Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.03.2013, Az. 25 W (pat) 37/12

Die am 11. März 2002 angemeldete [X.]

ist am 2. Oktober 2002 für diverse Waren der [X.], nämlich

„Feine Backwaren, Konditorwaren, Kekse, Zwieback, Gebäck (auch als [X.] unter Verwendung von Nüssen und/oder Kartoffeln), Lebkuchen, Petits Fours, Pfefferkuchen, Waffeln, Pasteten (Gebäck), Biskuits, Baisers; [X.] auch Gebäck; Süßwaren, Süßigkeiten, Bonbons, schokolierte Kaffeebohnen, Geleefrüchte, Karamellen, Lakritze, Lakritzenstangen, Lakritzkonfekt, Pastillen, Pfefferminzbonbons, Popcorn; Schokolade, Konfekt, Pralinen, Trüffel und andere Waren aus Schokolade; Zucker, Kandiszucker für [X.], Zuckerwaren, Zuckermandeln und andere Waren aus Zucker; Nusskonfekt, kandierte Nüsse und andere Waren aus Nüssen; Marzipan, Marzipanrohmasse und andere Waren aus Marzipan; Snackriegel und kleine Imbisse als Zwischenmahlzeiten in der Hauptsache bestehend aus Schokolade und/oder Nüssen und/oder Müsli und/oder Keksen; Eiscremen, Speiseeis, Sorbet; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke); Kaffee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Salz; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze;“

unter der Nummer 302 12 543 in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden.

Zugunsten der Markeninhaberin war bis 31. Juli 2009 unter der Nummer 399 45 872 die am 30. Juli 1999 angemeldete und am 11. Juli 2000 im Markenregister eingetragene [X.]

für die Waren der [X.] „Feine Backwaren und Konditorwaren, insbesondere Zuckerwaren und Konfekt“ geschützt. Diese Marke ist gelöscht worden, nachdem die Markeninhaberin eine Schutzverlängerung nicht beantragt hatte.

Die Antragstellerin hat am 3. November 2010 die Löschung der Marke 302 12 543 gemäß § 50 Abs. 1 [X.] mit der Begründung beantragt, dass sie entgegen § 8 [X.] eingetragen worden sei. Die Antragsgegnerin hat dem [X.], der ihr am 16. November 2010 zugestellt worden ist, mit Schriftsatz vom 14. Januar 2011, eingegangen beim [X.] am selben Tag, widersprochen.

[X.] 3.4. des [X.]s hat die Löschung der Marke angeordnet, da die [X.] entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] eingetragen worden sei und diese Schutzhindernisse weiterhin bestehen würden. Die Bezeichnung „[X.]“ bestehe aus Wörtern der [X.] Alltagssprache, denen breite [X.] [X.]e ohne Weiteres einen Begriffsinhalt entnehmen würden, nämlich im Sinne von „Bonbons“, die (bzw. deren Genuss) „das Wohlbefinden steigern (steigert)“, die also die „Laune verbessern (gut machen)“. Mit dieser klaren Begriffsbedeutung sei die Wortfolge auch für alle Waren, die entweder selbst „Drops“ also „Bonbons“ seien oder jedenfalls in der einen oder anderen speziellen Art mit Drops zu tun haben könnten, wie [X.] Süßwaren, Süßigkeiten, eine ausschließlich beschreibende Sachangabe [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.], der auch die Unterscheidungskraft fehle. Hierbei sei ohne Bedeutung, ob und inwieweit durch den Genuss von Bonbons eine Verbesserung der Laune wissenschaftlich belegbar sei, da es gerade eine typische Eigenart der Werbung und der werbemäßigen Anpreisungen sei, dass den beworbenen Produkten bestimmte Eigenschaften nur deshalb zugeschrieben würden, weil die so beworbenen Produkte in ein gutes Licht gestellt und für das umworbene Publikum besonders ansprechend wirken würden. Hinzu kämen im vorliegenden Fall noch zwei weitere Aspekte, nämlich zum einen die „Volksweisheit“, dass „sauer lustig mache“ und zum anderen, dass im Bereich der Bonbons die „sauren Drops“ eine eingeführte spezielle Gattung seien. Es sei daher vorliegend klar, dass die mit der angegriffene Marke beworbenen Süßigkeiten solche saure Drops seien, deren „[X.]“ eben besonders hoch sein soll. Auch für alle Waren, für die rein faktisch ein beschreibender Zusammenhang mit Drops nicht bestehe, wirke die angegriffene Marke nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, da der Verkehr infolge des sich sofort erschließenden Begriffsinhaltes der Wortfolge trotzdem einen entsprechenden lediglich beschreibenden Bezug annehmen werde. Im Falle völlig unzutreffender Vorstellungen käme daher noch das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] hinzu, da eine solche Bezeichnung dann irreführend und täuschend sei.

