Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.03.2012, Az. 9 AZR 529/10

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 29 oder 30 Urlaubstage hatte.

Mit Schreiben vom 5. November 2008 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen jährlichen [X.] in Höhe von 30 Tagen für das [X.] und die Zukunft nach dem [X.] geltend. Der Beklagte lehnte die Gewährung von 30 Urlaubstagen vor der Vollendung des 40. Lebensjahres der Klägerin unter Hinweis auf die Verbindlichkeit der Regelung des § 26 Abs. 1 [X.] mit Schreiben vom 28. November 2008 ab. Die Klägerin hat daraufhin mit [X.] vom 11. Februar 2009 die vorliegende Klage erhoben.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres Anspruch auf jährlich 30 und nicht nur 29 Urlaubstage. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruchs sei eine Diskriminierung wegen des Alters. Die in der Tarifregelung enthaltene Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei nicht durch § 10 AGG gerechtfertigt. Im Übrigen würden die gesundheitlichen Wirkungen zusätzlichen Urlaubs zur Vermeidung beispielsweise von [X.] am Arbeitsplatz auch in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Diese sei bereits unzulässig, da das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nötige Feststellungsinteresse fehle. Schließlich sei die Klage auch unbegründet. Die Altersstufenregelung des § 26 Abs. 1 [X.] sei durch einen sachlichen Grund nach § 10 AGG gerechtfertigt. Die Festlegung eines Mindestalters für die Gewährung von 30 Urlaubstagen pro Kalenderjahr stelle eine besondere Beschäftigungsbedingung zum Schutz älterer Beschäftigter bzw. eine Mindestanforderung an das Alter für einen mit der Beschäftigung verbundenen Vorteil dar, der zur Erreichung eines legitimen Ziels angemessen und erforderlich sei. Ältere Arbeitnehmer seien mit zunehmendem Alter aufgrund beruflicher Belastungen länger krank. Um diesen Umstand Rechnung zu tragen, hätten die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 Abs. 1 [X.] auf das verstärkte [X.] älterer Arbeitnehmer reagiert und deren Leistungsfähigkeit stärken wollen. Der Aspekt des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer sei daher geeignet, die Ungleichbehandlung jüngerer Beschäftigter zu rechtfertigen. Schließlich würde auch eine Diskriminierung keine Angleichung „nach oben“ zur Folge haben.

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das [X.] hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die geltend gemachten [X.]stage.

I. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die Feststellungsklage zulässig ist. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob ihr für die [X.] und 2009 jeweils ein Urlaubstag als [X.] zusteht ( § 256 Abs. 1 ZPO ). Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen (vgl. [X.] 12. April 2011 - 9 [X.]  - Rn. 13 bis 15, EzA [X.] § 7 Nr. 123).

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten für den ihr in den Jahren 2008 und 2009 jeweils verweigerten 30. Urlaubstag gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf jeweils einen Tag [X.]. Die Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] verstößt gegen die §§ 1, 3 Abs. 1 [X.]. Denn sie gewährt Beschäftigten, die das 30., aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, einen um einen Tag kürzeren Urlaub. Sie ist deshalb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] iVm. § 134 BGB unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 30 Urlaubstage hatte. Ihr steht für die [X.] und 2009 jeweils noch ein Tag [X.] zu, weil der Beklagte ihr in diesen Jahren nur jeweils 29 Urlaubstage gewährte.

1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] standen der am 27. Oktober 1971 geborenen Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 jeweils 29 Urlaubstage zu. Erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr gewährt ihr diese Tarifregelung einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Diese an das Lebensalter anknüpfende Staffelung der [X.] verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.]. Sie ist als sachlich nicht nach den §§ 8, 10 [X.] gerechtfertigte unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 [X.] iVm. § 134 BGB unwirksam. Zur Beseitigung dieser Diskriminierung ist eine Anpassung auf 30 Urlaubstage erforderlich.

2. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Regelung in § 26 Abs. 1 [X.] am [X.] gemessen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 [X.] auch für die in [X.] Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (vgl. [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 54, [X.]E 132, 210). Zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gehört damit auch der Urlaub. Der Umstand, dass die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b [X.] bereits am 1. Januar 2006 und somit schon vor dem [X.] vom 14. August 2006 in [X.] getreten ist, steht dem nicht entgegen. Die für die [X.] und 2009 geltend gemachte Benachteiligung durch § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist erst nach Inkrafttreten des [X.] am 18. August 2006 eingetreten. Da § 33 Abs. 1 [X.] insoweit keine Übergangsregelung enthält, findet dieses Gesetz auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des [X.] abgeschlossenen Tarifvertrag beruht. Es kommt allein auf den [X.]punkt der Benachteiligungshandlung an ([X.] 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 33, [X.]E 129, 72).

