Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11.12.2014, Az. 1 WB 6/13

[X.]er Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als [X.] vom [X.]ienst freigestellt war, auf einen höherwertigen [X.]ienstposten.

[X.]er 1958 geborene Antragsteller war [X.]erufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes. Mit Urkunde vom 26. Oktober 2012 wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze seines [X.]ienstgrads mit Ablauf des 31. März 2013 in den Ruhestand versetzt. Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 in eine Planstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden. [X.]er Antragsteller wurde zunächst in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... und ab 1. Oktober 20.. in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... verwendet. Seit dem 15. [X.]ezember 20.. bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mitglied des örtlichen Personalrats ... der [X.] vom [X.]ienst freigestellt.

[X.]ie letzte dienstliche [X.]eurteilung des Antragstellers wurde am 3. Mai 2005 als vorgezogene planmäßige [X.]eurteilung zum Termin 31. März 2006 für den Zeitraum bis zu seiner Freistellung am 15. [X.]ezember 20.. erstellt.

Unter dem 29. November 2006 billigte der Amtschef des [X.] der [X.] eine für den Antragsteller nach der Richtlinie für die Förderung vom [X.]ienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 gebildete „Vergleichsgruppe“ (entspricht der „[X.]“ im Sinne der Erläuterungen zur Erlasslage vom 9. August 2010). [X.]as [X.] hat hierzu ein [X.]okument (Vorlage des [X.] für den Amtschef des [X.] vom 22. November 2006 mit [X.]) mit fünf [X.]latt tabellarischer Anlagen vorgelegt. [X.]ie Vergleichsgruppe umfasst vier Hauptleute, unter denen der Antragsteller den Rangplatz 2 einnimmt.

In einem Personalgespräch am 16. Oktober 2007 wurde der Antragsteller über seine weitere Verwendungsplanung und das Ergebnis der [X.] informiert. Nach dem Vermerk über das Personalgespräch sei ihm bei dieser Gelegenheit eine „anonymisierte Ausfertigung seiner Vergleichsgruppe“ in Kopie ausgehändigt worden. Nach [X.]arstellung des Antragstellers habe er dagegen drei unterschiedliche [X.]okumente mit [X.]n erhalten; diese [X.]okumente hat er im [X.]eschwerde- und im gerichtlichen Verfahren vorgelegt.

Mit Schreiben an das [X.] [X.] vom 22. [X.]ezember 2010 bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten Vergleichsgruppen, fiktive Versetzung auf einen [X.]ienstposten [X.]g, [X.]eförderung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, sowie die [X.]eteiligung der Vertrauensperson.

Mit [X.]escheid vom 30. Januar 2012 lehnte das [X.] den Antrag vom 22. [X.]ezember 2010 auf [X.]eförderung nach [X.]g ab. Zur [X.]egründung wurde ausgeführt, der Antragsteller nehme in der für ihn gebildeten [X.] Rang 2 ein. [X.]isher sei erst ein Offizier dieser [X.] auf einen höher bewerteten [X.]ienstposten versetzt worden. Erst wenn ein weiterer Offizier der [X.] auf einen höher bewerteten [X.]ienstposten versetzt werde, werde der Antragsteller fiktiv auf einen höher bewerteten [X.]ienstposten versetzt.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Februar 2012 [X.]eschwerde. Zur [X.]egründung machte er insbesondere geltend, dass Zweifel an der Richtigkeit der für ihn gebildeten [X.] bestünden. [X.]ie [X.]n auf den ihm ausgehändigten drei [X.]okumenten bestünden zum Teil aus vier, zum Teil aus acht Mitgliedern; zum Teil rangiere er auf Rang 2, zum Teil auf Rang 4; auch sei die Reihenfolge der einzelnen Mitglieder in den Listen unterschiedlich. Ferner sei bereits im Jahre 2006 ein [X.]g-[X.]ienstposten ... der [X.] besetzt worden, ohne dass er dort mitbetrachtet worden sei. Insgesamt sei für ihn nicht nachvollziehbar, inwieweit er zwischen 2004 und 2006 bei förderlichen Entscheidungen berücksichtigt worden sei und inwieweit seit [X.]ildung der [X.] die Kriterien der Richtlinie für die Förderung vom [X.]ienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten eingehalten worden seien.