Auch die grafische Gestaltung könne die Schutzfähigkeit der angegriffen Marke nicht begründen. Die verwendete an eine Handschrift angenäherte Schriftart „Justlefthand“ halte sich im Rahmen des [X.]. Soweit sich die Markeninhaberin auf andere ihrer Meinung nach vergleichbare Markeneintragungen berufe, rechtfertigten diese keine andere Beurteilung.

Hiergegen hat die Markeninhaberin Beschwerde erhoben.

Die Entscheidung der Markenabteilung könne einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten, sei daher aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin macht geltend, einen im Löschungsverfahren zu berücksichtigenden Bestandsschutz an ihrer Marke zu genießen, so dass schon aus diesem Grund der Löschungsantrag hätte zurückgewiesen werden müssen. Auf Bestandsschutz könne sie sich auch im Rahmen des Markenlöschungsverfahrens berufen: hierbei verweist sie auf eine in der Literatur vertretene Meinung (s. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 50, Rdn. 33). Über ihre Lizenznehmerin, die [X.], würde sie nämlich bereits seit 1999 das Produktsortiment K´S SOUL FOOD KITCHEN vermarkten, zu dem das Produkt „[X.]“ seit 2000 gehöre. Der Jahresumsatz des Produktsortiments habe von [X.] bis zu mehr als … Euro im Jahre 2011 be tragen, wobei der Anteil der unter der Marke „[X.]“ vertriebenen Ware ca. 10 % hiervon ausmache. Das Produkt laufe also seit mehr als zwölf Jahren ausgesprochen erfolgreich, vor allem wenn man bedenke, dass das Angebot in diesem Segment vielfältig sei. Es sei vorliegend auch dieser Benutzungszeitraum von rund zwölf Jahren zu berücksichtigen, da die Bezeichnung „[X.]“ schon so lange als Marke geschützt sei. Die Schutzdauer der von der streitgegenständlichen Marke nur geringfügig abweichend ausgestalteten Wort-Bild-Marke „[X.]“ u. a. für „Zuckerwaren“ sei nämlich mitzurechnen; nur weil die konkrete Benutzung der Marke „[X.]“ mit den untereinander angeordneten Wortbestandteilen nicht exakt der eingetragenen Marke mit den nebeneinander geschriebenen Wörtern entsprochen habe, habe sie sich 2002 entschlossen, die Schutzdauer für diese ältere Marke nicht zu verlängern, und dafür die nunmehr mit dem Löschungsantrag angegriffene Marke anzumelden. Die Jahresumsätze ihrer Lizenznehmerin mit dem Produkt „[X.]“ seien beginnend von 2000 mit mehr als … Euro bis 2011 mit mehr als … Euro bei mehr als … Stück stetig gestiegen und damit auch ihre Lizenzeinnahme von 5 % des Jahresumsatzes, die für sie als selbständige Werbedesignerin eine wesentliche Einnahmequelle darstelle. Aus alledem ergäbe sich, dass sie mit der gut eingeführten Marke einen wertvollen Besitzstand von objektiv wirtschaftlicher Bedeutung geschaffen habe, und sie daher ein erhebliches, schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung ihres Schutzes an der angegriffenen Marke genieße. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Benutzung der Bezeichnung „[X.]“ über zwölf Jahre nicht beanstandet worden sei. Vor diesem Hintergrund sei die Löschung der streitgegenständlichen Marke mehr als acht Jahre nach ihrer Eintragung nicht gerechtfertigt.

