Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.05.2022, Az. 25 W (pat) 11/20

Die am 15. Dezember 2016 von der [X.], [X.], [X.], angemeldete [X.]ezeichnung

DEPYRROL

ist am 7. März 2017 in das beim [X.] geführte Register als Marke für die nachfolgenden Waren der Klasse 5 eingetragen worden:

„Aminosäuren für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke; Aminosäuren für medizinische Zwecke; Aminosäuren für veterinärmedizinische Zwecke; Aminosäurepräparate für medizinische Zwecke; Aminosäurepräparate für veterinärmedizinische Zwecke; Antioxidantien als Nahrungsergänzungsmittel; [X.]ienenpollen als diätetische Nahrungsergänzung; Diätetische Aufgüsse für medizinische Zwecke; Diätetische Ergänzungsstoffe; Diätetische Erzeugnisse für [X.]abys; Diätetische Erzeugnisse für chronische Erkrankte und Körperbehinderte; Diätetische Erzeugnisse für Kinder; Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Diätetische Erzeugnisse für tiermedizinische Zwecke; Diätetische Erzeugnisse für veterinärmedizinische Zwecke; Diätetische Futtermittel für veterinärmedizinische Zwecke; Diätetische Getränke für [X.]abys für medizinische Zwecke; Diätetische Kräuterzusätze für Personen, die eine spezielle Diät einhalten müssen; Diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke; Diätetische Nahrungsergänzungsmittel für Haustiere; Diätetische Nahrungsergänzungsmittel für Haustiere in Pulverform zum Auflösen in Flüssigkeit; Diätetische Nahrungsergänzungsstoffe; Diätetische Nahrungsmittel für medizinische Zwecke; Diätetische Nahrungsmittel für tiermedizinische Zwecke; Diätetische Nahrungsmittelpräparate für medizinische Zwecke; Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Diätetische und Nahrungsergänzungsstoffe; Diätetische Zuckerersatzstoffe für medizinische Zwecke; Diätetische Zusätze für medizinische Zwecke; Diätgetränke für medizinische Zwecke; Diätische Substanzen für medizinische Zwecke; [X.] für die klinische Ernährung; [X.] für Kleinkinder; [X.] für Kranke; [X.] für medizinische Zwecke; Diätsüßwaren für medizinische Zwecke; Diätzucker für medizinische Zwecke; Fasern aus gemahlenen Leinsamen zur Ver[X.]dung als Nahrungsergänzungsmittel; Flüssige Vitaminergänzungsmittel; Funktionelle Nahrungsmittel zur Ver[X.]dung als Nahrungsergänzungsmittel; Getränkepulver mit Fruchtgeschmack als Nahrungsergänzung; Glukose zur Ver[X.]dung als Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Hauptsächlich aus Kalzium bestehende Nahrungsergänzungsmittel; Homöopathische Zusatzstoffe; Medizinische Futter-Zusatzstoffe; [X.]; Medizinische Präparate zur Ver[X.]dung als Zusatzstoffe für die menschliche Ernährung; Medizinische Zusatzstoffe für Futtermittel; Mineralische diätetische Ergänzungsstoffe für Tiere; Mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Mineralische Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsgetränke; Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel auf [X.]asis von Mineralstoffen; Nahrungsergänzungsmittel auf Weizenbasis; Nahrungsergänzungsmittel auf Zinkbasis; Nahrungsergänzungsmittel aus Albumin; Nahrungsergänzungsmittel aus Alginaten; Nahrungsergänzungsmittel aus Aminosäuren; Nahrungsergänzungsmittel aus Enzymen; Nahrungsergänzungsmittel aus Gelee royale; Nahrungsergänzungsmittel aus Glukose; Nahrungsergänzungsmittel aus Glukose [Traubenzucker]; Nahrungsergänzungsmittel aus Hefe; Nahrungsergänzungsmittel aus Kasein; Nahrungsergänzungsmittel aus Leinsamen; Nahrungsergänzungsmittel aus Leinsamenöl; Nahrungsergänzungsmittel aus Lezithin; Nahrungsergänzungsmittel aus Pollen; Nahrungsergänzungsmittel aus Propolis; Nahrungsergänzungsmittel aus Proteinen; Nahrungsergänzungsmittel aus Spurenelementen; Nahrungsergänzungsmittel aus Stärke für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel aus Vitaminen; Nahrungsergänzungsmittel aus Weizenkeimen; Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, nicht für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Nutztierfutter; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere; Nahrungsergänzungsmittel für veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel zur Steuerung des Cholesterinspiegels; Nahrungsergänzungsstoffe; Nahrungsergänzungsstoffe für Personen, die eine spezielle Diät einhalten müssen; Nahrungsergänzungsstoffe für Säuglinge; Nahrungsergänzungsstoffe in Form von Getränkepulvermischungen; Nahrungsmittel für medizinisch restriktive Diäten; Nahrungsmittel für medizinisch-restriktive Diäten; Natürliche Nahrungsergänzungsmittel zur [X.]ehandlung von Klaustrophobie; Nebenprodukte der Getreideverarbeitung für diätetische oder medizinische Zwecke; Nicht medizinische Nahrungsergänzungsmittel; Nährstoff-Energieriegel als Nahrungsergänzungsmittel; Soja-Isoflavon-Nahrungsergänzungsmittel; Sojaeiweißhaltige Nahrungsergänzungsmittel; Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke; Stärke für diätetische Zwecke; Veterinärmedizinische Nahrungsergänzungsmittel; Vitamin- und Mineralstoffzusätze; Vitamin-A-Präparate; Vitamin-[X.]-Präparate; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; Vitaminangereichertes [X.]rot für therapeutische Zwecke; Vitamine für Tiere; Vitamine und Vitaminpräparate; Vitamingetränke; Vitaminhaltige und mineralische Nahrungsmittelergänzungen für Haustiere; Vitaminmischpräparate; Vitaminpräparate; Vitaminpräparate für werdende Mütter; Vitaminpräparate in Form von Nahrungsergänzungsstoffen; Vitamintabletten; Vitamintropfen; Vitaminzusätze; Vitaminzusätze für Tiere; Vitaminzusätze zur Ver[X.]dung bei der Dialyse; Vorwiegend aus Eisen bestehende Nahrungsergänzungsmittel; Vorwiegend aus Eisen bestehende Nahrungsergänzungspräparate; Vorwiegend aus Kalzium bestehende Nahrungsergänzungsmittel; Vorwiegend aus Magnesium bestehende Nahrungsergänzungsmittel; Vorwiegend aus Magnesium bestehende bestehende Nahrungsergänzungsmittel; Vorwiegend aus Zink bestehende Nahrungsergänzungspräparate; Wirkstoffe freisetzende Schmelzfilme, welche die Verabreichung von Nahrungsergänzungsmitteln erleichtern; Wirkstoffe freisetzende Umhüllungen von Tabletten, welche die Verabreichung von Nahrungsergänzungsmitteln erleichtern; Zusatzstoffe mit medizinischer Wirkung für Futtermittel; Überwiegend aus Mineralstoffen bestehende Nahrungsergänzungsstoffe; Überwiegend aus Vitaminen bestehende Nahrungsergänzungsstoffe“.

