller in Bezug genommen, noch kann der angesprochene [[[X.].].] aus den Umständen der Werbung einen Rückschluss auf ein solches Arzneimittel ziehen. Die angegriffene Werbung der [[[X.].].]n preist vielmehr unabhängig von einem konkreten Arzneimittel eine umfassende, die Diagnose, Therapie und Krankschreibung einschließende ärztliche Fernbehandlung per App an. Dem steht nicht entgegen, dass in der Werbung der [[[X.].].]n auch die Behandlung mit einem Schmerzmittel und einer abschwellenden Salbe erwähnt wird ("[Die per App konsultierte Ärztin] empfiehlt [[[X.].].] Schmerzmittel, eine abschwellende Salbe und eine erneute Konsultation."). Dass der angesprochene Verkehr darin nicht nur eine beispielhafte Erläuterung des möglichen Ablaufs der durch die [[[X.].].] vermittelten Fernbehandlung sieht, sondern eine Anpreisung von individualisierbaren Arzneimitteln erkennt, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden und liegt nach der Lebenserfahrung fern. Abweichendes macht auch die Revision nicht geltend.

dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist § 9 [[[X.].].] aF nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine berufsrechtlich zulässige Fernbehandlung generell nicht dem Werbeverbot dieser Bestimmung unterfällt.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, es komme nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob sich die Tätigkeit der ausländischen Ärzte nach den - inhaltlich nicht einheitlich gefassten - Berufsordnungen der [[[X.].].]ärztekammern in [[[X.].].] oder nach dem Recht des [[[X.].].] richte, in dem die behandelnden Ärzte ansässig seien. Das Werbeverbot gemäß § 9 [[[X.].].] aF sei nicht akzessorisch in dem Sinne, dass es die berufsrechtliche Unzulässigkeit der beworbenen Behandlung voraussetze. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(2) Für die Auslegung des [[[X.].].] spricht bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut. § 9 [[[X.].].] aF regelt allein das Verbot der Werbung für eine Fernbehandlung. Die Unzulässigkeit der Fernbehandlung selbst wird mit keinem Wort erwähnt, geschweige denn zur Voraussetzung für das Werbeverbot gemacht.

(3) Gegen eine Abhängigkeit des [[[X.].].] von der berufsrechtlichen Unzulässigkeit der beworbenen Fernbehandlung spricht zudem der Sinn und Zweck des § 9 [[[X.].].] aF, so dass eine teleologische Reduktion seines Anwendungsbereichs durch ein ungeschriebenes Merkmal der berufsrechtlichen Unzulässigkeit der Fernbehandlung nicht in Betracht kommt.

Das Werbeverbot im Sinne von § 9 [[[X.].].] aF zielt auf den Schutz der öffentlichen Gesundheit und individueller Gesundheitsinteressen ([[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 1). Es beruht auf dem Gedanken, dass die Fernbehandlung ein besonderes Gefahrenpotential für die Gesundheit birgt und es sich bei der Fernbehandlung um eine verkürzte und damit grundsätzlich bedenkliche Behandlungsform handelt, für die werbliche Anreize umfassend ausgeschlossen werden sollen [[[X.].].], [[[X.].].] 2018, 563, 565 mwN). Es soll verhindert werden, dass einer nicht auf persönlicher Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Patienten durch den Arzt beruhenden Fernbehandlung durch Werbung Vorschub geleistet wird ([[[X.].].] in Fuhrmann/[[[X.].].]/Fleischfresser aaO § 28 Rn. 100). Damit ist das in der Fernbehandlung selbst liegende Gefahrenpotential zwar Anlass, nicht aber Voraussetzung für das Werbeverbot gemäß § 9 [[[X.].].]. Die Vorschrift formuliert vielmehr einen abstrakten Gefährdungstatbestand (KG, [[[X.].].] 2019, 40959 Rn. 16 f.; [[[X.].].] in [[[X.].].]/[[[X.].].], Strafrechtliche Nebengesetze, Stand Mai 2021, § 9 [[[X.].].] Rn. 1; [[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 9 [[[X.].].] Rn. 1; [[[X.].].], [[[X.].].] 2018, 563, 565 mwN). Das Werbeverbot dient dem [[[X.].].] unabhängig von der berufsrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der beworbenen Fernbehandlung, weil die Werbung für sich genommen eine Gesundheitsgefahr begründen kann. So kann eine Werbung für eine Fernbehandlung auch oder gerade dann die Gesundheitsbelange eines Kranken beeinträchtigen, wenn die beworbene Fernbehandlung tatsächlich nicht oder von einer Person durchgeführt wird, die - wie unseriöse Anbieter oder Scharlatane - nicht an berufsrechtliche Regelungen gebunden sind. In diesen Fällen besteht die Gefahr, dass sich ein Kranker aufgrund der Werbung zunächst an jemanden wendet, der ihm vermeintlich eine Fernbehandlung anbietet, wodurch möglicherweise wertvolle [[[X.].].] verloren wird (vgl. [[[X.].].]/[[[X.].].] in BeckOK.[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 30 mwN; KG, [[[X.].].] 2019, 40959 Rn. 17). Das Werbeverbot trägt damit der Erkenntnis Rechnung, dass sich gerade die Anonymität einer Fernbehandlung für die Tätigkeit nicht seriös arbeitender "[[[X.].].]" anbietet ([[[X.].].] in [[[X.].].]/[[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 9 [[[X.].].] Rn. 3 mwN).