[X.] habe im Übrigen auch rechtsfehlerhaft die Schutzhindernisse nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und Nr. 4 [X.] bejaht. Eine unmittelbar beschreibende Bedeutung [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] habe die Bezeichnung „[X.]“ in Bezug auf das geschützte, relativ umfassende Warenverzeichnis der [X.], das u. a. Produkte wie „Kaffee; Tee; Marzipan, Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao“ usw. enthalte, offenkundig nicht. Es fehle aber auch ein enger beschreibender Bezug zu den geschützten Lebensmitteln, insbesondere zu Süßwaren. „[X.]“ beschreibe einen subjektiven Gefühlszustand eines Menschen, der letztlich mit allen nur denkbaren Waren in Verbindung gebracht werden könne. Aber während dem einen möglicherweise Süßigkeiten gut schmeckten und er sie genieße, sei dies bei anderen Verbrauchern unter Umständen nicht der Fall. Zwischen dem [X.] von Süßwaren und guter Laune bestünde kein Zusammenhang. Bonbons lösten üblicherweise keine gute Laune aus, sie würden allein aus [X.] konsumiert. Auch ließe sich ein psychopharmakologischer Wirkungszusammenhang nicht herstellen. Um bei „[X.]“ zu der Redensart „sauer macht lustig“ zu gelangen, bedürfe es mehrerer Gedankenschritte. Bei der Wortfolge „[X.]“ handele es sich um ein Wortspiel mit einer suggerierten fröhlichen Grundstimmung des Verbrauchers, das zum Nachdenken anrege, und daher unterscheidungskräftig sei. Daher sei auch das [X.] in seiner Entscheidung vom 10. August 2012 (6 U 17/12) – wie schon im einstweiligen Verfügungsverfahren - unabhängig von der Bindungswirkung der Markeneintragung von einer wenn auch schwachen Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Marke ausgegangen. Des weiteren sei das identische Zeichen als Gemeinschaftsmarke für die Waren „Süßwaren, Süßigkeiten, Bonbons“ nach Prüfung der Schutzfähigkeit durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt zur Anmeldung zugelassen und auch auf Bemerkungen der Antragstellerin nach Art. 40 [X.] nach Veröffentlichung der Anmeldung seien keine Zweifel an deren Eintragungsfähigkeit geäußert worden. Entgegen der Auffassung der Markenabteilung bestehe die angegriffene Marke nicht aus drei Begriffen der [X.] Alltagssprache, da „Drops“ ein [X.] Begriff mit der Bedeutung von „Tropfen“ sei und im Zusammenhang mit dem weiteren Wort „tears“ auch für Tränen stehe. Da der angesprochene Verkehr die Marke nicht nur in der Bedeutung von „gute Laune Bonbons“, sondern auch als „[X.] Tropfen“ auffasse, die Marke „[X.]“ also mehrdeutig sei, sei sie unterscheidungskräftig, zumal sie Waren umfasse, die keine Bonbons seien.