Mit am 7. Juli 2017 beim [X.] eingegangenem Formblatt hat der [X.]eschwerdegegner Antrag auf Löschung der Eintragung der Marke 30 2016 235 400 wegen [X.]ösgläubigkeit gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung gestellt. Die angegriffene Marke ist auf Antrag vom 6. Juli 2017 auf die [X.], [X.], [X.], und auf Antrag vom  18. Januar 2018 auf die [X.] (haftungsbeschränkt)  umgeschrieben worden, die gemäß Schriftsatz vom 9. März 2018 in das [X.] eingetreten ist. Sie ist noch als Inhaberin der angegriffenen Marke eingetragen. Sie hat ausweislich des Handelsregisters [X.] … des Amtsgerichts M… am 30. März 2020 umfirmiert in [X.]… GmbH.

Die seit dem 31. Juli 2017 als Inhaberin der angegriffenen Marke eingetragene [X.] hat der Löschung mit Schriftsatz vom  28. September 2017, eingegangen per Telefax beim [X.] am 29. September 2017, widersprochen, nachdem ihr der Löschungsantrag am 2. August 2017 zugesandt worden war.

[X.] [X.]s hat auf den Löschungsantrag hin mit [X.]eschluss vom 16. Oktober 2019 dem Löschungsantrag stattgegeben, die Löschung der Markeneintragung angeordnet und der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des [X.]s vor dem [X.] auferlegt. Den Gegenstandswert des [X.]s hat sie auf 70.000,- Euro festgesetzt.

Zur [X.]egründung hat die Markenabteilung ausgeführt, die Anmelderin sei bei der Anmeldung [X.] gewesen, weil sie die Marke in erster Linie in der Absicht angemeldet habe, andere zu behindern.

Von einer relevanten Vorbenutzung des [X.] sei auszugehen. Er habe, was unstreitig sei, in den Jahren 1991 bis 2002 ein [X.] für Personen entwickelt, die an einer Stoffwechselkrankheit, der sogenannten Hämopyrrollaktamurie (HPU) bzw. Kryptopyrrolurie (KPU) litten. Seit dem [X.] sei er Inhaber der beim „[X.]enelux Office for Intellectual Property“ ([X.]OIP) für Nahrungsergänzungsmittel eingetragenen Wortmarke „[X.]“. Seit diesem Zeitpunkt werde ein entsprechendes Nahrungsergänzungsmittel in verschiedenen Zusammensetzungen unter der (Stamm-)[X.]ezeichnung „[X.]“ auch in [X.], den [X.], [X.] und der [X.] vertrieben. Seit dem [X.] seien Drittfirmen mit der Herstellung und dem Vertrieb des Mittels beauftragt gewesen. In [X.] bestehe ein Direktvertrieb für die Endverbraucher, aufgrund dessen in den Jahren 2002 bis 2017 gemäß der eidesstattlichen Versicherung des [X.] vom 28. Mai 2018 jährliche Umsätze von etwa 52.000,- Euro bis 117.000,- Euro erzielt worden seien. Auch seien mit Lieferungen an [X.] bzw. nach [X.] liefernde Apotheken, Krankenhäuser und Internet-Shops jährliche Umsätze von etwa 100.000,- Euro generiert worden. Der Umstand, wonach der [X.] unter der ([X.]enelux-)Marke nicht selbst Umsätze erziele oder Nahrungsergänzungsmittel vertreibe, sondern mit seiner Zustimmung agierende Drittfirmen, spiele keine Rolle. Ebenso [X.]ig sei beachtlich, dass der [X.] kein Interesse an einer umfangreichen wirtschaftlichen Verwertung habe, denn „low profit“ bedeute nicht „no profit“ und zudem würden die erzielten Gewinne in weitere Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten investiert werden. Auch sei eine Gewinnerzielungsabsicht für die funktionsgemäße [X.]enutzung einer Marke nicht not[X.]dig.

Weiterhin sei davon auszugehen, dass die trotz vorgenommener Umschreibungen und der Umfirmierung unverändert für die damalige Anmelderin und jeweiligen Markeninhaberinnen Verantwortlichen M1… und [X.] im  maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke Kenntnis von der Vorbenutzung der Marke „[X.]“ gehabt hätten. Insoweit habe der [X.] unbestritten dargelegt, dass in [X.] neben seinem Produkt nur zwei weitere vergleichbare Nahrungsergänzungsmittel für Personen mit Hämopyrrollaktamurie angeboten würden, und zwar die Produkte „[X.]-Life Protect“ der [X.] und „[X.]“ der [X.]. Er habe zudem unbestritten dargelegt, dass er ca. zweimal jährlich auf einschlägigen Fortbildungen und Tagungen in [X.] mit einem Stand vertreten gewesen sei, auf dem er [X.]-Präparate und damit im Zusammenhang stehendes Informationsmaterial ([X.]roschüre „[X.]“; Forschungsbericht „Effekt [X.] auf HPU“) vorgestellt habe und, dass teilweise Vertreter des Konkurrenzprodukts „[X.]“ auf denselben Tagungen mit einem Stand vertreten gewesen seien. Er habe in Fachzeitschriften mit Fachbeiträgen auf [X.]-Präparate hingewiesen und diese entsprechend beworben. Damit sei es nach der Lebenserfahrung als ausgeschlossen anzusehen, dass die [X.] als eine von sehr [X.]igen Mitbewerbern und trotz eigener Marktpräsenz mit „[X.]“ keine Kenntnis von der Vorbenutzung der Marke „[X.]“ – durch [X.] genau auch immer – in [X.] gehabt habe.

Da der Makel der [X.]ösgläubigkeit einer Markenanmeldung dauerhaft anhafte, sei der Umstand, dass die angegriffene Marke mehrfach auf andere Inhaber übertragen worden sei, für die Feststellung der [X.]ösgläubigkeit unschädlich. Die damalige Anmelderin, die [X.], habe die angegriffene Marke angesichts des Konkurrenzpräparats „[X.]“ als direkte Wettbewerberin und in Kenntnis der Vorbenutzung des [X.] angemeldet. [X.] Anhaltspunkte für einen eigenen, ernsthaften [X.]enutzungswillen der [X.] fehlten. Die von der Inhaberin der angegriffenen Marke eingereichten Unterlagen, eine Auftragsbestätigung vom 13. Oktober 2016 und Rechnung vom 31. Januar 2017 zur Lieferung eines Nahrungsergänzungsmittels, belegten nicht die Absicht der [X.], ein Nahrungsergänzungsmittel unter der [X.]ezeichnung „[X.]“ im Inland in den Verkehr zu bringen. Dem würde auch der Wortlaut der von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten E-Mail vom 11. Januar 2018 widersprechen, in dem diese ausgeführt habe:

„Soweit Herr [X.]/T… an Herrn M… nicht liefern  wollen, auch keine Vertriebsvereinbarung schließen wollen […] wird Herr M… ein Produkt mit dem Namen [X.] selbst auf den Markt bringen“.