3. Die Urlaubsstaffelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthält eine auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Beschäftigten, die das 30. bzw. das 40. Lebensjahr nicht vollendet haben. Das ist eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 [X.].

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beim Alter handelt es sich um einen in § 1 [X.] genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist. Dies folgt aus dem gesetzlichen Wortlaut und auch aus der Gesetzesbegründung ( BT-Drucks. 16/1780 S. 31; [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 49, [X.]E 132, 210; 22. Januar 2009 - 8 [X.]  - Rn. 36, [X.]E 129, 181). Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 [X.] genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 50, aaO).

b) Diese Voraussetzung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] sieht für Beschäftigte bei einer Fünftagewoche in jedem Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch bis zum vollendeten 30. Lebensjahr in Höhe von 26 Arbeitstagen, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 29 Arbeitstagen und erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 30 Arbeitstagen vor. Die Höhe des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] knüpft damit in allen Stufen unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Danach haben Beschäftigte wie die Klägerin, die zwar das 30. Lebensjahr, aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, in jedem Jahr nur Anspruch auf 29 statt auf 30 Urlaubstage. Sie werden ebenso wie die unter 30-Jährigen im Vergleich zu den Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, hinsichtlich der Höhe des Urlaubsanspruchs wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

4. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

a) Bei ihr handelt es sich nicht um eine nach § 8 [X.] zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Die Urlaubsstaffel des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der auszuübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle dem [X.] unterfallenden Beschäftigten.

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s ist die Ungleichbehandlung auch nicht nach § 10 [X.] sachlich gerechtfertigt (so ebenfalls die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. [X.]/Schütz FS Leinemann, S. 181 f.; [X.] in [X.] Bd. IV Stand Januar 2012 E § 26 [X.] Rn. 22; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 10 Rn. 33; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 105; [X.] [X.] Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/[X.]/[X.] [X.] 2006, 622, 623 mwN; [X.]/Hecht [X.] 2007, 475, 478; vgl. ferner bereits zu § 48 [X.]: [X.] Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). § 10 Satz 1 [X.] lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 [X.] zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 [X.] angemessen und erforderlich sein. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in § 26 Abs. 1 [X.] nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten [X.] älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Ziel des Gesundheitsschutzes eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Die [X.] verfolgt dieses Ziel schon nicht.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben das mit der in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] geregelten Urlaubsstaffelung verfolgte Ziel nicht ausdrücklich genannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/[X.] rechtfertigt (vgl. [X.] 5. März 2009 - [X.]/07  - [Age Concern England] Rn. 45 ff., Slg. 2009, [X.]; [X.] 26. Mai 2009 - 1 [X.]  - Rn. 36 ff., [X.]E 131, 61). Denn das nationale Gericht hat zu prüfen, ob die Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] verfolgt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraums davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren (vgl. [X.] 5. März 2009 -  [X.]/07  - [Age Concern England] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 57, [X.]E 132, 210).

bb) Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] dient nicht dem Schutz älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 [X.]. Diese gesetzliche Regelung konkretisiert das legitime Ziel, nämlich ua. die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließen kann. Aus einer tariflichen Urlaubsstaffelung, die - wie die in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] - den Beschäftigten bereits nach Vollendung des 30. Lebensjahres drei weitere Urlaubstage und dann nach Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals einen zusätzlichen Urlaubstag gewährt, lässt sich nicht ableiten, dass die Tarifvertragsparteien einem gesteigerten [X.] älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten und das Ziel verfolgten, den Schutz älterer Beschäftigter iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 [X.] sicherzustellen. Wenn sich auch eine genaue Schwelle für die Zuordnung zu den älteren Arbeitnehmern weder dieser Regelung selbst noch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/[X.] entnehmen lässt, so ist diese freilich an der Zielsetzung (vgl. zu dieser [X.]/Bertzbach/[X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 42) auszurichten. Einen arbeitsmarktpolitischen Zweck verfolgt zB § 417 Abs. 1 SGB III, wonach Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beenden oder vermeiden, unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen der Entgeltsicherung haben. Diese Regelung der Entgeltsicherung bezweckt, die Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmer abzubauen und ihren Anteil an der erwerbstätigen Bevölkerung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 17/1945 S. 17). Im Vergleich zu der in § 417 Abs. 1 SGB III genannten Altersgruppe setzt sich die durch die Urlaubsstaffel in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] begünstigte Beschäftigtengruppe, der ein Urlaubsanspruch von jährlich 30 Arbeitstagen eingeräumt wird, nicht ausnahmslos aus älteren Beschäftigten zusammen. Vielmehr gehören ihr alle Beschäftigten ab Vollendung des 40. Lebensjahres an. Der [X.] hat bereits entschieden, dass ein Arbeitnehmer jedenfalls ab Vollendung des 31. Lebensjahres offensichtlich kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 [X.] ist ([X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 55, [X.]E 132, 210).