Ein solches Ergebnis wäre auch mit dem allgemeinen Zweck des [[[X.].].]es nicht vereinbar. Durch die darin geregelten Werbeverbote will der Gesetzgeber in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Medikation unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass Kranke und besonders ältere Menschen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und bei der Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Körperschäden verleitet werden (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 28. September 2011 - [[[X.].].], [[[X.].].], 647 Rn. 40 = [[[X.].].], 705 - [[[X.].].]). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn durch ein ungeschriebenes Merkmal der berufsrechtlichen Unzulässigkeit der beworbenen Fernbehandlung gerade die besonders gesundheitsgefährdende Werbung durch berufsrechtlich nicht reglementierte Personen außerhalb der freiberuflich tätigen Ärzteschaft privilegiert würde (zur Bedeutung des [[[X.].].] gemäß § 9 [[[X.].].] für diese Fälle vgl. [[[X.].].]/[[[X.].].] in BeckOK.[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 5 f.).

(4) Das Berufungsgericht hat zudem mit Recht eine Akzessorietät des in § 9 [[[X.].].] aF geregelten [[[X.].].] zur berufsrechtlichen Unzulässigkeit aus systematischen Gründen verneint. Dem [[[X.].].] ist - wie der Blick auf das Verbot der Werbung mit Anwendungsgebieten für homöopathische Arzneimittel gemäß § 5 [[[X.].].] zeigt - die Fassung eines [[[X.].].] als abstrakter Gefährdungstatbestand nicht fremd, um das Ziel eines umfassenden [[[X.].].]es zu erreichen (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], 647 Rn. 40 - [[[X.].].]).

(5) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine einschränkende Auslegung des [[[X.].].] sei ferner nicht zur Verhinderung eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Grundrechte des Werbenden gemäß Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG geboten. Diese Beurteilung lässt angesichts der Bedeutung der bereits dargestellten Gesundheitsgefahren, die mit dem abstrakten Werbeverbot gemäß § 9 [[[X.].].] aF verhindert werden sollen, keinen Rechtsfehler erkennen (zum abstrakten Gefährdungstatbestand des § 5 [[[X.].].] vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], 647 Rn. 40 - [[[X.].].]). Beim Schutz der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, das auch empfindliche Grundrechtseingriffe rechtfertigen kann (vgl. [[[X.].].] 78, 179 [juris Rn. 38]; [[[X.].].] 85, 248 [juris Rn. 60] mwN; [[[X.].].], [[[X.].].], 2736 [juris Rn. 13]). Der [[[X.].].] wiegt auch dann schwerer, wenn man berücksichtigt, dass von dem im Streitfall die beklagte Holdinggesellschaft treffenden Werbeverbot mittelbar auch die eine Fernbehandlung durchführenden Ärzte in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen sind. Ob eine solche mittelbare Betroffenheit im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung eines [[[X.].].] überhaupt abwägungsrelevant sein kann, kann deshalb auf sich beruhen. Im Streitfall kommt hinzu, dass die [[[X.].].] ohnehin nicht für eine Fernbehandlung durch unter den Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fallende [[[X.].].] Ärzte wirbt, sondern die beworbene Fernbehandlung durch in [[[X.].].] ansässige Ärzte nach den dort geltenden Bestimmungen erbracht werden soll.