Denn dadurch sei belegt, dass eine [X.]enutzung der angegriffenen Marke durch die Inhaberin der angegriffenen Marke (bzw. deren [X.]) bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt sei und diese für die Zukunft, sofern eine vertragliche Vereinbarung zwischen den [X.]eteiligten nicht zustande komme, erwogen werde. Zugleich habe die Inhaberin der angegriffenen Marke bei einem Scheitern einer Vereinbarung mit dem [X.] angekündigt, ihm (bzw. der Vertriebsgesellschaft T… [X.].V.) eine Lizenzvereinbarung anzubieten. Schließlich habe sie damit gedroht, den weiteren Vertrieb der Waren unter der eingetragenen Marke „[X.]“ in [X.] nicht zu dulden und ggf. rechtliche Schritte einzuleiten, soweit die Waren nicht von ihr stammten und der Vertrieb auch nicht anderweitig berechtigt erfolge. Insoweit sei von der Inhaberin der angegriffenen Marke eine erhebliche Drohkulisse aufgebaut und der Versuch unternommen worden, den [X.] zum Abschluss einer Vertriebs- oder Lizenzvereinbarung für den weiteren Vertrieb der Produkte in [X.] zu zwingen. Auch der weitere Inhalt der genannten E-Mail weise deutlich auf das Vorliegen einer [X.]ehinderungsabsicht der Inhaberin der angegriffenen Marke hin.

[X.] hat weiter ausgeführt, der Umstand, wonach die derzeitige Markeninhaberin während des laufenden [X.]s damit begonnen habe, über einen Internet-Shop unter der Domain „depyrrol.com“ von der T…  [X.].V. hergestellte [X.]-Präparate anzubieten, spreche weder für das Vorliegen eines [X.]enutzungswillens noch für eine [X.]ehinderungsabsicht im Zeitpunkt der Anmeldung. Denn für den inländischen Vertrieb von durch die T… [X.].V. in den [X.] hergestellten Mitteln unter der dort geschützten Marke „[X.]“ sei die Inhaberin der angegriffenen Marke nicht auf einen eigenen Markenschutz im Inland angewiesen. Der Import und Vertrieb einer Ware im Inland unter [X.]eibehaltung der ausländischen Kennzeichnung, die im Inland nicht markenrechtlich geschützt ist, sei weder markenrechtlich noch lauterkeitsrechtlich zu beanstanden. Der vorgelegte „beispielhafte Lizenzvertrag“ sei als Nachweis für einen ernsthaften [X.]enutzungswillen der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht heranzuziehen, nachdem bisher kein Lizenznehmer ein eigenes mit der angegriffenen Marke gekennzeichnetes [X.] auf den Markt gebracht habe. Der Hinweis der Inhaberin der angegriffenen Marke, sie würde [X.] den Abschluss von Lizenzverträgen für die Nutzung der Marke „[X.]“ im Inland anbieten, spreche angesichts der Umstände des Falles gerade nicht für einen eigenen [X.]enutzungswillen, sondern für das Vorliegen einer [X.]ehinderungsabsicht. Als weiteres Indiz für das Vorliegen einer [X.]ehinderungs-absicht wertet die Markenabteilung zudem die von Seiten der Inhaberin der angegriffenen Marke veranlasste Sperrung der Marke „[X.]“ bei der Online-Handelsplattform „[X.]“. Einer solchen bedürfe es nicht, [X.]n es der Inhaberin der angegriffenen Marke in erster Linie um die von ihr behauptete Steuerung eigener Vertriebsaktivitäten ginge, denn hierfür könne sie das Einstellen von Angeboten über [X.] einfach unterlassen. Eine solche Sperrung mache vielmehr nur dann Sinn, [X.]n Dritte von einem Vertrieb bei der Handelsplattform „[X.]“ ausgeschlossen werden sollten.

Zusammenfassend sei somit festzustellen, dass die [X.] als ursprüngliche Anmelderin die angegriffene Marke ausschließlich oder zumindest vorrangig in der Absicht angemeldet habe, um Dritte am (weiteren) Vertrieb der vom [X.] entwickelten und in seinem Auftrag hergestellten sowie mit seiner Zustimmung vermarkteten Nahrungsergänzungsmittel unter der im Inland bereits eingeführten, aber nur im Ausland eingetragenen Marke „[X.]“ zu behindern, indem sie diese zum Abschluss von Vertriebs- oder Lizenz-vereinbarungen zwinge. Insoweit sei eine [X.]e Anmeldung unter dem Gesichtspunkt des zweckwidrigen Einsatzes der Marke im [X.] zweifelsfrei gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a. F. gegeben. Auf das seitens des [X.] erstmalig mit Schriftsatz vom 9. Februar 2018 geltend gemachte Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] komme es trotz der damit verbundenen sachdienlichen Antragserweiterung (§§ 263, 264 ZPO analog) nicht an. Ebenso [X.]ig seien die erst im weiteren Verlauf des Verfahrens vorgetragenen Löschungsgründe gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und gemäß § 51 Abs. 1 i. V. m. §§ 12, 4 Nr. 2 [X.] aufgrund des abschließenden Katalogs in § 50 Abs. 1 [X.] Prüfungsgegenstand im vorliegenden [X.]s nach §§ 50, 54 [X.] a. F..

Die zu Lasten der Inhaberin der angegriffenen Marke erfolgte Kostenentscheidung entspreche der [X.]illigkeit, da einer [X.]en Markenanmeldung stets ein rechtsmissbräuchliches oder [X.] Handeln zugrunde liege.

Gegen den ihr am 25. Oktober 2019 zugestellten [X.]eschluss der Markenabteilung 3.4 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke am 22. November 2019 [X.]eschwerde eingelegt. Zur [X.]egründung macht sie geltend, die Voraussetzungen der [X.]ösgläubigkeit lägen nicht vor. Die streitgegenständliche Marke sei nicht angemeldet worden, um den [X.]esitzstand des Vorbenutzers zu stören, für diesen den Gebrauch der [X.]ezeichnung zu sperren oder die Marke zweckfremd als Mittel des [X.]es einzusetzen. Die für das Vorliegen der [X.]ösgläubigkeit erforderlichen Voraussetzungen hätten bei der Anmelderin nicht vorgelegen. Der [X.] habe dazu nicht substantiiert vorgetragen. Der die [X.]ösgläubigkeit bejahende [X.]eschluss der Markenabteilung würde im Wesentlichen auf bloßen Vermutungen ins [X.]laue hinein beruhen, die für die Annahme einer [X.]ösgläubigkeit nicht ausreichten, zumal die objektiven Umstände eindeutig gegen das Vorliegen einer [X.]ösgläubigkeit sprächen.