cc) Ein legitimes Ziel iSd. § 10 [X.] ergibt sich entgegen der Annahme des [X.]s auch nicht aus § 10 Satz 3 Nr. 2 [X.]. Danach kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen. Diese Regelung bestimmt selbst kein legitimes Ziel, sondern beschreibt nur ein mögliches Mittel, mit der ein auf andere Weise zu [X.] Ziel gerechtfertigt werden kann (vgl. [X.]/[X.] 12. Aufl. § 10 [X.] Rn. 6), sofern es erforderlich und angemessen iSd. § 10 Satz 2 [X.] ist.

dd) Die Tarifvertragsparteien verfolgen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht das Ziel des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer.

(1) Das mit der Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] verfolgte Ziel lässt sich nicht mit ausreichender Deutlichkeit aus dem Wortlaut des § 26 [X.] entnehmen. § 26 [X.] normiert ausweislich seiner Überschrift den Erholungsurlaub. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] haben Beschäftigte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts. § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] legt die Dauer dieses Erholungsurlaubs fest. Der Begriff des Erholungsurlaubs wird dabei nicht näher definiert und ist dem [X.] entlehnt, auf das § 26 Abs. 2 [X.] im Übrigen verweist. Der Erholungsurlaub nach dem [X.] soll nach der Gesetzesbegründung dem sozialpolitischen Anliegen der Erhaltung und Wiederauffrischung der Arbeitskraft der Arbeitnehmer dienen (vgl. den schriftlichen Bericht des [X.], BT-Drucks. IV/785; Begründung des von der Fraktion der [X.] eingebrachten Entwurfs eines Bundesurlaubsgesetzes, BT-Drucks. IV/207). Durch den Erholungsurlaub wird dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gesichert, für eine bestimmte Dauer im Jahr, die ihm eingeräumte Freizeit zur selbstbestimmten Erholung zu nutzen (st. Rspr., vgl. [X.] 20. Juni 2000 - 9 [X.] - zu II 2 b bb 1 der Gründe, [X.]E 95, 104; 8. März 1984 - 6 [X.] - zu II 5 b der Gründe, [X.]E 45, 184; ebenso st. Rspr. des [X.] zum Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] , [X.] 22. No-vember 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 31, [X.] Richtlinie 2003/88/[X.] Nr. 6 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - [X.]/06 und C-520/06  - [[X.]] Rn. 25, Slg. 2009, [X.]). Wenn eine Tarifregelung die [X.] nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten [X.] älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen. Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] rechtfertigt eine solche Annahme freilich nicht, sondern schließt sie aus.