Des weiteren habe die Markenabteilung auch die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke nicht zutreffend gewürdigt. Bei der verwendeten Schriftart „Justlefthand“ handele es sich keineswegs um eine gebräuchliche Schriftart; so zeichne sich diese durch eine Buchstabenführung aus, die einerseits mit den charakteristischen Merkmalen einer Handschrift spiele, andererseits jedoch durch ihre eckig anmutenden Buchstabenkörper besonders dynamisch und markant wirke. Außerdem sei diese Schriftart von der Markeninhaberin in einer Weise modifiziert worden, die der angegriffenen Marke gewisse Originalität und Prägnanz verleihe. Die einzelnen Buchstaben seien mit einem Schattenbild unterlegt worden, was dem Schriftzug zu einer dreidimensionalen Wirkung verhelfe (s. hierzu die von der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlungen vorgelegten Abbildungen der Wortfolge in Justlefthand und in der für die angegriffene Marke modifizierten Schriftart, [X.]. 394 d. A). Ein Freihaltebedürfnis sei nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls zu verneinen. Schließlich gehe die Auffassung der Markenabteilung, dass der Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] erfüllt sei, fehl. Zum einen verkenne das [X.] hierbei die Mehrdeutigkeit des Begriffs. Zudem sei im Löschungsverfahren anders als im Eintragungsverfahren allein auf die konkrete Benutzung des Zeichens für die Waren abzustellen, ein solcher Fall sei aber vorliegend nicht gegeben sei, da die Markeninhaberin bzw. ihre Lizenznehmerin die angegriffene Marke nur für Bonbons benutze.

Zum Nachweis der Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Marke hat die Markeninhaberin ein [X.] von Dezember 2012 vorgelegt. Schließlich verweist sie noch auf eine Vielzahl von Markeneintragungen mit der Wortfolge „[X.]“ wie „[X.] Salami“, „[X.] Fruchtsaftbär“; „Die gute Laune selbst“; „[X.]“ u. v. m.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 12. Januar 2012 aufzuheben

und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin regt ferner an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Die Löschungsantragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Auffassung der Markenabteilung für zutreffend. Im [X.] käme es allein auf die registerrechtliche Lage und nicht auf die reale Verwendungssituation an, so dass es völlig unerheblich sei, für welche konkreten Waren die streitgegenständliche Marke von der Firma [X.] als Lizenznehmerin der Markeninhaberin genutzt werde. Des weiteren könne sich die Markeninhaberin nicht erfolgreich auf einen markenrechtlichen Bestandsschutz berufen. Die Spezialregelung des § 50 Abs. 2 S. 2 [X.] schließe eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Verwirkung kennzeichenrechtlicher Ansprüche aus. Abgesehen davon lägen aber auch die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht vor. Einen wertvollen Besitzstand an der streitgegenständlichen Marke habe die Markeninhaberin nicht erlangt. Die von ihr angegebenen Umsatzzahlen, die sie mit Nichtwissen bestreite, seien in Relation zu den Milliardenumsätzen, die im gesamten [X.] erreicht würden, unbedeutend. Soweit sich die Markeninhaberin auf Voreintragungen berufe, seien diese für das vorliegende Verfahren nicht bindend. Anderseits gäbe es auch Markenanmeldungen mit den Wortbestandteilen „[X.]“, die nicht zur Eintragung gelangt seien. [X.] habe zutreffend das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bejaht, da die angegriffene Marke als Wirkungsangabe eine Beschaffensangabe im Sinne dieser Vorschrift darstelle. Es gäbe ernährungswissenschaftliche Untersuchungen, die die positive Wirkungsweise von Waren der Klassen 29 und 30, insbesondere von Süß- und Backwaren, in dem Sinne belegen würden, dass diese einen positiven Gemütszustand hervorrufen könnten. Der angegriffenen Marke fehle auch jegliche Unterscheidungskraft [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], da der angesprochene Verbraucher die Wortfolge im Zusammenhang mit den Waren der [X.] nur als Produktanpreisung auffassen werde, wie dies bei von anderen Süßwarenherstellern verwendeten ähnlichen Wortkombinationen der Fall sei, wie [X.] bei „[X.] Schoki“, „[X.]“, „[X.]“ u. v. m., so dass dem Verkehr die Wortfolge „[X.]“ als Produktanpreisung geläufig sei. Von diesem Verständnis gehe auch die Firma [X.] als Lizenznehmerin der Markeninhaberin ausweislich ihrer Werbung aus. Auch könne die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke nicht schutzbegründend wirken. Bei der Schriftart „Justlefthand“ handele es sich um eine Standardschrift, die sich von anderen Schriftarten nicht signifikant unterscheide. Des weiteren seien die Feststellungen der Markenabteilung zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] hinsichtlich solcher Waren, für die die angegriffene Marken Schutz genieße, die selbst keine „Drops“ seien, zutreffend. Schließlich hätte die Markenabteilung zudem noch auf das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] abstellen können. Alle genannten Schutzhindernisse würden nicht nur aktuell gegeben sein, sondern hätten auch zum Eintragungszeitpunkt bestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch nur teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, begründet und im Übrigen unbegründet.