Während der [X.] nichts dazu vorgetragen habe, was für die Annahme eines zweckfremden Einsatzes der Marke als Mittel im Wettbewerb sprechen könnte, habe die Inhaberin der angegriffenen Marke auch gegenüber dem [X.] kommuniziert, dass sie beabsichtige, den für ihn nicht geschützten Namen zu nutzen. Denn es sei unstreitig, dass sie Produkte verkaufe, die sie von der [X.] Firma T… [X.].V. beziehe, mit der der [X.] in den [X.] zusammenarbeite. Auch habe sie eine Domain mit dem Namen „[X.]“ angemeldet und betreibe unter dieser [X.]ezeichnung einen Onlineshop zum Vertrieb von [X.]-Produkten.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke habe nicht mit der Absicht, zu behindern, gehandelt. Insoweit sei es der Markenabteilung auch nicht gelungen, darzulegen, dass die anmeldende [X.] Kenntnis von der [X.]enutzung der Marke durch den [X.] gehabt habe. Jedenfalls fehle aber das Merkmal der [X.]ehinderungsabsicht, nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke gegen den [X.] oder gegen die Firma T… [X.].V. aus der Marke gerade nicht vorgegangen sei. Die Inhaberin der angegriffenen Marke habe die Marke „[X.]“ nur in den Ländern ver[X.]den wollen, in denen dem [X.] keine Markenrechte zustünden. Sie habe Lizenzen erteilen wollen und würde ihm nach wie vor anbieten, den Vertrieb in [X.] zu übernehmen und eine Lizenz- oder Abgrenzungsvereinbarung abzuschließen, um sämtliche laufenden Verfahren zu beenden. Das Interesse der Inhaberin der angegriffenen Marke gelte in erster Linie dem Vertrieb eines [X.]s, am liebsten unter dem Namen „[X.]“. Sie habe unter der Marke in den Jahren 2018 und 2019 erfolgreich Nahrungsergänzungsmittel vertrieben. Es sei der Inhaberin der angegriffenen Marke auch nicht darum gegangen, den [X.] im Inland von der Markennutzung zu sperren, nachdem sie selbst seine Produkte mit der Verpackung aus den [X.] verkaufe. Sie beziehe Waren der T… [X.].V., die die Produkte des [X.] herstelle. Sie mache ihm gegenüber auf Grundlage der Marke keine pekuniären Ansprüche geltend. Dem [X.], der unstreitig ein Produkt bei der Markenanmeldung im Geltungs-bereich des [X.]es nicht angeboten oder verkauft habe, sei es nicht gelungen, das Vorliegen der [X.]ösgläubigkeit nachzuweisen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

den [X.]eschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 16. Oktober 2019 aufzuheben und den Antrag auf Löschung der Eintragung der Marke 30 2016 235 400 zurückzuweisen,

dem [X.] die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen

sowie die [X.]eschwerdegebühr zurückzuzahlen.

Der [X.] beantragt,

die [X.]eschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzuweisen.

Er hält die Voraussetzungen der [X.]ösgläubigkeit zum Zeitpunkt der [X.] nach wie vor für gegeben, denn diese sei rechtsmissbräuchlich, zwecks Sperrung eines seit vielen Jahren auf dem [X.]n Markt ver[X.]deten Zeichens und mit dem Ziel, den bisherigen [X.] unter Druck zu setzen, erfolgt.

Der [X.] sei [X.]iochemiker und habe 1989 in den [X.] eine sogenannte „Low-profit-Organisation“ unter dem Namen „[X.]“ ([X.] …) gegründet. Die Erträge der Organisation flößen in die Forschung. Seit 1993 erforsche der [X.] die Stoffwechselkrankheit „HPU“ (Hämopyrrollaktamurie). Dies sei eine Krankheit, die dazu führe, dass die [X.]etroffenen einige Vitamine und Mineralstoffe mit dem Urin ausschieden, die dadurch dem Körper entzogen würden, was Mangelzustände zur Folge habe. Der [X.] habe für diese Personengruppe im [X.] ein Produkt entwickelt, das unter der [X.]ezeichnung „[X.]“ in den [X.], [X.], [X.] und der [X.] angeboten werde. Das Mittel werde von einem Drittunternehmen, der Firma T… [X.].V., produziert und in zahlreichen Apotheken in den genannten Ländern verkauft. Die [X.]ezeichnung „[X.]“ sei seit dem 11. März 2002 für den [X.] als Wortmarke für die Waren der Klasse 5 „pharmazeutische Nahrungsergänzungsmittel für den menschlichen Gebrauch“ beim [X.]enelux-Markenamt eingetragen. Mittlerweile böten einige Wettbewerber ähnliche Nahrungsergänzungsmittel an, wobei der Markt relativ klein sei. So seien die [X.]produkte im Wesentlichen die Produkte „[X.]-Life Protect“ der Heidelberger [X.] sowie „[X.]“, das von den [X.] und [X.], den Inhabern der [X.]eschwerdeführerin vertrieben werde. Der [X.] habe in den Jahren 2002 bis 2017 mit direkten Lieferungen der [X.] an Endverbraucher auf dem [X.]n Markt jährliche Umsätze in Höhe von jeweils über 50.000,- Euro bis über 100.000,- Euro (vor allem seit dem [X.]) generiert, was durch die eidesstattliche Versicherung vom 28. Mai 2018 belegt werde (unter Verweis auf Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 30. Mai 2018). Diese Zahlen würden die Lieferungen an Apotheken, Webshops oder Krankenhäuser in [X.] nicht miteinbeziehen, die sich jährlich auf etwa 100.000,- Euro beliefen. Auch sei der [X.] etwa zweimal im Jahr mit einem Stand auf Fortbildungen und Tagungen in [X.] vertreten gewesen und habe in Informationsbroschüren (unter Verweis auf Anlage [X.]G 2 zum Schriftsatz vom 29. April 2020), mit Hilfe zahlreicher Werbematerialien und in Aufsätzen in Fachzeitschriften (unter Verweis auf „[X.]“, Heft Nr. 2008/124, als Anlagen [X.]G 4 und 5 zum Schriftsatz vom 29. April 2020) auf seine Produkte aufmerksam gemacht. Dabei sei es vorgekommen, dass auch Vertreter des Produkts „[X.]“ mit einem Stand vor Ort gewesen seien. Insofern sei davon auszugehen, dass sie den [X.] zur Kenntnis genommen hätten. Nach der von [X.]… am 15. Dezember 2016 für die [X.], [X.], vorgenommenen [X.] sei der [X.] von seinen Kunden angesprochen worden, ob sein Unternehmen verkauft worden sei, denn erste Kunden seien offenbar mit Anfragen nach der [X.]erechtigung der Nutzung der [X.]ezeichnung von der [X.]eschwerdeführerin unter Druck gesetzt worden. Diese habe zudem [X.] den Vertrieb der [X.]-Produkte über [X.] in [X.] sperren lassen. Des Weiteren habe Herr M… mit dem [X.] telefonisch Kontakt aufgenommen, um über eine Zusammenarbeit zu sprechen und deutlich zu machen, dass der [X.] Markt für ihn ansonsten verschlossen bleibe. Der [X.] habe jegliche Zusammenarbeit abgelehnt, da er dieses Vorgehen, die Herren M… und deren Geschäftspraktiken ganz allgemein für nicht seriös gehalten habe. Die Ver[X.]dung der Marke durch die [X.]eschwerdeführerin beschädige den guten Ruf von jener und des dahinterstehenden Produktes des [X.], was sich bereits an der unterschiedlichen Fassung der Warnhinweise des [X.]eipackzettels für „[X.] Plus New Formula“ des [X.] einerseits und der Formulierung der Presseerklärung der Inhaberin der angegriffenen Marke andererseits zeige (unter Verweis auf Anlagen [X.]G 7 und 8 zum Schriftsatz vom 29. April 2020). Am 15. Dezember 2017 sei es zu einem Telefonat zwischen den Verfahrensbevollmächtigten der [X.]eteiligten gekommen. Auch darin sei indirekt kommuniziert worden, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke eine erhebliche Geldzahlung erwarte, damit die formale [X.]lockade des [X.]n Markts wieder aufgehoben werde. Die geschäftlichen Vorstellungen der [X.]eteiligten seien danach mit E-Mail vom 11. Januar 2018 weiter konkretisiert worden (unter Verweis auf Anlage [X.]G 10 zum Schriftsatz vom 29. April 2020). Darin sei unter anderem vom Verfahrensbevollmächtigten der Inhaberin der angegriffenen Marke ausgeführt worden:

„Im Grunde kann man die Sache auf einige klare Punkte festzurren und sich wie folgt einigen: Herr M… erteilt Ihrer Seite Lizenzen zu marktüblichen Konditionen und gegebenenfalls umgekehrt. Der Vorteil für Ihre Seite liegt auf der Hand: Der Vertrieb ist weiterhin möglich und hinsichtlich der Markenrechte ist die Sache geklärt - es gibt nur Ihre Seite und Herrn M…. Zudem würde Herr M… auch kein entsprechendes Konkurrenzprodukt unter anderem Namen etablieren. Andere Lösungen im Detail unter [X.]erücksichtigung des Vorstehenden sind natürlich denkbar, [X.]n Ihre Seite etwas konkretes vorschlägt. Allerdings wird sich Herr M… die Marke nicht für ein paar zehntausend Euro abkaufen lassen, ohne dann hinterher [X.] vertreiben zu können. Herrn M… geht es nämlich genau darum: Verkauf und Vertrieb eines Nahrungsergänzungsmittels. “

Eine eigene ernsthafte Nutzung der Marke sei seitens ihrer Inhaberin bisher im geschäftlichen Verkehr weder erfolgt, noch sei diese beabsichtigt. Insoweit werde ihr Vortrag bestritten, wonach über ihren Webshop tatsächlich Produkte vertrieben worden seien. Im Übrigen deuteten die diesbezüglich von ihr eingereichten Unterlagen nicht auf einen Vertrieb von Waren unter der Marke „[X.]“ hin, sondern bewiesen nur einen Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln. Umsätze der Inhaberin der angegriffenen Marke mit [X.] würden ebenso ausdrücklich bestritten wie der Umstand, wonach sie mit [X.] Lizenzverträge abgeschlossen habe.

Aus Sicht des [X.] hätte die Marke zudem gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] aufgrund der in [X.] erfolgten langjährigen [X.]enutzung durch ihn und der sich dadurch ergebenden erheblichen Täuschungsgefahr nicht eingetragen werden dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen [X.]eschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der [X.]eteiligten, den rechtlichen Hinweis des Senats vom 12. Oktober 2021 und den übrigen Akteninhalt [X.]ezug genommen.

Die [X.]eschwerde und die Anträge der Inhaberin der angegriffenen Marke sind zurückzuweisen.

1. Mit Wirkung zum 14. Januar 2019 ist das für das Verfahren maßgebende Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ([X.]G[X.]l. I 2018, [X.]) geändert worden. Eine für die [X.]eurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht. Der Löschungsantrag ist am 7. Juli 2017 und damit vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden, so dass gemäß § 158 Abs. 8 [X.] § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 [X.] in seiner neuen Fassung und § 50 Abs. 2 [X.] in seiner davor geltenden Fassung anzu[X.]den ist (vgl. [X.]GH GRUR 2020, 1089 Rn. 24 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung II; [X.]GH [X.], 1195 Rn. 10 - [X.]lack Friday). Der seitens des [X.] geltend gemachte Löschungsgrund der [X.]ösgläubigkeit gemäß § 8 Abs. 10 [X.] a. F. findet sich identisch in § 8 Abs. 14 [X.].

2. Laut Handelsregister [X.] … des Amtsgerichts M… hat die [X.] (haftungsbeschränkt), die als Rechtnachfolgerinder [X.] gemäß Schriftsatz vom 9. März 2018 als neue Inhaberin der angegriffenen Marke in das [X.] eingetreten ist, am 30. März 2020 umfirmiert in [X.]… GmbH. Dabei handelt es sich lediglich um eine Namensänderung, die nicht zu einem Inhaber- oder [X.]eteiligtenwechsel mit den sich daraus ergebenden Folgen nach § 28 Abs. 2 [X.] führt.

3. Die [X.]eteiligtenfähigkeit der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zu bejahen.

In das Handelsregister wurde am 6. Dezember 2021 eingetragen, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.]… GmbH mangels Masse abgelehnt worden und die [X.] aufgelöst ist. Diese auf § 394 Abs. 1 FamFG beruhende Maßnahme hat die Vollbeendigung der Inhaberin der angegriffenen Marke sowie grundsätzlich den Verlust ihrer Rechts- und damit auch ihrer Partei- bzw. [X.]eteiligtenfähigkeit gemäß § 50 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 [X.] zur Folge (vgl. [X.]GH NJW 2015, 2424 Rn. 19). Ausnahmsweise besteht diese jedoch fort, [X.]n es sich um einen Rechtsstreit handelt, der Ansprüche zum Gegenstand hat, die sich nach der Löschung als vorhanden herausstellen (vgl. [X.]GH NJW 2003, 2232) oder Ansprüche gegen die [X.] geltend gemacht werden, die kein Aktivvermögen voraussetzen (vgl. [X.], Zivilprozessordnung, 34. Auflage, § 50, Rn. 4b).

Die angegriffene Marke war zum Zeitpunkt der Einreichung der [X.]eschwerde am 22. November 2019 als auch der Entscheidung über das Rechtsmittel im Register eingetragen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke verfügt somit noch über zu liquidierendes Aktivvermögen, das ihr ohne ihre Mitwirkung nicht entzogen werden darf. Sie macht mit der [X.]eschwerde ihren Anspruch auf Erhalt ihres Markenrechts geltend, der auch nach ihrer Auflösung noch besteht. Unter Zugrundelegung der einleitend dargestellten Grundsätze zu § 50 Abs. 1 ZPO ist die [X.]eteiligtenfähigkeit der Inhaberin der angegriffenen Marke somit weiterhin gegeben.

4. Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und unter Zugrundelegung der Ausführungen unter Ziffer 3 auch im Übrigen zulässige [X.]eschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache keinen Erfolg. Denn aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Anmelderin und ursprüngliche Markeninhaberin bei der Anmeldung [X.] war und demzufolge die Eintragung der angegriffenen Marke gemäß § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a. F. bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.] zu löschen ist.

a) Die Voraussetzungen für die Durchführung des [X.]s mit inhaltlicher Prüfung nach § 53 Abs. 5 Satz 2 [X.] liegen vor.