(2) Das folgt bereits aus dem Inhalt der Regelung. Die [X.] räumt den Beschäftigten schon ab dem 30. Lebensjahr drei weitere Urlaubstage ein. Dafür, dass die Tarifvertragsparteien von einem so deutlich gesteigertem [X.] bereits nach der Vollendung des 30. Lebensjahres ausgegangen sind, fehlt jeder Anhaltspunkt. Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass die Tarifvertragsparteien den Beschäftigten nach der Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals nur einen weiteren Urlaubstag gewährt und davon abgesehen haben, ein gesteigertes [X.] des Beschäftigten in der [X.] bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente (§ 33 Abs. 1 Buchst. a [X.]) zu berücksichtigen. [X.] die Tarifvertragsparteien ein gesteigertes [X.] älterer Beschäftigter vor Augen gehabt, hätten sie nicht einem 30-Jährigen einen gegenüber einem 29-jährigen Beschäftigten um drei Tage längeren Urlaub gewährt, nach der Vollendung des 40. Lebensjahres des Beschäftigten eine wesentlich geringere Steigerung des [X.]ses angenommen und für die [X.] danach bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente ein zunehmendes [X.] des Beschäftigten überhaupt nicht mehr berücksichtigt (vgl. [X.]/Hecht [X.] 2007, 475, 478). Auch das Schrifttum nimmt ganz überwiegend an, dass eine tarifliche Urlaubsstaffelung nicht schon auf die Vollendung des 30. bzw. des 40. Lebensjahres abstellen darf, wenn sie einem gesteigerten [X.] älterer Beschäftigter Rechnung tragen will (vgl. [X.] in [X.] Bd. IV E § 26 [X.] Rn. 22; [X.]/Stenslik DStR 2011, 1183, 1186; [X.] Benachteiligung wegen des Alters im Erwerbsleben S. 170; [X.]/[X.]/[X.] § 10 Rn. 42b; [X.]/[X.] § 10 Rn. 33; Hey [X.] § 10 Rn. 28; [X.] [X.] Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/[X.]/[X.] [X.] 2006, 622, 623; [X.]/Schütz FS Leinemann S. 181 f.; [X.] Auswirkungen des [X.] Verbots der Altersdiskriminierung auf das [X.] Arbeitsrecht S. 269; [X.] [X.] 2005, 242, 246). Selbst wenn die Erholungsbedürftigkeit von Arbeitnehmern mit zunehmendem Lebensalter steigen sollte (zweifelnd [X.]/Bertzbach/[X.] § 10 Rn. 50; [X.] [X.] 2005, 1265, 1269), hätte es mit dem Schutz älterer Arbeitnehmer nichts zu tun, bereits mit dem 30. Lebensjahr eine erste Verlängerung des Urlaubsanspruchs um drei Tage und die zweite und zugleich letzte Verlängerung um einen weiteren Urlaubstag bereits mit Vollendung des 40. Lebensjahres vorzusehen (so auch [X.] in Fürst [X.] § 26 [X.] Rn. 22; [X.]/[X.] § 10 Rn. 105; so bereits zu § 48 [X.]: [X.] Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Es fehlt in beiden Stufen an dem erkennbaren Schutz Älterer. Die Verlängerung des Urlaubsanspruchs bereits mit dem vollendeten 30. Lebensjahr lässt sich kaum mit der Erhaltung der Leistungsfähigkeit Älterer begründen. Auch mit der Vollendung des 40. Lebensjahres hat ein Beschäftigter regelmäßig allenfalls die Mitte seines Erwerbsalters erreicht (vgl. auch [X.] Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). [X.] die Tarifvertragsparteien gemäß der Ansicht des Beklagten ein gesteigertes [X.] älterer Beschäftigter berücksichtigen wollen, hätten sich die gewählten Altersgrenzen nicht an dem mit dem Alter zunehmenden [X.] orientiert und wären willkürlich.

(3) Gerade dieser Umstand bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 [X.] weder den Schutz der Gesundheit bezweckten noch einem gesteigerten [X.] älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten. [X.] sie diese Ziele verfolgt, hätte es nahe gelegen, gerade für die älteren Beschäftigten, zB die Gruppe der über 50- oder über 60-jährigen Beschäftigten, die Dauer des Erholungsurlaubs zu verlängern. Bei dieser Personengruppe ist ein altersbedingt gesteigertes [X.] eher nachvollziehbar. Ein solches Schutzbedürfnis für die über 50-Jährigen haben die Tarifvertragsparteien aber nur hinsichtlich der Beschränkung der Höchstdauer des [X.] bei besonders belastenden Arbeiten (Schicht- und Wechselschicht) gesehen. Das folgt aus § 27 Abs. 4 Satz 4 [X.]. Danach erhöht sich ab diesem Lebensalter die maximal erreichbare [X.]dauer von jährlich 35 auf 36 Arbeitstage.

(4) Die Tarifgeschichte bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Urlaubsstaffel nicht einem mit dem Lebensalter steigenden [X.] Rechnung tragen wollten. Bereits seit dem Inkrafttreten des [X.] wurde die [X.] an das Lebensalter geknüpft (§ 48 Abs. 1 [X.]). Sie steigerte sich auch nach dem vollendeten 30. Lebensjahr und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr. Innerhalb der [X.] verlängerte sich die [X.] teilweise nach Vergütungsgruppen. Je höher der Angestellte eingruppiert war, je länger war sein Urlaubsanspruch. Dies zeigt, dass nicht der [X.] maßgebend für die [X.] sein sollte. Der Urlaub wurde vielmehr als [X.] für die Arbeitsleistung geregelt. Nur so lässt sich die normierte Abhängigkeit der [X.] von der Vergütungsgruppe erklären. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Tarifvertragsparteien hätten bei Angestellten in höheren Vergütungsgruppen ein gesteigertes [X.] ausgleichen wollen. Die Differenzierung resultiert vielmehr aus der überkommenen Auffassung, der Urlaub werde „verdient“.