Mit [X.]escheid vom 12. Oktober 2012, ausgehändigt am 25. Oktober 2012, wies das [X.] - [X.] 2 - die [X.]eschwerde zurück. [X.]ie Ablehnung des Antrags sei nach der Richtlinie für die Förderung vom [X.]ienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten sowie der hierzu ergangenen Erläuterung zur Erlasslage rechtmäßig. [X.]ie danach für den Antragsteller gebildete Referenz- bzw. Vergleichsgruppe sei rechtskonform. Nicht mehr nachvollziehbar sei, warum dem Antragsteller bei dem Personalgespräch drei unterschiedliche [X.]okumente ausgehändigt worden seien. Verbindlich sei nur die vom Amtschef des [X.] gebilligte Vergleichsgruppe, wonach der Antragsteller unter vier gelisteten Offizieren Rang 2 einnehme. Nach der Erlasslage sei eine (wegen der Freistellung fiktive) Versetzung auf einen höherwertigen [X.]ienstposten erst dann zu verfügen, wenn eine (reale) Versetzung eines anderen (nicht freigestellten) Offiziers auf einen freiwerdenden [X.]ienstposten heranstehe und die Platzierung des freigestellten Soldaten in seiner Vergleichsgruppe dies rechtfertige. [X.]iese Voraussetzungen seien im Falle des Antragstellers nicht erfüllt. [X.]erzeit seien alle geeigneten [X.]g-[X.]ienstposten besetzt; eine fiktive Versetzung könne daher nicht erfolgen. Auch sei in der Vergleichsgruppe des Antragstellers bisher lediglich ein nicht freigestellter Offizier auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten [X.]ienstposten versetzt worden.

Hiergegen beantragte der Antragsteller mit [X.] seiner [X.]evollmächtigten vom 23. November 2012 die Entscheidung des [X.]. [X.]as [X.] - [X.] 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2013 dem Senat vor.

Zur [X.]egründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

[X.]as Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven [X.]ienst befinde, könne weder real noch fiktiv auf einen [X.]g-[X.]ienstposten versetzt werden. Viel spreche dafür, dass die Erledigung bereits zum 1. September 2012 eingetreten sei. [X.]enn nach dem Erlass des [X.] vom 14. Januar 2008 sollten [X.], die mit der Übertragung eines höher bewerteten [X.]ienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung wirksam werden. Selbst im Falle einer [X.]eförderung des Antragstellers zum Stabshauptmann wäre sein [X.]ienstzeitende der 31. August 2015 gewesen, so dass eine fiktive Versetzung spätestens zum 1. September 2012 hätte erfolgen müssen.

[X.]er 2. Revisionssenat des [X.] hat sich im Juni 2014 in einer Reihe von Entscheidungen über Nichtzulassungsbeschwerden in Klageverfahren wegen [X.]eförderung und Schadensersatz mit Fragen der Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs der vom militärischen [X.]ienst freigestellten [X.]er befasst (vgl. [X.]eschlüsse vom 6. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 75.13 - , vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - , vom 27. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 76.13 - und vom 30. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.14 - ). [X.]ie [X.]evollmächtigte des Antragstellers, die auch die Kläger in den dortigen Verfahren vertreten hat, hat sich mit [X.] vom 25. November 2014 zur [X.]edeutung der Entscheidungen des [X.] für das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren geäußert und auf Probleme des effektiven Rechtsschutzes hingewiesen, die sich für die betroffenen Soldaten aus der Konstruktion der Laufbahnnachzeichnung in der Erlassen des [X.] und aus der Aufspaltung des Rechtsschutzes zwischen allgemeinen Verwaltungs- und Wehrdienstgerichten ergäben.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten [X.]ezug genommen. [X.]ie [X.]eschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: 1124/12 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der [X.]eratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Hinsichtlich des Antrags, das [X.] unter Aufhebung der ablehnenden [X.]escheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf einen [X.]g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen [X.] vom 22. Dezember 2010 erneut zu entscheiden (Antrag Nr. 1 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. März 2013 Erledigung eingetreten.

Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich. Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten [X.] sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem [X.] nicht mehr in [X.]etracht kommen. Gleiches muss für freigestellte [X.] gelten. Das Verbot einer [X.]eeinträchtigung des beruflichen Werdegangs durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem [X.] diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte (vgl. [X.]eschluss vom 18. Oktober 2007 - [X.]VerwG 1 [X.] 65.06 - Rn. 16 f.; ferner [X.]/[X.]/[X.], [X.]PersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt) kommt nach [X.] deshalb auch für freigestellte [X.] nicht in [X.]etracht.

Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller nach seinem Vortrag [X.]eschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand eingelegt hat. Die [X.]eschwerde gegen die Entscheidung über die [X.]eendigung eines Wehrdienstverhältnisses hat keine aufschiebende Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 2 [X.]O); zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 3 [X.]O [X.]. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vorgetragen. In dem - für die [X.]eurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen - [X.]eitpunkt der Entscheidung des Senats über den [X.] ist deshalb die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wirksam.

Der Eintritt der Erledigung wird andererseits nicht dadurch auf den 1. September 2012 vorverlegt, dass nach dem Erlass des [X.] über „Wechsel in höherwertige Verwendungen“ vom 14. Januar 2008 Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der [X.]urruhesetzung wirksam werden sollen, so dass der Antragsteller - bei einem [X.] als Stabshauptmann mit Ablauf des 31. August 2015 - spätestens zum 1. September 2012 fiktiv auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Eventuelle [X.]eschränkungen, die aus dieser ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift folgen, betreffen die [X.]egründetheit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung, nicht dessen Erledigung.

2. Der nach Erledigung des [X.] hat teilweise Erfolg.

a) Der Antrag ist zulässig.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen [X.]efehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.[X.]. [X.]eschluss vom 25. März 2010 - [X.]VerwG 1 [X.] 42.09 - [X.] 450.1 § 19 [X.]O Nr. 3 = [X.], 161 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in [X.]etracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.[X.]. [X.]eschluss vom 26. Juli 2011 - [X.]VerwG 1 [X.] 13.11 - Rn. 19).

Der Antragsteller hat, was auch nicht erforderlich ist, keinen förmlichen Sachantrag hinsichtlich der Fortsetzung seines ursprünglichen [X.] gestellt; aus seinem Vorbringen, insbesondere zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse, geht jedoch eindeutig hervor, dass er das Verfahren mit dem Eintritt der Erledigung nicht beendet wissen will. [X.]ei sach- und interessengerechter Auslegung ist sein Verpflichtungsbegehren daher dahingehend umzustellen, dass er beantragt, festzustellen, dass die Ablehnung seines Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig und das [X.] verpflichtet war, ihn fiktiv auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten zu versetzen.

Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Er hat mit dem Schreiben vom 22. Dezember 2010 nicht nur die hier gegenständliche fiktive Versetzung, sondern auch seine [X.]eförderung zum Stabshauptmann und die Schadlosstellung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, beantragt; das inzwischen beim [X.] anhängige Klageverfahren wegen [X.]eförderung und Schadlosstellung (Az.: ...) ist mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetzt. Das Schadensersatzbegehren des Antragstellers erscheint jedenfalls nicht als von vornherein aussichtslos. Auch ist die Erledigung des ursprünglichen [X.] ([X.] zum 31. März 2013) erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (Eingang bei Gericht am 4. Februar 2013) eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung z.[X.]. [X.]eschluss vom 27. Mai 2014 - [X.]VerwG 1 [X.] 54.13 - Rn. 19). Hinzu kommt, dass nach Auffassung des [X.] des [X.] die fiktive Versetzung eines vom militärischen Dienst freigestellten [X.]s nicht nur eigenständig geltend gemacht und eingeklagt werden kann, sondern letztlich auch muss, weil eine inzidente gerichtliche Nachprüfung im Rahmen eines [X.]eförderungs- oder Schadensersatzbegehrens insoweit nicht stattfinde (vgl. [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - juris LS 3 und Rn. 10).

b) Der Antrag ist teilweise begründet.

Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 war rechtswidrig. Eine darüber hinausgehende Feststellung, dass das [X.] verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten zu versetzen, kommt nicht in [X.]etracht, weil bis zum Eintritt der Erledigung lediglich eine Verpflichtung zur erneuten Entscheidung unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des Gerichts auszusprechen gewesen wäre (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 [X.]O).

aa) Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG darf die Freistellung eines [X.]s von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer [X.]eeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 S[X.]G gilt dies auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen.

Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. [X.]eschluss vom 18. Oktober 2007 - [X.]VerwG 1 [X.] 65.06 - Rn. 16 f. m.w.N.; ferner [X.]eschlüsse vom 6. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 75.13 - Rn. 8, vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - Rn. 23 und vom 27. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 76.13 - Rn. 7). Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - [X.]eschluss vom 30. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.14 - Rn. 13). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine [X.]enachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

Danach geht das [X.] zwar von einem grundsätzlich nicht zu beanstandenden Verfahren der Laufbahnnachzeichnung aus (nachfolgend <1>). Dieses wurde im Falle des Antragstellers jedoch nicht zutreffend angewendet (unten <2>). Der Antragsteller ist mit seinen diesbezüglichen Einwänden auch nicht wegen Verwirkung oder aus anderen Gründen ausgeschlossen (unten <3>).

(1) In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 S[X.]G [X.]. § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG hat das [X.] das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der „Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen „Erläuterungen zur Erlasslage“ vom 9. August 2010 geregelt. Das dort vorgesehene [X.]nmodell ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.

Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen; der [X.]eitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen; von diesem [X.]eitpunkt an werden sie in die [X.]eförderungsauswahl einbezogen und erhalten die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten. [X.]ur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung ist u.a. das [X.]eurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen [X.]eförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener Eignung, [X.]efähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenem [X.] bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten.

Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den „Erläuterungen zur Erlasslage“ vom 9. August 2010 zusammengefasst:

Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen [X.]edenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die [X.]ildung einer Vergleichs- oder [X.] ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. [X.]eschluss vom 30. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.14 - Rn. 14; im Folgenden wird - auch zur Unterscheidung von der anderen [X.]wecken dienenden „Vergleichsgruppe“ im Sinne der [X.], 609 und 610 [X.]Dv 20/6 - einheitlich der [X.]egriff der „[X.]“ verwendet). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom [X.] gewählte [X.]nmodell grundsätzlich geeignet ist, der [X.]ielstellung des [X.]ehinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - Rn. 23). Es schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte [X.]eurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der [X.] ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche [X.]eurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert ([X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - Rn. 26).

(2) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 war jedoch rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaft gebildeten [X.] beruht.

Der [X.]escheid des [X.] der [X.]undeswehr vom 30. Januar 2012 (in der Gestalt des [X.]eschwerdebescheids vom 12. Oktober 2012) stützt die Ablehnung darauf, dass der Antragsteller in der für ihn gebildeten und vom Amtschef des [X.] gebilligten [X.] den Rang 2 einnehme und erst ein Angehöriger der [X.] auf einen Dienstposten der [X.]esoldungsgruppe [X.]g versetzt worden sei. Die dabei zugrundegelegte [X.], die - einschließlich des Antragstellers - vier Hauptleute umfasst, ist jedoch nicht hinreichend groß, um eine sachgerechte fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs zu gewährleisten, und verstößt damit gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 S[X.]G [X.]. § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG.

Die für den Antragsteller gebildete [X.] entspricht mit nur vier Angehörigen einschließlich des Antragstellers bereits nicht der Erlasslage. Gemäß Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen soll die [X.] neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte, insgesamt also mindestens zehn Soldatinnen oder Soldaten umfassen; eine Unterschreitung dieser [X.]ahl kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in [X.]etracht; auch in diesem Fall muss die [X.] einschließlich der freigestellten Person mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.