Zum Zeitpunkt des Eingangs des Löschungsantrags am 7. Juli 2017 war noch die [X.] als Inhaberin der angegriffenen Marke eingetragen. Aufgrund des am 18. Juli 2017 beim [X.] eingegangenen Antrags wurde die [X.] am 31. Juli 2017 als Rechtsnachfolgerin im Markenregister vermerkt. Demzufolge wurde gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 [X.] an ihren Zustellungsbevollmächtigten am 2. August 2017 der Löschungsantrag als Übergabeeinschreiben versandt. Dieser gilt spätestens am 5. August 2017 als zugestellt (§ 4 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 [X.] i. V. m. § 94 Abs. 1 [X.]). Mit am 29. September 2017 per Fax beim [X.] eingegangenem Schriftsatz vom 28. September 2017 hat die Kanzlei N… Rechtsanwälte als Vertreterin der [X.] der Löschung innerhalb der zweimonatigen Frist des § 53 Absatz 4 [X.] bzw. § 54 Abs. 2 Satz 1 [X.] a. F. widersprochen.

Ihre Verfahrensbevollmächtigten haben zwar - anders als die Vertreter der [X.] (haftungsbeschränkt) mit Schreiben vom 9. März 2018 - nicht ausdrücklich erklärt, dass die [X.] das [X.] gemäß § 28 Abs. 2 Satz 3 [X.] übernimmt. Eine solche Übernahme ergibt sich allerdings aus den Ausführungen in ihrem Schreiben vom 28. September 2017. Der im Namen und Auftrag der [X.] erklärte Widerspruch gegen die Löschung sowie die hierzu ergangene [X.]egründung belegen deren Verteidigungsabsicht, die nur dann Sinn macht, [X.]n sie in das [X.] eintritt. Für die Übernahme eines Verfahrens durch einen Rechtsnachfolger gemäß § 28 Abs. 2 Satz 3 [X.] bedarf es keiner ausdrücklichen Erklärung. Vielmehr kann von einer Übernahme auch dann ausgegangen werden, [X.]n aufgrund der äußeren Umstände, insbesondere in Form konkludenten Verhaltens, darauf geschlossen werden kann, dass der Rechtsnachfolger als [X.]eteiligter eines die übertragene Marke betreffenden Verfahrens behandelt werden und dieses als eigenes fortführen will.

Das Vorbringen des [X.] in dem Schriftsatz vom 16. Oktober 2017, wonach die [X.] nicht existiere und somit gemäß § 7 [X.] nicht als Markeninhaberin eingetragen werden könne, stellt die Wirksamkeit des von ihr erklärten Widerspruchs nicht in Frage. Sie war zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung als Markeninhaberin im Register vermerkt und kann die zur Verteidigung der Markeneintragung gebotenen Erklärungen abgeben, weil sie insoweit als rechts- und parteifähig zu behandeln ist (vgl. dazu [X.]GH [X.], 315 Rn. 14 - akustilon mit Verweis auf [X.]GHZ 24, 91 [94] = NJW 1957, 989; NJW 1982, 238). Im Übrigen wird gemäß § 28 Abs. 1 [X.] vermutet, dass der [X.] das Recht an der angegriffenen Marke zustand.

b) Nach Überzeugung des Senats ist die angegriffene Marke am 15. Dezember 2016 [X.] angemeldet worden.

(1) Von einer [X.]en Markenanmeldung ist auszugehen, [X.]n die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig und damit unlauter erfolgte. Dabei ist die maßgebliche Grenze zur [X.]ösgläubigkeit dann überschritten, [X.]n das Verhalten des [X.] bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die [X.]eeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist (vgl. [X.]GH [X.],581,582- [X.]). Daher steht der Annahme der [X.]ösgläubigkeit nicht bereits die [X.]ehauptung oder der Nachweis des eigenen [X.]enutzungswillens des [X.] entgegen. Vielmehr ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei bereits die Markenanmeldung der erste Teilakt eines zweckwidrigen Einsatzes sein kann. Ein solcher kann aber auch erst aufgrund der späteren Ausübung des mit der Eintragung gesicherten Monopolrechts zu bejahen sein (vgl. [X.]GH GRUR 2001,242,243f. - [X.]; [X.]. - [X.]; [X.]PatG GRUR 2001,744,746f. - [X.]).

Ein [X.] handelt zwar nicht bereits dann unlauter, [X.]n er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für gleiche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichnungsschutz erworben zu haben. Vielmehr müssen auf Seiten des [X.] besondere Umstände hinzutreten, die die Markeneintragung als rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erscheinen lassen. Solche Umstände können darin begründet sein, dass der Anmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen [X.]esitzstands eines Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren und Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche [X.]ezeichnung mit dem Ziel oder der Absicht, für diesen den Gebrauch der [X.]ezeichnung zu sperren, als Kennzeichen eintragen lässt oder der [X.] die mit der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel das [X.]es einsetzt (vgl. [X.]GH GRUR 2016, 378 - Liquidrom; [X.], 429 Rn. 10 - [X.]; [X.], 510 - [X.]; [X.], 414 - [X.] Schaumgebäck; [X.], 581 - [X.]; [X.], 780 Rn. 11 - Ivadal).

Für die Frage der [X.]ösgläubigkeit ist allein auf den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke abzustellen (vgl. [X.] [X.], 763, Rn. 35, 53 – [X.]/[X.]; GRUR 2016, 378 Rn 14 - [X.]; [X.]GH GRUR 2016, 380 Rn. 12 - [X.]). Dies schließt jedoch eine [X.]erücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus. So wird ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des [X.] häufig erst aus einer späteren Rechtsausübung ersichtlich, die zwar als solche den Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a. F. nicht erfüllt, aber Rückschlüsse auf eine bereits zum Anmeldezeitpunkt vorliegende Absicht erlaubt (vgl. [X.]GH GRUR 2016, 380 Rn. 14 - Glückspilz; [X.]PatG 29 W (pat) 16/14 - [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 8 Rn. 1043).

(2) Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass alle Aussagen zur fehlenden [X.]ösgläubigkeit nicht von der [X.] als Anmelderin, sondern von ihren Rechtsnachfolgerinnen stammen. Allerdings wurden alle Inhaberinnen der angegriffenen Marke einschließlich der Anmelderin von [X.]… bzw. Herrn [X.] vertreten. So ist das Schreiben vom 8. Februar 2017, in dem die [X.] ihr Einverständnis zu einer Umbuchung erklärt, von [X.]… M… unterschrieben. Auch im Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs von der [X.] auf die [X.] vom 6. Juli 2017 findet sich sowohl auf Seiten der Übertragenden als auch auf Seiten der Übernehmerin die Unterschrift von [X.]…, während Herr [X.] darin als Zustellungsbevollmächtigter für beide Unternehmen genannt ist. In dem Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs vom 18. August 2018 haben wiederum [X.] für die [X.] als Übertragende und Herr [X.] für die [X.] (haftungsbeschränkt) als Übernehmerin unterschrieben. Zudem war Letztgenannter bis zum 18. Juni 2019 als Geschäftsführer der [X.] (haftungsbeschränkt) im Handelsregister eingetragen.