5. Die Diskriminierung der Klägerin kann nur durch die Verpflichtung des Beklagten beseitigt werden, der Klägerin für die [X.] und 2009 jeweils einen [X.]stag zu gewähren. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 [X.] nur, dass die diskriminierende Regelung unwirksam ist. Auch wird vom [X.] nicht verkannt, dass es sich bei § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] um ein Stufensystem handelt, sodass grundsätzlich keine Stufe als die von den Tarifvertragsparteien als „übliche“ [X.] gewollte angesehen werden kann. Jedoch kann die Beseitigung der Diskriminierung vorliegend nur durch eine Anpassung „nach oben“ erfolgen.

a) Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zu Verfügung stehen. Doch scheidet eine Aussetzung des Rechtsstreits unter Fristsetzung zur Lückenschließung durch die Tarifvertragsparteien selbst von vornherein aus (aM [X.] in [X.] Bd. IV E § 26 [X.] Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind für den Fall, dass gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. so bereits zur Richtlinie 76/207/[X.]: [X.] 20. März 2003 - [X.]/00 - [[X.]] Rn. 75, Slg. 2003, [X.]). Auch nach Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre eine Aussetzung grundsätzlich allenfalls zur Beseitigung einer Diskriminierung für die Zukunft geboten (vgl. [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 28, [X.], 161). Vorliegend geht es jedoch um die Beseitigung einer Diskriminierung in der Vergangenheit.

b) Die Benachteiligung der Klägerin kann nicht auf andere Weise für die [X.] und 2009 ausgeschlossen werden. Ein Rückgriff auf den noch unterhalb der Eingangstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] liegenden gesetzlichen Mindesturlaub gemäß den §§ 1, 3 [X.] in Höhe von 20 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche ist hierzu nicht geeignet (aM [X.]/Hecht [X.] 2007, 475, 483; [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Februar 2012, § 26 Rn. 163.5). Der von den §§ 1, 7 [X.] bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/[X.] verfolgte Zweck, Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde nicht erreicht. Da diskriminierende Maßnahmen oder Vereinbarungen nicht hingenommen und ihre Fortwirkung nicht akzeptiert werden darf (vgl. [X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 5), ist auch nicht auf die Eingangsstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit 26 Urlaubstagen abzustellen. Hätte die Klägerin nur Anspruch auf die erste Stufe der Urlaubsstaffel, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. zu diesem Aspekt: [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 18 ff., [X.], 161).

c) Hingegen ist eine Anpassung „nach oben“ zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] gerechtfertigt, wenn auf andere Weise die Diskriminierung nicht behoben werden kann, weil der Arbeitgeber den Begünstigten für die Vergangenheit die Leistung nicht mehr entziehen kann (vgl. ausführlich: [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 20 ff., [X.] 2012, 161). Dies ist vorliegend der Fall. Der den begünstigten Beschäftigten in den Jahren 2008 und 2009 gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen kann nicht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar.

d) Schließlich steht der Anpassung „nach oben“ auch nicht § 15 Abs. 3 [X.] entgegen. Danach ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fährlässig handelt. Diese Bestimmung bezieht sich allein auf die immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] (vgl. [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 38, [X.] 2012, 161; [X.]/[X.] § 15 [X.] Rn. 13) und verhält sich nicht zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung.