Die Voraussetzungen für die Durchführung des [X.] gegen die angegriffene Marken liegen vor.

Der Löschungsantrag gegen die am 2. Oktober 2002 unter der Nr. 302 12 543 eingetragenen Wort-Bild-Marke, der u. a. auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestützt ist, ist am 3. November 2010 und damit gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] innerhalb von zehn Jahren seit dem [X.] gestellt worden. Dass zum Zeitpunkt des [X.] eine „Vorgängermarke“ mit identischer Wortfolge, nämlich die unter der Nr. 399 45 872 registrierte Wort-Bild-Marke „[X.]“ mit nebeneinander geschriebenen Wörtern, am 11. Juli 2000 und damit vor mehr als zehn Jahre eingetragen worden war, ist für die Frage, ob die Löschungsantragsfrist eingehalten worden ist, ohne Bedeutung. Denn es ist, abgesehen davon, dass die [X.] eine Frist für den Löschungsantrag wegen absoluter Schutzhindernisse überhaupt nicht vorsieht, allein auf die konkret angegriffene Marke abzustellen, d. h. auf die Marke, gegen die sich der Löschungsantrag richtet, und nicht auf eine „Vorgängermarke“, zumal diese Marke längst gelöscht worden ist.

Des weiteren ist die Voraussetzung für die Durchführung des [X.] mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfüllt, nachdem die Markeninhaberin dem ihr am 16. November 2010 zugestellten Löschungsantrag am 14. Januar 2011 und damit innerhalb der zweimonatigen Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] widersprochen hat.

2. [X.] hat zu Recht auf den Löschungsantrag der Antragstellerin bezüglich der überwiegend eingetragenen Waren die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, da insoweit ein Löschungsgrund [X.] § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gegeben ist.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenabteilung, dass der angegriffenen Marke in Bezug auf die meisten der für sie geschützten Waren jedenfalls die erforderliche Unterscheidungskraft im Zeitpunkt der Eintragung fehlte und das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auch aktuell zum Entscheidungszeitpunkt besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Ob darüber hinaus insoweit auch die Schutzhindernisse nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 [X.] gegeben sind, kann daher offen gelassen werden.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.], 428, [X.]. 30, 31 - [X.]; [X.], 850, [X.]. 18 - [X.]). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.], 850, [X.]. 19 - [X.]; [X.] [X.], 674, [X.]. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. [X.] - [X.] a. a. O.).

Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rdn. 29, 30). Vorliegend richten sich die beanspruchten Waren der [X.] an alle inländischen Verbraucher.

Ausgehend hiervon wird der angesprochene Verkehr in der Wortfolge „[X.]“ jedenfalls im Zusammenhang mit den meisten Waren, für die sie geschützt ist, lediglich einen werblich anpreisenden Hinweis auf Eigenschaften oder Bestimmung der so dargebotenen Waren erkennen, nämlich dass sie „spezielle Bonbons“, nämlich „Drops“ sein oder mit „Drops“ garniert sein können oder den Geschmack von „Drops“ oder die Konsistenz von „Tropfen“ haben bzw. eine „[X.] Form im Sinne von „[X.]“ oder „Tropfen“-Form aufweisen können, wobei deren Genuss dem [X.]enten „gute Laune“ verschaffen kann.