Soweit juristische Personen Marken anmelden, sind für das subjektive Element der [X.]ösgläubigkeit die Position und Motivation der für solche Unternehmen vertretungsberechtigt handelnden natürlichen Personen maßgeblich (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 8 Rn. 1037). Insofern muss sich die [X.] die Absichten von [X.]… analog § 166 Abs. 1 [X.]G[X.] zurechnen lassen. Auf diese kann nicht nur aufgrund der in den eingereichten Schriftsätzen geschilderten Tatsachen, sondern auch aufgrund der Äußerungen von Herrn [X.], auf die im Folgenden [X.]ezug genommen wird, geschlossen werden. Die [X.] und [X.] haben ausweislich des Akteninhalts ihr Vorgehen koordiniert, was Absprachen und gegenseitige Unterrichtung über die geplanten Schritte voraussetzt. Insofern können die Schriftsätze aller Inhaberinnen der angegriffenen Marke zur Ermittlung der Motivation der Anmelderin herangezogen werden.

(3) Von einem schutzwürdigen [X.]esitzstand an der [X.]ezeichnung „[X.]“ zugunsten des [X.] oder eines [X.] zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 15. Dezember 2016 kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

Ein durch die Anmeldung gestörter [X.]esitzstand muss im Inland bestehen und durch eine hinreichende Marktpräsenz sowie die daraus folgende [X.]ekanntheit der Kennzeichnung belegt sein (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 8 Rn. 1085). Dazu sind in erster Linie Angaben zum Umsatz und zu den Werbeauf[X.]dungen, zur Dauer der [X.]enutzung und zur [X.]edeutung dieser Größen für das Unternehmen erforderlich (vgl. [X.]PatG GRUR 2010, 431 Rn. 27 - Flasche mit Grashalm).

Ausweislich der als Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 30. Mai 2018 eingereichten eidesstattlichen Versicherung des [X.] vom 28. Mai 2018 hat er bereits seit dem [X.] und somit deutlich vor dem Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke im Jahr 2016 ein Nahrungsergänzungsmittel mit der [X.]ezeichnung „[X.]“ für Menschen mit der Stoffwechselkrankheit „HPU“ (Hämopyrrollaktamurie) in [X.], [X.], den [X.] und der [X.] vertrieben. Die in [X.] von 2002 bis 2017 erzielten [X.] lagen zwischen etwa 52.000,- Euro und etwa 117.000,- Euro. Allerdings kann den eingereichten Unterlagen des [X.] nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden, ob die Kennzeichnung durch eine gewisse Marktpräsenz ausreichende [X.]ekanntheit bei den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen erlangt hat, was für einen Eingriff in den schutzwürdigen [X.]esitzstand eines [X.] der Fall sein muss (siehe zur [X.]ekanntheit [X.]GH GRUR 2014, 780 - Liquidrom; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 8 Rn. 1091; [X.]/[X.], [X.], 3. Auflage, § 8 Rn. 308).

Ein schutzwürdiger [X.]esitzstand muss zwar nicht zwingend für den [X.] selbst bestehen. Allerdings wird aus seinem Vorbringen nicht hinreichend deutlich, wie die Vermarktungsstrukturen gestaltet waren sowie wer letztendlich in seinem Auftrag die mit der Kennzeichnung „[X.]“ versehenen Produkte in [X.] vertrieben hat und somit auf dem inländischen Markt vornehmlich in Erscheinung getreten ist (vgl. dazu [X.]PatG GRUR 2010, 431 - Flasche mit Grashalm; GRUR 2014, 780 - Liquidrom). So wurde ausgeführt, dass [X.]-Produkte durch Vertriebspartner und Produkthersteller wie die Firma T… [X.].V., aber auch durch die mit dem [X.] in Verbindung stehende Organisation [X.] ([X.] …) in [X.] vermarktet worden seien. Gleichzeitig fand über die Onlinehandel-Plattform [X.] durch die Inhaberin der angegriffenen Marke offenbar ein Vertrieb statt. Demzufolge ist nicht ausreichend deutlich geworden, inwieweit der [X.], seine Lizenznehmer oder mit ihm zusammenhängende Vertriebspartner auf dem inländischen Markt zugegen waren und für [X.] ein schutzwürdiger [X.]esitzstand entstanden ist.

(4) Aus den von der Inhaberin der angegriffenen Marke selbst vorgelegten Unterlagen geht deutlich hervor, dass die Anmeldung in der Absicht, die wettbewerbliche Entfaltung des [X.] zu behindern, erfolgte (vgl. hierzu [X.]GH [X.], 429 Rn. 10 - [X.]). Dabei muss die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des [X.]es zu ver[X.]den, nicht der einzige [X.]eweggrund sein. Es reicht aus, dass diese Absicht jedenfalls ein wesentliches Motiv ist (vgl. [X.]GH GRUR 2008, 621 Rn. 32 - [X.]). Der Umstand, die Marke selbst auch benutzen zu wollen, schließt die Annahme der wettbewerbswidrigen [X.]ehinderungsabsicht nicht aus. Die Schwelle zur [X.]ösgläubigkeit ist dann überschritten, [X.]n das Verhalten eines [X.] bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die [X.]eeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung Dritter und nicht auf die Förderung der eigenen [X.]situation gerichtet ist (vgl. [X.]GH GRUR 2008, 621 Rn. 32 - [X.]; [X.]GH [X.], 581, 582 Rn. 18 - [X.]; [X.]PatG GRUR 2010, 431 Rn. 31 - Flasche mit Grashalm).

Zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 15. Dezember 2016 hat der [X.] nicht nur - wie oben ausgeführt - bereits seit dem [X.] Nahrungsergänzungsmittel in [X.] vertrieben. Diese und ähnliche Waren finden sich zudem im Verzeichnis der angegriffenen Marke. Darüber hinaus ist für den [X.] seit dem [X.] die gleichlautende Wortmarke „[X.]“ beim [X.]enelux-Markenamt unter der Nummer 719 766 für pharmazeutische Nahrungsergänzungsmittel für den menschlichen Gebrauch eingetragen. Es ist davon auszugehen, dass dies der [X.] zum Zeitpunkt der Anmeldung bekannt war. So heißt es in der E-Mail des Verfahrensbevollmächtigten der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 11. Januar 2018 unter Ziffer 1.:

„Soweit Herr [X.]/T… an Herrn M… nicht liefern  wollen, auch keine Vertriebsvereinbarung schließen wollen …, wird Herr M… ein Produkt mit dem Namen [X.] selbst auf den Markt bringen. Er wird sich hierbei auf diejenigen Länder beschränken, in denen Ihre Seite keine Markenrechte hält.“

In der E-Mail vom 11. Januar 2018 wird des Weiteren dargelegt, dass Herr M… mit dem [X.] eine Vertriebsvereinbarung abschließen (Ziffer 1), die angegriffene Marke behalten (Ziffer 2) und dem [X.] sowie dessen Abnehmern für die Nutzung der [X.]ezeichnung „[X.]“ in [X.] Lizenzen erteilen will, soweit die Waren nicht von der von ihm vertretenen Inhaberin der angegriffenen Marke bezogen werden (Ziffer 2).