e) Der Beklagte kann auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. In den Jahren 2008 und 2009 galt bereits das am 18. August 2006 in [X.] getretene [X.]. Dieses nimmt Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse ebenso wenig wie Tarifverträge aus, die vor dem Inkrafttreten des [X.] bereits abgeschlossen waren. [X.] oder Vertrauensschutzregelungen sind insoweit in § 33 [X.] nicht vorgesehen. Gemäß § 1 [X.] ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die damit einhergehende unechte Rückwirkung ist zulässig. Der zeitliche Geltungsbereich wird je nach Lage der Verhältnisse im Einzelfall nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (vgl. so bereits zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF: [X.] 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 38, [X.]E 129, 72). Dies setzt jedoch in jedem Fall das Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauens voraus, das vorliegend nicht gegeben ist, selbst wenn man die Grundsätze zum Vertrauensschutz bei unechter Rückwirkung von Gesetzen anwendet. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nur dann verletzt, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. [X.] 10. August 2006 - 2 [X.]  - Rn. 14, [X.]K 9, 28). Zum einen dient das [X.] der Umsetzung von [X.] zum Schutz vor Diskriminierung im Bereich Beschäftigung und Beruf und enthält insoweit insbesondere im Bereich der Altersdiskriminierung unionsrechtlich verankerte notwendige und bedeutende Regelungen. Zum anderen wäre ein Vertrauen in den Fortbestand der angewandten tarifvertraglichen Regelungen nicht schutzwürdig. Denn die Richtlinie 2000/78/[X.] wurde schon im [X.] erlassen und stellt in Art. 16 Buchst. b ausdrücklich klar, dass die Diskriminierungsverbote auch auf tarifvertragliche Bestimmungen Anwendung finden. Nach Art. 18 der Richtlinie 2000/78/[X.] war diese zudem spätestens zum 2. Dezember 2006 in nationales Recht umzusetzen. Der Beklagte musste ebenso wie die Tarifvertragsparteien damit rechnen, dass tarifvertragliche Regelungen auch am Verbot der Altersdiskriminierung gemessen werden. Deshalb konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass auch nach Inkrafttreten des [X.] die Urlaubsstaffelregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] zulässig war, zumal in der Gesetzesbegründung zum [X.] die Anknüpfung an das bloße Lebensalter als Mindestgrenze für mit der Beschäftigung verbundener Vorteile nicht unkritisch gesehen wurde (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) und im Schrifttum nicht nur vereinzelt die Unwirksamkeit des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung angenommen wurde (vgl. [X.] in [X.] Bd. IV E § 26 [X.] Rn. 22 mwN; [X.] [X.] Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/[X.]/[X.] [X.] 2006, 622, 623 mwN; so bereits zu § 48 Abs. 1 [X.]: [X.] Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156).

6. Die Klägerin hat Anspruch auf [X.] gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Resturlaubsansprüche für die [X.] und 2009 waren mangels Vorliegens eines Übertragungsgrundes nach § 26 Abs. 1 Satz 6 [X.] iVm. § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] zum 31. Dezember des jeweiligen Jahres verfallen. Diesen Untergang hat der Beklagte zu vertreten, weil er sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befand.

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Klägerin hatte in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 30 Urlaubstage. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von [X.] als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt ( [X.] 11. April 2006 - 9 [X.]  - Rn. 24, [X.] [X.] § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA [X.] § 7 Nr. 116).

b) Die Klägerin machte mit Schreiben vom 5. November 2008 unter der Überschrift „Geltendmachung von Urlaubsansprüchen“ Urlaub in Höhe von 30 Tagen nach dem [X.] geltend und bat zudem, den Urlaubsanspruch auch für die Zukunft entsprechend anzupassen. [X.] bleiben kann, ob dies schon ein konkretes Verlangen beinhaltet hat, den Urlaub in den Jahren 2008 und 2009 zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist hierfür zumindest erforderlich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des § 133 BGB davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten [X.]punkt Erholungsurlaub (vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 45; 11. April 2006 -  9 [X.]  - Rn. 28, [X.] [X.] § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA [X.] § 7 Nr. 116). Maßgebend ist, dass der Beklagte mit Schreiben vom 28. November 2008 erklärt hat, er lehne den Antrag auf Verlängerung des Urlaubs „auf 30 Tage vor Erreichen des 41. Lebensjahres“ ab, weil der Klägerin nach dem für ihn verbindlichen § 26 Abs. 1 [X.] derzeit nur 29 Urlaubstage zustünden. Aus objektiver Empfängersicht lag darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich machte (vgl. [X.] 31. Januar 1991 - 8 [X.]  - zu II der Gründe). Denn der Beklagte gab mit diesem Schreiben vor Ablauf des Urlaubsjahres 2008 klar zu erkennen, dass er nicht bereit sei, im laufenden Jahr mehr als 29 Tage Urlaub zu gewähren. Hinsichtlich des weiteren Urlaubstags für das [X.] folgt der Verzug des Beklagten zudem daraus, dass er jedenfalls mit dem Antrag auf Klageabweisung vom 24. April 2009 und somit vor Ablauf des Urlaubsjahres 2009 zu erkennen gegeben hat, den weiteren Urlaubstag auch im [X.] nicht gewähren zu wollen. Darin lag ebenso seine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin ebenfalls entbehrlich machte (vgl. [X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] - Rn. 14, [X.] § 4 Metallindustrie Nr. 138; 31. Januar 1991 - 8 [X.]  - zu II der Gründe).