Die Wortfolge „[X.]“ ist je nach [X.] und dem daraus sich jeweils ergebenden Verständnis entweder aus drei Begriffen der [X.] Alltagssprache oder aus zwei [X.] und einem [X.] Wort zusammengesetzt, die der inländische Verbraucher im Zusammenhang mit den jeweiligen Waren ohne Weiteres entweder als „[X.] Bonbons“ oder als „[X.] Tropfen“ verstehen wird.

Mit „Laune“ wird eine vorübergehende Gemütsverfassung bezeichnet; man spricht von „schlechter Laune“ oder „guter Laune“ (s. hierzu [X.]; [X.], 4. Aufl., 2010, die den Beteiligten mit dem Ladungshinweis vom 12./13. November 2012 als Anlage 1 übersandt worden ist). Wegen seiner positiven Assoziationen, welche die Wortfolge „gute Laune“ beim Verkehr hervorruft, wird diese auch häufig im Rahmen von Slogans bzw. als Schlagwort eingesetzt und bringt zum Ausdruck, dass die so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zur Herbeiführung bzw. Aufrechterhaltung der guten Laune dienen (vgl. Anlage [X.] zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 3. November 2010, s. Patentamtsakte, sowie Senatsbeschluss vom 24. November 2010, 25 W(pat) 527/10 – [X.], und Beschluss des 29. Senats vom 13. Februar 2008, 29 W(pat) 63/04 – [X.]; die Beschlüsse sind den Beteiligten mit dem Ladungshinweis vom 12./13. November 2012 als Anlage 2 a, b übermittelt worden, [X.]. 175f d. A.). „Drops“ sind (zu mehreren in eine Rolle verpackte) ungefüllte, flache, runde Fruchtbonbons. Der Begriff ist in dieser Bedeutung seit Jahrzehnten Teil des [X.] Sprachschatzes (s. [X.]; [X.], 5. Aufl., 2003, 7. Aufl., 2011; s. auch Beschluss des 32. Senats des [X.] vom 31. Januar 2007, 32 W (pat) 54/05 – Power Drops – diese Unterlagen sind den Beteiligten als Anlagen 3 a-c mit dem Ladungshinweis vom 12./13. November 2012 übersandt worden, [X.]. 177-199 d. A.). Darüber hinaus ist der Begriff „Drops“ aus dem zum Grundwortschatz der [X.] stammenden Wort Drop = Tropfen abgeleitet, wobei der Senat diese Bedeutung in einer früheren Entscheidung bereits festgestellt hat (s. Beschluss vom 27. September 2007, 25 W(pat) 175/05 – Comfort Drops, der den Beteiligten als Anlage 4 zum Ladungshinweis vom 12./13. November 2012 übermittelt worden ist, [X.]. 200-210 d. A.). Dieses Verständnis liegt im Zusammenhang mit bestimmten Waren, insbesondere solchen in flüssiger Form, auch nahe, so dass der Verkehr daher ohne Weiteres den Wortbestandteil in diesem Sinne verstehen wird, zumal er Wörter des [X.] Grundwortschatzes regelmäßig versteht und er zudem insbesondere in der Werbesprache daran gewöhnt ist, dass [X.] und [X.] Begriffe miteinander kombiniert werden.

Ausgehend davon wird der Verkehr die angegriffene Wortfolge im Zusammenhang mit den Waren „Bonbons“ und mit den diese Waren umfassenden Oberbegriffen „Süßigkeiten“ und „Süßwaren“ ohne Weiteres einen Hinweis dahingehend erkennen, dass diese Produkte Bonbons in Form von „Drops“ sein können, deren Verzehr bei dem [X.]enten „gute Laune“ herbeiführen bzw. die Stimmung verbessern kann. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Markeninhaberin nicht darauf an, ob wissenschaftlich belegt ist, dass der [X.] solcher Drops tatsächlich diesen Effekt hat, da der Verkehr angesichts der Vielzahl von Werbeslogans mit der Wortfolge „[X.]“ ohne Weiteres zu erkennen vermag, dass es sich hierbei ausschließlich um eine werbliche Produktanpreisung handelt. Bei ihrer Werbung für das Produkt „[X.]“ geht auch die Lizenznehmerin der Markeninhaberin, die Firma [X.], ausweislich ihrer Webseite ebenfalls von diesem Verkehrsverständnis aus. Dort heißt es nämlich: „Ein sonniger Gedanke kann einem missgestimmten Tag jederzeit ein ganz anderes Gesicht verleihen… Lutschen Sie die [X.] herbei; erst sauer, dann heiter, dann geht`s leichter weiter!“.