Dann erfolgt ein Hinweis auf das die Verhandlungsposition des [X.]s einengende gegenständliche Markenrecht:

„Selbstverständlich wird Herr M… einen weiteren Vertrieb der Ware mit seiner eingetragenen Marke „[X.]“ in [X.], soweit solche Ware nicht von ihm kommt und auch in anderer Weise nicht berechtigt erfolgt, nicht dulden und ggf. rechtliche Schritte einleiten.“

Auch [X.]n die E-Mail vom 11. Januar 2018 gut ein Jahr nach der Anmeldung der angegriffenen Marke verfasst worden ist. so lässt sie doch Rückschlüsse auf die Absichten der [X.] zum Zeitpunkt der Anmeldung am 15. Dezember 2016 zu, zumal kaum vorstellbar ist, dass sich erst danach die in der E-Mail vom 11. Januar 2018 zum Ausdruck kommenden Absichten entwickelt haben. Insofern lässt diese darauf schließen, dass der Anmelderin bereits am 15. Dezember 2016 daran gelegen war, die mit der Anmeldung und Eintragung verbundene formal günstige Rechtsposition in ihrem Interesse geltend zu machen und auszunutzen, um hieraus eine für sie günstige Verhandlungsposition gegenüber dem [X.] herbeizuführen. Nicht nur die E-Mail vom 11. Januar 2018 spricht dafür, dass bereits die [X.] als Rechtsvorgängerin der Inhaberin der angegriffenen Marke mit der Anmeldung das Ziel verfolgt hat, Vertriebspartnerin des [X.] zu werden und nach von ihr bestimmten [X.]edingungen von dem Vertrieb der [X.]-Produkte des [X.]s in [X.] zu profitieren, nachdem der Absatz durch die Anmeldung und Eintragung der angegriffenen Marke verhindert, zumindest jedoch erschwert worden ist. Dies wird auch daran deutlich, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke nach ihrem Vortrag in den Jahren 2018 und 2019 Umsätze mit dem Vertrieb von [X.]-Artikeln des [X.] erzielt hat und hierfür Zeugenbeweis anbietet. Die Richtigkeit dieses Vorbringens unterstellt, bestätigt es lediglich ihre bereits bei der Anmelderin vorhandene Absicht, an den Erlösen des [X.] aus dem Verkauf von [X.]-Produkten teilzuhaben und sich zur Umsetzung dieses Plans der in Rede stehenden Marke zu bedienen. Dies wird ergänzend durch ihren Hinweis darauf, dass es der [X.] unterlassen habe, die [X.]ezeichnung „[X.]“ in [X.] als Marke anzumelden, offenbar.

Andererseits sind keine Umstände geltend gemacht worden, die erkennen lassen, dass die Anmeldung der angegriffenen Marke in keinem Zusammenhang mit den Produkten des [X.] steht. So hat die [X.]eschwerdeführerin nicht vorgetragen, die [X.] wollte Waren aus eigener Herstellung oder Waren vertreiben, die nicht vom [X.] stammen oder von ihm maßgeblich entwickelt worden sind. Zusammenfassend lässt sich somit ein berechtigtes Eigeninteresse der [X.] an der Anmeldung nicht feststellen (vgl. hierzu auch [X.]GH GRUR 1967, 304, 306 f. - [X.]; [X.], 780 Rn. 15 - Ivadal).

Die [X.]ehauptung, der hinter der Inhaberin der angegriffenen Marke stehende Herr [X.] sei davon ausgegangen, der [X.] habe keine eigenen wirtschaftlichen, sondern nur wissenschaftliche Interessen, so dass die Inhaberin der angegriffenen Marke seine Position nicht beeinträchtigen könne, nachdem es ihr (und dem [X.] nicht) um den Verkauf und Vertrieb eines Nahrungsergänzungsmittels gegangen sei, ist unbehelflich. Der [X.] hat bereits vor der Anmeldung Umsätze mit Nahrungsergänzungsmitteln unter der [X.]ezeichnung „[X.]“ in [X.] generiert (vgl. eidesstattliche Versicherung vom 28. Mai 2018). Inwieweit der [X.] dabei in erster Linie an einem Verdienst oder an [X.] für seine Forschungsunternehmen interessiert war, ist für die [X.]ewertung der [X.]ösgläubigkeit der Anmelderin unerheblich.

Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zu berücksichtigende rechtfertigende Umstände oder entlastende Indizien, die gegen eine [X.]ehinderungsabsicht der Anmelderin und ursprünglichen Markeninhaberin sprechen, sind nicht ersichtlich.

(5) Die Frage, wer im Fall einer [X.]ösgläubigkeit im [X.] die Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen für das Schutzhindernis trägt, muss vorliegend nicht beantwortet werden, weil sich nach Überzeugung des Senats eine [X.]ösgläubigkeit der Anmelderin insbesondere aus der E-Mail vom 11. Januar 2018, die von der Inhaberin der angegriffenen Marke eingereicht wurde, zweifelsfrei ergibt (vgl. dazu für die Verfallslöschungen und Verkehrsdurch-setzungsverfahren [X.]GH GRUR 2010, 138 Rn. 48 - Rocher-Kugel; [X.], 669 Rn. 31 - [X.] und die neuesten Entscheidungen [X.], 1526 Rn. 37 - [X.]; [X.], 736 Rn. 22 - STELLA).

Die [X.]eschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke war nach alledem zurückzuweisen.

5. Die Kosten des [X.]eschwerdeverfahrens hat - wie bereits die ihr auferlegten Kosten des patentamtlichen [X.]s - die Inhaberin der ange-griffenen Marke zu tragen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Zwar trägt in [X.] jeder [X.]eteiligte in der Regel seine Kosten selbst. Da der [X.]en Anmeldung jedoch stets ein rechtmissbräuchliches Verhalten zugrunde liegt, entspricht es in diesen Fällen grundsätzlich der [X.]illigkeit, der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (vgl. hierzu [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 71 Rn. 19 m. w. N). Umstände, von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall abzuweichen, sind nicht ersichtlich.

6. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Anlass, dem [X.] die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, so dass auch der darauf gerichtete Antrag der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzuweisen ist.

7. Entsprechendes gilt für die von der Inhaberin der angegriffenen Marke beantragte Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 [X.]. Hierfür besteht kein Grund, zumal der gegenständliche [X.]eschluss keine Mängel inhaltlicher oder formaler Art erkennen lässt.

8. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Keiner der [X.]eteiligten hat einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt (§ 69 Nr. 1 [X.]) und der Senat hat mit dem rechtlichen Hinweis vom 12. Oktober 2021 deutlich gemacht, dass eine solche auch nicht für sachdienlich erachtet wird (§ 69 Nr. 3 [X.]).