Soweit sich das [X.] darauf beruft, dass nur vier Hauptleute aus der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers im selben Jahr wie der Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten versetzt und zum selben [X.]eurteilungstermin wie der Antragsteller mit einem vergleichbaren Leistungsbild bewertet worden seien, entbindet dies nicht von der Pflicht zur [X.]ildung einer hinreichend großen [X.]. [X.]um einen ist anhand der vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar, ob die Spielräume der geltenden Erlasslage zur [X.]ildung einer hinreichend großen Gruppe - insbesondere durch Einbezug benachbarter Jahrgänge (Nr. 2.1 Abs. 1 letzter Satz der Erläuterungen) oder verwandter („möglichst gleicher“) Ausbildungs- und Verwendungsreihen - ausgeschöpft wurden. [X.]um anderen bliebe aber auch, wenn danach keine größere Gruppe hätte gebildet werden können, eine [X.] mit nur vier Mitgliedern (einschließlich der freigestellten Person) unzulässig; in diesem Fall ist vielmehr - innerhalb des diesbezüglichen Einschätzungsspielraums des Dienstherrn - auf eine andere geeignete Methode oder ein anderes geeignetes Verfahren der Nachzeichnung überzugehen.

Wählt der Dienstherr - wie hier - das [X.]nmodell, so ist die Chance des freigestellten [X.]s auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den - von ihm nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der [X.]. Der Dienstherr verstößt dabei gegen das personalvertretungsrechtliche [X.]enachteiligungsverbot nicht nur dann, wenn er eine [X.] so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten [X.]s von vornherein ausgeschlossen ist (siehe dazu [X.]eschluss vom 30. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.14 - LS und Rn. 15). Die [X.] muss vielmehr auch eine hinreichende Größe, d.h. eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, aufweisen, damit statistische [X.]ufälligkeiten, die sich bei kleinen Gruppen gesteigert auswirken können, auf ein hinnehmbares Maß gemindert werden und die Entwicklung der Gesamtgruppe Aussagekraft für den nachzuzeichnenden mutmaßlichen Werdegang des freigestellten [X.]s erhält. Kommt es beispielsweise bei einer Kleingruppe - wie im Falle des Antragstellers - darauf an, dass zwei der drei anderen Gruppenmitglieder auf einen höherwertigen Dienstposten (hier zudem: auf den Spitzendienstposten der Laufbahn) versetzt werden, damit auch das freigestellte [X.] zum [X.]uge kommt, so schlagen zufällig verteilte besondere Sachverhalte - wie etwa, dass ein Mitglied der [X.] nicht vorrangig an einer höherwertigen, sondern unter Verzicht darauf eher an einer heimatnahen Verwendung interessiert ist, oder dass ein leistungsstarkes Mitglied durch den Wechsel in eine andere Laufbahn oder in eine andere Teilstreitkraft aus der [X.]etrachtung ausscheidet - sehr viel unmittelbarer auf die [X.] des freigestellten [X.]s durch als in einer größeren Gruppe, in denen sich die unterschiedlichen Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder statistisch besser ausgleichen.

Das Erfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der [X.], wie sie Nr. 2.1 der Erläuterungen mit einer [X.]ahl von mindestens zehn Mitgliedern (einschließlich des freigestellten [X.]s) ansetzt, ist daher keine bloße Soll-Verwaltungsvorschrift, sondern ein rechtliches Gebot, wenn sich der Dienstherr zum [X.]wecke der Nachzeichnung für das [X.]nmodell entscheidet. Die [X.]ildung einer - wie hier - zu kleinen [X.] verstößt gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 S[X.]G [X.]. § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG.

(3) Der Antragsteller hat sein Recht, die fehlerhafte [X.]ildung der [X.] zu rügen, auch nicht verwirkt oder sonst verloren.

(a) Allerdings hat der 2. Revisionssenat ausgesprochen, dass Einwände gegen die [X.]nbildung wegen deren besonderer [X.]edeutung für die Nachzeichnung „zeitnah geltend gemacht“ werden müssen, zumal etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden könnten ([X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - LS 1 und Rn. 27). Der 2. Revisionssenat hat weiter entschieden, dass ein freigestelltes [X.] sein Rügerecht hinsichtlich der ihn betreffenden [X.] verwirkt, wenn er sich in einem mehrere Jahre zurückliegenden Personalgespräch nach eingehender Information durch den Dienstherrn und in Kenntnis aller Umstände mit der [X.]ildung dieser [X.] einverstanden erklärt und hiergegen keinen Rechtsbehelf erhoben hat ([X.]eschluss vom 6. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 75.13 - LS und Rn. 17; vgl. auch [X.]eschluss vom 27. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 76.13 - Rn. 10 ff.).