Die Produkte

„Feine Backwaren, Konditorwaren, Kekse, Gebäck (auch als [X.] unter Verwendung von Nüssen und /oder Kartoffeln), Lebkuchen, Petit Fours; Pfefferkuchen, Pasteten (Gebäck), Baisers; [X.] auch Gebäck;“

können mit „Drops“ ([X.] [X.]) garniert sein, die der „Stimmungsaufheller“ bzw. als „gute Laune“-Macher dienen könnten, worauf werblich anpreisend hingewiesen wird. Dieses Verständnis liegt nahe, weil bei allen vorgenannten Produkten häufig Verzierungen zum Einsatz kommen, wie [X.] bei Lebkuchenherzen oder Pfefferkuchenhäuschen sowie bei Gebäck, Keksen usw.

Die Waren

„schokolierte Kaffeebohnen; Schokolade, Konfekt, Pralinen, Trüffel und andere Waren aus Schokolade, Zuckerwaren, Zuckermandeln und andere Waren aus Zucker; Nusskonfekt, andere Waren aus Nüssen (ausgenommen kandierte Nüsse); Marzipan, Waren aus Marzipan (außer Marzipanrohmasse; kleine Imbisse als Zwischenmahlzeiten in der Hauptsache bestehend aus Schokolade und/oder Nüssen und/oder Müsli und/oder Keksen“,

die in unterschiedlichsten Formen (rund, quadratisch, kubisch, herzförmig usw.) auf dem Markt angeboten werden, können auch in Form eines „[X.]Bonbons also in runder, flacher Form offeriert werden. Dies gilt ebenso für die Produkte

„Geleefrüchte, Karamellen, Lakritze, Lakritzkonfekt, Pastillen, Pfefferminzbonbons“,

wobei es sich bei den beiden zuletztgenannten Waren schon um Bonbons bzw. eine Bonbonsorte handelt. Zudem werden auf dem Markt bereits sogenannte „[X.]“ und „[X.]“, also Schokolade bzw. Lakritz in Form von Drops, angeboten (s. hierzu die den Beteiligten als Anlage 5 zum Ladungshinweis vom 12./13. November 2012 übermittelten Belege, [X.]. 230, 231 d. A.). Auch die übrigen vorgenannten Waren können in einer [X.] bzw. entsprechenden [X.] dargeboten werden. So lassen sich „Karamellen“, bei denen es sich um durch starkes, trockenes Erhitzen geschmolzenen Zucker handelt, mit geringem Aufwand in [X.] bringen. Dies ist ebenso mit Gelee bzw. Geleefrüchten möglich und Lakritzkonfekt kann in vielfältigen Formen, dabei auch in einer „Dropsform“ hergestellt und angeboten werden.

Die Produkte

„Eiscremen, Speiseeis, Sorbet; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke)“,

die in verschiedensten Geschmacksrichtungen ([X.] Bubble Gum, Nutella) auf dem Markt angeboten werden, können einen „[X.] bzw. [X.] zur „Aufhellung der Stimmung“, also für eine „gute Laune“ aufweisen.