(6) Auch die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 Abs. 1 und 56 Abs. 1 AEUV gebieten keine einschränkende Auslegung des [[[X.].].] gemäß § 9 [[[X.].].]. Die Revision macht insoweit geltend, eine extensive Auslegung von § 9 [[[X.].].] schränke in unzulässiger Weise den freien Dienstleistungsverkehr der im Ausland ansässigen Ärzte ein. Gegenstand der konkreten Verletzungsform ist die Werbung eines [[[X.].].] Unternehmens für eine Fernbehandlung durch in [[[X.].].] ansässige Ärzte, so dass die Anwendung unionsrechtlicher Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 TMG vor. [[[X.].].] ist zudem die Bewerbung von Fernbehandlungen durch ein in [[[X.].].] ansässiges Unternehmen und nicht die Werbung von in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen [[[X.].].] ansässigen Ärzten für ihre Dienstleistung.

(7) Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Revision erwähnten Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der [[[X.].].] und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der [[[X.].].]ischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit ([[[X.].].] [[[X.].].] vom 30. April 2002, Seite 6 ff.). Ob die in [[[X.].].] ansässigen und dort auch tätigen Ärzte, deren Dienstleistung Gegenstand der angegriffenen Werbung ist, in dem durch Art. 5 Abs. 1 des Abkommens geregelten Recht auf Erbringung einer Dienstleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates und in den insoweit in den Absätzen 2 bis 4 geregelten Rechten auf Einreise und Aufenthalt betroffen sind, bedarf keiner Prüfung. Wie dargelegt, steht vorliegend die Zulässigkeit der Werbung eines [[[X.].].] Unternehmens in [[[X.].].] in Rede. Aber selbst, wenn man zu Gunsten der [[[X.].].]n eine mittelbare Betroffenheit der in [[[X.].].] ansässigen und dort die beworbene Fernbehandlung erbringenden Ärzte berücksichtigen wollte, läge kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach dem Abkommen vor, weil § 9 [[[X.].].] unterschiedslos für reine [[[X.].].] gilt und daher die durch Art. 5 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang I Art. 19 des Abkommens geforderte Gleichbehandlung wahrt.

c) Die angegriffene Werbung der [[[X.].].]n verstößt außerdem gegen § 9 [[[X.].].] [[[X.].].] Zwar hat das Berufungsgericht den Begriff der "allgemein anerkannten fachlichen Standards" im Sinne von § 9 Satz 2 [[[X.].].] nF nicht zutreffend bestimmt (dazu [[[X.].].]I 3 c cc). Es ist jedoch mit Recht davon ausgegangen, dass die Werbung der [[[X.].].]n im Streitfall nicht den gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 9 Satz 2 [[[X.].].] entspricht (dazu [[[X.].].]I 3 c dd).