In diesem Sinne macht das [X.] im vorliegenden Fall geltend, der Antragsteller habe sein Recht, gegen die [X.]ildung seiner [X.] Einwände zu erheben, verwirkt, weil ihm die [X.] in dem Personalgespräch am 16. Oktober 2007 erläutert worden sei und er sich dort „mit der aufgezeigten Planung einverstanden“ erklärt habe. Der Antragsteller habe es auch in der Folgezeit unterlassen, gegen die [X.]nbildung Einwände etwa in Form einer [X.]eschwerde oder Dienstaufsichtsbeschwerde zu erheben. Vielmehr habe er dieses Thema erstmals mit seinem Antrag vom 22. Dezember 2010, also mehr als drei Jahre nach dem Personalgespräch, überhaupt wieder aufgegriffen. Mit seiner langjährigen Untätigkeit habe der Antragsteller beim Dienstherrn die berechtigte Erwartung geweckt, er werde gegen die [X.]nbildung nichts mehr unternehmen.

(b) Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des [X.] spricht viel dafür, die vom Amtschef gebilligte [X.]nbildung als eine beschwerdefähige und wehrdienstgerichtlich anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu behandeln.

Maßgeblich dafür ist vor allem die (auch vom 2. Revisionssenat hervorgehobene) Erwägung, dass die [X.]ildung der - grundsätzlich statischen - [X.] und die [X.]uteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten [X.]s bestimmt und die sich erst später realisierende Auswahlentscheidung (weitgehend) vorwegnimmt (vgl. [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - LS 1 und Rn. 27). Sobald die [X.]etrachtung auf der Grundlage der [X.] erfolgt, ist jedenfalls das Fortkommen des als [X.] freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] seinen Rangplatz erreicht. Wesentliche und vorentscheidende Weichenstellungen für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten [X.]s auf berufliche Entwicklung nach Eignung, [X.]efähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgen damit über die [X.]nbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (im Sinne von Nr. 2.2 der Erläuterungen) seinem Einfluss entzogen ist. Dies spricht dafür, den Rechtsschutz nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend vorzuverlagern und die für die freigestellte Person gebildete [X.] als anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren.

Auf diese Weise wäre zugleich den vom Antragsteller vorgetragenen [X.]edenken wegen möglicher Unsicherheiten und Lücken im Rechtsschutz Rechnung getragen. Denn das freigestellte [X.] könnte durch die Anfechtung der [X.]nbildung die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine berufliche Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen [X.]eitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung wäre der betroffene Soldat allerdings nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten, seine [X.]eschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 [X.]O) zu erheben, wenn die [X.]nbildung nicht in [X.]estandskraft erwachsen soll; auf Gesichtspunkte der Verwirkung käme es insoweit nicht an. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes gegen die [X.]nbildung dürften schließlich mögliche spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die [X.]eförderung deutlich entlastet werden, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der [X.] handeln kann.

(c) Darauf kommt es hier aber nicht an. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall kann dem Antragsteller nicht entgegenhalten werden, dass er nicht „zeitnah“ Einwände gegen die [X.]nbildung erhoben hat.

Auch unter der Voraussetzung, dass die vom Amtschef gebilligte [X.]nbildung als anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren ist, beginnt die [X.]eschwerdefrist nur zu laufen, wenn die [X.] dem freigestellten [X.] ordnungsgemäß mitgeteilt wurde (vgl. auch [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.13 - Rn. 27). Gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 3 der Erläuterungen ist die freigestellte Person über die [X.]ildung bzw. eine Änderung der [X.], deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren. Die Tatsache der [X.]ildung einer [X.] sowie die Position der freigestellten Person innerhalb der [X.] ist in der Personalgrundakte der freigestellten Person nachzuweisen (Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen).