aa) Gemäß § 9 Satz 1 [[[X.].].] alter und neuer Fassung ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung), unzulässig. Nach dem durch das [[[X.].].] mit Wirkung vom 19. Dezember 2019 eingeführten Satz 2 dieser Bestimmung ist Satz 1 nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Gesetzgeber habe mit dem neu eingeführten Satz 2 des § 9 [[[X.].].] nF dem Beschluss des 121. [[[X.].].] Rechnung getragen, mit dem durch § 7 Abs. 4 Muster-Berufsordnung für die in [[[X.].].] tätigen Ärztinnen und Ärzte ([[[X.].].]) die Anpassung des ärztlichen Berufsrechts im Sinne einer Liberalisierung der Zulässigkeit von Fernbehandlungen erfolgt sei. Dieser Neuregelung sei zu entnehmen, dass der Grundsatz der ärztlichen Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient im Rahmen einer physischen Präsenz des Arztes weiterhin der "Goldstandard" ärztlichen Handels sei. Zwar sei in Bezug auf den einzelnen Behandlungsfall mit der neuen Regelung eine Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne über Kommunikationsmedien erlaubt, um den Patienten mit der Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer, digitaler, diagnostischer und anderer vergleichbarer Möglichkeiten eine dem anerkannten Stand medizinischer Erkenntnisse entsprechende ärztliche Versorgung anbieten zu können. Zu vermeiden seien allerdings telemedizinische [[[X.].].]. Im Streitfall habe die [[[X.].].] für ein solches digitales Primärversorgungsmodell geworben. Gegenstand des beworbenen Modells sei eine ausschließliche Videokonsultation, bei der sich der Arzt von vornherein auf eine verkürzte Wahrnehmung bei der Anamnese verlassen müsse. Die im Streitfall beworbene Ersetzung des persönlichen [[[X.].].] durch eine digitale Fernbehandlung per digitaler App "von der Diagnose über die Therapieempfehlung bis hin zur Krankschreibung" für nicht näher konkretisierte Behandlungsfälle und -situationen durch in [[[X.].].] sitzende Ärzte werde in dieser generellen Weise durch den Ausnahmetatbestand des § 9 Satz 2 [[[X.].].] nF nicht gedeckt. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass bei Einhaltung allgemein anerkannter fachlicher Standards kein persönlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen erforderlich sei. Vielmehr erfordere grundsätzlich jeder Krankheitsverdacht nach allgemeinen fachlichen Standards eine Basisuntersuchung, die in der Regel unmittelbar durch Funktionsprüfungen (etwa von Atmung, Kreislauf, Blutdruck) und Besichtigungen, Abtasten, Abklopfen und Abhören des Körpers sowie gegebenenfalls der Erhebung weiterer Laborwerte erfolge. Auch für die von der [[[X.].].]n beworbene Krankschreibung sei ein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patient erforderlich. Der insoweit geltende fachliche Standard ergebe sich aus § 25 Satz 1 [[[X.].].] und der Wertung von § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 der [[[X.].].] betreffend gesetzlich Versicherte sowie der Entschließung des 121. [[[X.].].] Ärztetags.

cc) Das Berufungsgericht hat den seiner Beurteilung zugrunde gelegten Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards nicht zutreffend bestimmt.

(1) Bei der Auslegung des Erlaubnistatbestands gemäß § 9 Satz 2 [[[X.].].] nF kommt es im Ausgangspunkt auf eine abstrakte, generalisierende Bewertung an, da sich Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl nicht näher individualisierter Personen richtet (vgl. Regierungsentwurf [[[X.].].], BT-Drucks. 19/13438, [[[X.].].]; [[[X.].].]/[[[X.].].] in BeckOK.[[[X.].].] aaO § 9 Rn. 63). Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des [[[X.].].] gemäß § 9 Satz 2 [[[X.].].] der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten Rechnung tragen wollte und von der Einhaltung anerkannter fachlicher Standards bereits dann ausgegangen ist, wenn danach eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist (Regierungsentwurf zum [[[X.].].], BT-Drucks. 19/13438, [[[X.].].]). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber von einem dynamischen Prozess ausgegangen ist, in dem sich mit dem Fortschritt der technischen Möglichkeiten auch der anerkannte fachliche Standard ändern kann (vgl. [[[X.].].] in Laufs/[[[X.].].]/[[[X.].].], Arztrecht, 8. Aufl., [[[X.].].] [[X.].] Rn. 13; [[X.].], [[X.].] 2020, 11, 15).

Damit steht die vom Berufungsgericht bei der Auslegung von § 9 Satz 2 [[[X.].].] zugrunde gelegte Annahme nicht im Einklang, die ärztliche Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient in physischer Präsenz stelle weiterhin den "Goldstandard" ärztlichen Handelns dar, es sei zudem davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Krankheitsverdacht nach allgemeinen fachlichen Standards eine Basisuntersuchung erfordere, die im Regelfall Funktionsprüfungen unter Anwesenheit des Arztes einschließe und es stehe im Fall einer ausschließlichen Fernbehandlung grundsätzlich der Vorwurf einer Vernachlässigung der Befunderhebungspflicht im Raum.