Diesen Anforderungen genügt es nicht, wenn - wie hier geschehen - dem Antragsteller - im Übrigen erst fast ein Jahr, nachdem die [X.] gebildet wurde - drei Dokumente mit unterschiedlichen Reihungen ausgehändigt werden, die weder einen Urheber noch eine [X.]ezeichnung des maßgeblichen Dokuments noch die [X.]illigung durch den Amtschef des [X.] erkennen lassen. [X.]ei den drei Dokumenten dürfte es sich, wie aus der vorgelegten Sachakte ersichtlich, um drei anonymisierte [X.]lätter aus den fünf [X.]latt Anlagen zu der Vorlage des [X.] für den Amtschef des [X.] vom 22. November 2006 handeln, die der Vorbereitung und Erläuterung der von dem Amtschef zu billigenden [X.] dienten. Die Tatsache einer aktenkundigen Information lässt sich auch nicht der Personalgrundakte des Antragstellers entnehmen. Die dem Senat vorgelegte Personalgrundakte enthält jedenfalls nicht den in Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen vorgesehenen Nachweis der [X.]nbildung.

Unter diesen Umständen, namentlich eines erheblichen eigenen erlasswidrigen Verhaltens der [X.] Stelle, kann dem Antragsteller auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegenhalten werden. Im Übrigen wurde das Personalgespräch vom 16. Oktober 2007, bei dessen Gelegenheit die drei Dokumente ausgehändigt wurden, vor dem Hintergrund geführt, dass die damalige Freistellung des Antragstellers zum 31. Mai 2008 endete und der Antragsteller eine Information über seine weitere Verwendungsplanung - auch für den Fall, dass er ab dem 1. Juni 2008 kein freigestelltes [X.] mehr wäre - sowie eine Erläuterung seines Ergebnisses in der zurückliegenden [X.] wünschte. Aus der Tatsache, dass sich der Antragsteller nach Erörterung verschiedener Verwendungsalternativen abschließend „mit der aufgezeigten Planung einverstanden“ erklärte, lässt sich ein Verlust des Rechts, Fehler bei der [X.]nbildung zu rügen, nicht herleiten.

bb) Eine darüber, dass die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig war, hinausgehende Feststellung, dass das [X.] verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten zu versetzen, ist nicht zu treffen.

Ohne den Eintritt der Erledigung durch das [X.] des Antragstellers wäre im vorliegenden Fall die Verpflichtung des [X.] auszusprechen gewesen, über den Antrag auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 [X.]O). Eine unmittelbare Verpflichtung des [X.], den Antragsteller fiktiv auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten (z.b.V.) zu versetzen, wäre nicht in [X.]etracht gekommen; die Sache wäre insoweit nicht spruchreif gewesen, weil der Dienstherr auch für die erneute Entscheidung einen Spielraum - sei es innerhalb des [X.]nmodells durch den Einbezug benachbarter Jahrgänge oder verwandter Ausbildungs- und Verwendungsreihen oder sei es bei der Wahl einer anderen rechtmäßigen Methode der Laufbahnnachzeichnung - hat.

Nachdem infolge der [X.]eendigung des Wehrdienstverhältnisses des Antragstellers eine erneute Entscheidung über eine fiktive Versetzung nicht mehr stattfindet, ist es deshalb nunmehr Sache des [X.], in dem wiederaufzunehmenden Verfahren wegen Schadlosstellung zu prüfen, ob und ggf. ab wann der Antragsteller bei rechtmäßiger Sachbehandlung durch das [X.] einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten gehabt hätte.

3. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 15. Dezember 2004, hilfsweise zu einem späteren [X.]eitpunkt auf einen Dienstposten der [X.]esoldungsgruppe [X.]g zu versetzen war (Antrag Nr. 2 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist unzulässig.

Die begehrten Feststellungen beziehen sich auf Teilaspekte der vorliegenden Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsanträge (oben II.1. und 2.) und der beim [X.] anhängigen Klage auf [X.]eförderung und Schadlosstellung. Der isolierte Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte durch die genannten Leistungsklagen verfolgen kann und auch verfolgt (§ 23a Abs. 2 [X.]O [X.]. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Grenzen der Reichweite eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (siehe soeben [X.]) können nicht durch den Übergang zu einem allgemeinen Feststellungsantrag überspielt werden.

4. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.