(2) Das Berufungsgericht ist bei seiner Auslegung außerdem von der Neuregelung in § 7 Abs. 4 [[[X.].].] ausgegangen und hat damit für die Auslegung des Begriffs der "allgemein anerkannten fachlichen Standards" im Sinne von § 9 Satz 2 [[[X.].].] die Regelungen des ärztlichen Berufsrechts für maßgeblich gehalten (ebenso [[X.].], Urteil vom 5. November 2020 - 5 U 175/19, [[X.].], 336 Rn. 39 [juris Rn. 50]; [[[X.].].]/[[[X.].].] in BeckOK.[[[X.].].] aaO § 9 [[[X.].].] Rn. 63). Dies hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der in § 9 Satz 2 [[[X.].].] verwendete Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff gemäß § 630a Abs. 2 BGB und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen (vgl. [[X.].], [[X.].] 2020, 11, 15; zur Anwendung des § 630a Abs. 2 BGB auf die medizinische Fernbehandlung vgl. Eichelberger in Festschrift [[X.].], 2020, [[X.].], 294 f.; [[X.].], [[[X.].].] 2019, 288; [[[X.].].], NJW 2019, 1769, 1170 f.). Nach dieser Bestimmung hat die Behandlung im Rahmen eines medizinischen Behandlungsvertrags nach den zum [[[X.].].]punkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.

Für eine solche Auslegung des § 9 Satz 2 [[[X.].].] spricht nicht nur, dass der Wortlaut des § 630a Abs. 2 BGB gleichfalls auf den Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards abstellt. Auch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten erscheint es sachgerecht, den für die pflichtgemäße Erfüllung der dem Arzt aus dem Behandlungsvertrag erwachsenden Pflichten maßgeblichen Begriff auch für die Frage fruchtbar zu machen, ob diese Pflichten eine Fernbehandlung zulassen und deshalb für eine Fernbehandlung geworben werden darf. Zudem ermöglicht ein solcher Gleichklang bei der Auslegung den Rückgriff auf die umfangreiche Rechtsprechung zu § 630a Abs. 2 BGB (vgl. etwa [[[X.].].], Urteil vom 24. Februar 2015 - [[X.].], NJW 2015, 1601 Rn. 7 mwN) und dient damit der vorhersehbaren und rechtssicheren Anwendung des Erlaubnistatbestands gemäß § 9 Satz 2 [[[X.].].]. Bei der Bestimmung der anerkannten fachlichen Standards können sowohl die [X.] als auch die Richtlinien des Gemeinsamen [[X.].] gemäß §§ 92, 136 [[X.].] Berücksichtigung finden (vgl. [[X.].].BGB/Wagner, 8. Aufl., § 630a Rn. 126; [[X.].], NJW 2021, 216 Rn. 7 f. mwN; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, BT-Drucks. 17/10488, [[X.].]). Beispielsweise soll der Gemeinsame [[X.].] gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 [[X.].] unter anderem Richtlinien über die Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (Nr. 5) und die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit (Nr. 7) beschließen. Mit einer an § 630a Abs. 2 BGB orientierten Auslegung wird damit dem vom Gesetzgeber verfolgten Anliegen entsprochen, einen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Zulässigkeit der Werbung für eine Fernbehandlung zugrunde zu legen und zudem mit der Schaffung des § 9 Satz 2 [[[X.].].] der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten durch die dynamische Ausbildung und Anpassung von Standards Rechnung zu tragen (vgl. Regierungsentwurf zum [[[X.].].], BT-Drucks. 19/13438, [[[X.].].]; [[[X.].].] in Laufs/[[[X.].].]/[[[X.].].] aaO [[[X.].].] [[X.].] Rn. 13; [[X.].], [[X.].] 2020, 11, 15).

Die in § 7 Abs. 4 [[[X.].].] nF getroffene berufsrechtliche Regelung ist dagegen für die Auslegung von § 9 Satz 2 [[[X.].].] nicht zielführend. Nach dieser Bestimmung können die Ärztinnen und Ärzte bei der in persönlichem Kontakt zu erbringenden Beratung und Behandlung Kommunikationsmedien zwar unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist jedoch nur im Einzelfall erlaubt und setzt voraus, dass dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Diese Bestimmung enthält eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Anweisung an die behandelnde Person und bietet keinen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Beurteilung von an eine Vielzahl von nicht näher individualisierten Personen gerichteter Werbung (vgl. den Regierungsentwurf zum [[[X.].].], BT-Drucks. 19/13438, [[[X.].].]). Zudem ist die Muster-Berufsordnung für die in [[[X.].].] tätigen Ärztinnen und Ärzte in den einzelnen maßgeblichen Berufsordnungen der Bundesländer nicht einheitlich umgesetzt worden (vgl. den Regierungsentwurf zum [[[X.].].], BT-Drucks. 19/13438, [[[X.].].]). Auch deshalb kann es im Interesse einer bundesweit einheitlichen Handhabung im Rahmen der Regelung des § 9 [[[X.].].] nicht auf die berufsrechtlich zu treffenden konkreten und individuellen Einzelfallentscheidungen ankommen.

(3) Gegen die vorstehenden Grundsätze spricht nicht, dass eine ausschließliche Fernbehandlung erst in jüngerer [[[X.].].] und dann auch nur im Einzelfall zulässig geworden ist und daher zum gegenwärtigen [[[X.].].]punkt nur in wenigen Fällen einschlägige Fernbehandlungsrichtlinien existieren dürften, die den Anforderungen an einen anerkannten fachlichen Standard im Sinne von § 630a Abs. 2 BGB entsprechen (vgl. [[X.].], [[X.].] 2020, 11, 15 f.). Der Gesetzgeber hat mit dem von ihm gewählten Maßstab, wonach die fachlichen Standards anerkannt sein müssen, mit Blick auf die von ihm konstatierte dynamische Weiterentwicklung der telemedizinischen Möglichkeiten [X.] eine gewisse Übergangszeit in Rechnung gestellt (zu bereits laufenden Modellprojekten vgl. [[X.].], [[X.].] 2020, 11 und 16 mwN). Dies ist angesichts des hohen Schutzguts, das dem grundsätzlichen Werbeverbot im Sinne von § 9 [[[X.].].] zugrunde liegt (vgl. oben Rn. 41), sachlich gerechtfertigt.

Soweit die Revision geltend macht, solange noch kein fachlicher Standard etabliert sei, müsse es ausreichen, dass für die zu bewerbende Fernbehandlung praktisch relevante Anwendungsfälle bestünden oder solche denkbar seien, was regelmäßig bei einer Erstanamnese von "[X.]" wie grippalen Infekten, Verdauungsbeschwerden, Hauterkrankungen usw. anzunehmen sei, kann dem nicht zugestimmt werden. Mit einer solchen Auslegung wird in der Sache auf das vom Gesetzgeber ausdrücklich geforderte, einen angemessenen [[[X.].].] des Patienten sicherstellende Tatbestandsmerkmal verzichtet, wonach "anerkannte Standards" für die Frage maßgeblich sein sollen, ob eine Fernbehandlung beworben werden darf. Die von der Revision vertretene Auslegung ist auch nicht sachgerecht. Bereits der Begriff des "[X.]s" ist schillernd und lässt ohne weitere Konkretisierung etwa durch die Aufstellung von [X.] oder Richtlinien des Gemeinsamen [[X.].], einen hinreichend tragfähigen medizinischen Bezug zu der Frage vermissen, ob ein solches Leiden allein mithilfe von Kommunikationsmitteln diagnostiziert und behandelt werden kann oder ob der Arzt darüber hinaus auch weitere Sinneseindrücke wie Abtasten oder Abhorchen benötigt, um beispielsweise einen grippalen Infekt von einer Covid-19-Infektion, ein Verdauungsproblem von einem Blinddarmdurchbruch oder eine Hautreizung von Hautkrebs zu unterscheiden.

(4) Da es mithin für die Auslegung von § 9 Satz 2 [[[X.].].] nicht auf berufsrechtliche Bestimmungen ankommt, ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht der Umstand maßgeblich, dass nach dem Vorbringen der [[[X.].].]n die beworbene Fernbehandlung nach schweizerischem ärztlichem Berufsrecht zulässig ist. Aus dem gleichen Grund folgt aus der Zulässigkeit einer Fernbehandlung nach [[[X.].].]m ärztlichen Berufsrecht nicht, dass dafür gemäß § 9 Satz 2 [[[X.].].] auch geworben werden darf.

dd) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Werbung der [[[X.].].]n im Streitfall nicht den gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 9 Satz 2 [[[X.].].] entspricht (§ 561 ZPO).

(1) Die Beantwortung der für § 9 Satz 2 [[[X.].].] maßgeblichen Frage, für welche Fernbehandlungen geworben wurde, hängt davon ab, welchen Inhalt der angesprochene Verkehr der in Rede stehenden Werbung entnimmt. Die Verkehrsanschauung ist durch das Tatgericht zu beurteilen; seine Würdigung ist nach den allgemeinen Grundsätzen vom Revisionsgericht überprüfbar. Danach ist maßgeblich, ob das Tatgericht einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder die Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 7. Oktober 2020 - I ZR 137/19, [[[X.].].], 473 Rn. 21 = [[[X.].].], 196 - Papierspender; Urteil vom 27. Mai 2021 - I ZR 119/20, [[[X.].].], 1286 Rn. 17 = [[[X.].].], 1309 - Lautsprecherfoto).

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die [[[X.].].] habe ein umfassendes, nicht auf bestimmte Krankheitsbilder eingeschränktes digitales Primärversorgungsmodell beworben. Auf der Internetseite werde mit einer ausschließlichen Videokonsultation alternativ zum traditionellen Arztbesuch mit dem Umfang einer kompletten ärztlichen Versorgung, nämlich für Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen mittels einer App geworben. Zwar werde dem von der Werbung angesprochenen potenziellen Patienten grundsätzlich bewusst sein, dass im Wege einer Fernbehandlung in tatsächlicher Hinsicht nur begrenzte Diagnose- und Behandlungsmöglichkeiten des Arztes bestünden, also je nach Krankheitsbild weitergehende Untersuchungen und ärztliche Eingriffe erforderlich sein könnten. In der streitgegenständlichen Werbung komme aber nicht zum Ausdruck, dass auch im Rahmen dieser tatsächlich eingeschränkten Möglichkeiten eine Werbung für Fernbehandlungen nicht generell zulässig sei, sondern nur unter der Voraussetzung, dass bei Einhaltung allgemein anerkannter Standards kein persönlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen erforderlich sei. Diese tatgerichtliche Würdigung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Entgegen der Rüge der Revision hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass der angesprochene Verkehr in Rechnung stellt, dass je nach Krankheitsbild weitergehende Untersuchungen erforderlich sein könnten. Mit ihrem außerdem erhobenen Einwand, der Verkehr werde die Werbung entgegen der Würdigung des [[[X.].].] dahin verstehen, dass sich die angebotene Fernbehandlung nur auf allgemeine medizinische Probleme bzw. auf bestimmte Fälle beziehe, in denen eine Fernkonsultation auch medizinisch möglich und vertretbar sei, legt die Revision keinen Rechtsfehler des [[[X.].].] dar, sondern setzt nur ihre eigene Bewertung an die Stelle der tatgerichtlichen Beurteilung. Zudem berücksichtigt die Revision nicht, dass bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen sind, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können ([[[X.].].], Urteil vom 3. Mai 2001 - I ZR 318/98, [X.], 182, 185 [juris Rn. 44] = WRP 2002, 74 - [X.]; Urteil vom 6. Februar 2013 - [X.], [[[X.].].], 649 Rn. 15 = [[[X.].].], 772 - [X.] mit Gewichtsvorteil; Urteil vom 11. Februar 2021 - [X.], [[[X.].].], 746 Rn. 32 = [[[X.].].], 604 - Dr. Z; zum für die Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben geltenden Strengeprinzip vgl. auch [[[X.].].], Urteil vom 5. November 2020 - [X.], [[[X.].].], 513 Rn. 17 = [[[X.].].], 327 - Sinupret). Diese Grundsätze gelten mit Blick auf die hohe Wertigkeit der durch § 9 [[[X.].].] geschützten Gesundheitsinteressen auch für die Beurteilung einer Werbung für Fernbehandlungen im Sinne von Satz 2 dieser Vorschrift.

(2) Auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Werbung nicht auf Fernbehandlungen begrenzt ist, für die nach allgemeinen fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

Wie dargelegt wurde (dazu Rn. 53 f.), richtet sich die Beurteilung des Vorliegens eines anerkannten fachlichen Standards nach den für § 630a Abs. 2 BGB maßgeblichen Grundsätzen. Danach gibt ein fachlicher Standard Auskunft darüber, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der konkreten Behandlungssituation aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs im [[[X.].].]punkt der Behandlung erwartet werden kann. Er repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen [X.] erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat ([[[X.].].], NJW 2015, 1601 Rn. 7 mwN). Bei der Bestimmung des anerkannten fachlichen Standards sind die [X.] und die Richtlinien des Gemeinsamen [[X.].] gemäß §§ 92, 136 [[X.].] zu berücksichtigen. Weiterhin können sich fachliche Standards auch unabhängig davon bilden (zu den Einschätzungen der [X.] gemäß § 87 [X.] vgl. [[[X.].].]/[X.], [X.] 2017, 221, 224; [[X.].], [[X.].] 2020, 11, 15). Die Ermittlung des jeweils maßgeblichen Standards ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts ([[[X.].].], Urteil vom 27. März 2007 - [X.], [[[X.].].]Z 172, 1 Rn. 17; Urteil vom 15. April 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 1053 Rn. 13; [[[X.].].], NJW 2015, 1601 Rn. 8), das gegebenenfalls einen Sachverständigen hinzuzuziehen hat (vgl. [[[X.].].], Beschluss vom 31. Mai 2016 - [X.], NJW 2016, 3785 Rn. 13; Beschluss vom 8. November 2016 - [X.], [X.], 316 Rn. 12).

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die von der [[[X.].].]n beworbene umfassende Fernbehandlung nach diesen Grundsätzen den allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Dass es dabei Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten [[[X.].].]n unberücksichtigt gelassen hat, ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.

4. Im vorliegenden Revisionsverfahren kann eine Verurteilung der [[[X.].].]n mit Bezug auf die konkret beanstandete Internetwerbung aufrechterhalten bleiben, ohne dass es einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine Zurückverweisung ist nicht erforderlich, weil der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst beurteilen kann, dass die Voraussetzungen des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs mit Blick auf die zur Überprüfung gestellte konkrete Werbung vorliegen, und weiterer Sachvortrag der Parteien hierzu nicht zu erwarten ist.

III. Das Berufungsgericht ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Erstattung der Abmahnkosten verlangen kann. Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum [[[X.].].]punkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur [[[X.].].], Urteil vom 21. Januar 2021 - [X.], [[[X.].].], 752 Rn. 13 und 32 bis 34 = [[[X.].].], 746 - Berechtigte Gegenabmahnung, mwN). Nach Erlass des Berufungsurteils ist die Regelung über den Ersatz von Abmahnkosten in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG mit Wirkung ab dem 2. Dezember 2020 durch das Gesetz zur Stärkung des fairen [X.] ([[[X.].].] I 2020, S. 2568) geändert worden. Der Anspruch richtet sich daher nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung. Danach kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Das ist hier der Fall, da das abgemahnte Verhalten der [[[X.].].]n sich zu diesem [[[X.].].]punkt aus den oben angeführten Gründen ([[[X.].].]I 3 b) als unzulässig darstellte. Die im Streitfall geltend gemachte Erstattung der Abmahnkostenpauschale des klagenden Verbands ist auch dann in voller Höhe geschuldet, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, [X.], 744 Rn. 51 = [X.], 1023 - Sondernewsletter; Beschluss vom 25. Juni 2019 - [X.], juris Rn. 10 mwN; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 7. Aufl., § 12 Rn. 23; [X.] in [[[X.].].]/[X.]/[X.], UWG, 39. Aufl., § 13 Rn. 122). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Abmahnung über die konkrete Verletzungsform hinausging.

IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen [[[X.].].] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, [[[X.].].]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - [X.] u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.]; Urteil vom 6. Oktober 2021 - [X.]/19, NJW 2021, 3303 Rn. 33, 36 und 39 bis 49 - [X.] und [X.], mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des [[[X.].].]srechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Aus der Entscheidung des Gerichtshofs "[[[X.].].] NV/Apothekerkammer [X.]" ergibt sich, dass die hier streitgegenständliche Werbung für eine ärztliche Fernbehandlung zweifelsfrei nicht in den Anwendungsbereich der für Arzneimittelwerbung maßgeblichen Bestimmung der Richtlinie 2001/83/[[[X.].].] fällt (vgl. Rn. 36).

C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [[[X.].].]n unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufzuheben und insgesamt dahin neu zu fassen, dass das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der [[[X.].].]n in der Weise abgeändert wird, dass im Tenor des Urteils unter Ziffer I das Wort "insbesondere" entfällt und der weitergehende Unterlassungsantrag abgewiesen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.