Soweit Waren der [X.], für die die angegriffene Marke Schutz genießt, entweder typischerweise flüssig sind, gegebenenfalls nach entsprechender Zubereitung, wie bei Kaffee und Tee, oder vornherein eine flüssige Konsistenz aufweisen können, nämlich

„Kaffee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze;“

kann „[X.]“ einen Hinweis auf die „Stimmung verbessernde Tropfen“ geben, zumal dem Verbraucher im Zusammenhang mit anderen Produkten beispielsweise Wein diese Bezeichnung als „guter Tropfen“ oder „edler Tropfen“ geläufig ist.

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke meint, dass wegen der verschiedenen möglichen Bedeutungen des Begriffs „Drops“ die angegriffene Marke schutzbegründend mehrdeutig und ihr daher Unterscheidungskraft zuzuerkennen sei, ist ihr nicht zu folgen, da eine Bezeichnung stets im Zusammenhang mit den jeweiligen beanspruchten Waren zu beurteilen ist und der Verkehr hierbei ohne Weiteres, wie oben ausgeführt wurde, in „[X.]“ den jeweiligen warenbeschreibenden Bezug erkennt und im Übrigen ausreicht, wenn eine von mehreren Bedeutungen beschreibend ist.

Auch die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke wirkt nicht schutzbegründend. Sind bei aus Wort- und Bild- oder sonstigen grafischen Elementen bestehenden Kombinationsmarken [X.] als solche nicht unterscheidungskräftig, so kann die Schutzfähigkeit solcher Marke nur dann durch ihre bildlichen grafische Ausgestaltung begründet werden, sofern sich diese nicht in rein dekorativen Hervorhebungsmitteln erschöpft oder ausschließlich die sachbezogenen Aussagen der Wortbestandteile illustriert, sondern eigene charakteristische Merkmale aufweist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8, Rdn. 154 m. w. N.).

Der Schriftzug der angegriffenen Marke wird vom Verkehr als rein dekoratives Element wahrgenommen und ist daher nicht geeignet, herkunftshinweisend zu wirken. In seiner Gesamtheit weist der Schriftzug insbesondere keine charakteristischen Merkmale im oben genannten Sinne auf. Er ist, wie die Markeninhaberin selbst angegeben hat, an den Schrifttyp „Justlefthand“ angelehnt, bei dem es sich nicht um einen eigens für die hier zu beurteilende Wortfolge kreierten, also einzigartigen Schrifttyp handelt, sondern um einen Schrifttyp nach Art einer Handschrift, die von der Markeninhaberin für die angegriffene Marke lediglich modifiziert worden ist. Dabei sind die Abwandlungen bei der angegriffenen Marke so geringfügig, dass sie auch der aufmerksame Verkehr regelmäßig nicht bemerken wird. Die einzelnen Buchstaben weisen lediglich breitere Linien auf und sind außerdem mit einem Schattenbild unterlegt. Hierbei handelt es sich aber um einfache und werbeübliche Gestaltungsmittel. Alle anderen Abweichungen sind sehr geringfügig und schon beim unmittelbaren Vergleich (siehe [X.]. 394 d. A.) praktisch kaum zu erkennen.

Der angegriffenen Marke ist entgegen der Auffassung des Markeninhabers auch nicht deshalb Schutzfähigkeit zuzubilligen, weil das [X.], im Urteil vom 10. August 2012 ([X.].: 6 U 17/12, [X.], 24 – [X.]), hiervon ausgegangen ist. Denn das Verletzungsgericht war an den Bestand der Eintragung gebunden. Soweit das [X.]. darüber hinaus seine Rechtsauffassung zur Schutzfähigkeit der Wortfolge „Guten Laune Drops“ bekundet hat, ist dies für das vorliegende Verfahren ohne Relevanz. Der Senat schließt sich der Rechtsansicht des [X.] aus den dargelegten Gründen jedenfalls nicht an.

Schließlich ist das von der Markeninhaberin vorgelegte [X.] auch nicht geeignet, die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke zu belegen. Ein demoskopisches Gutachten, bei dem Tatsachen durch Verkehrsbefragung ermittelt und belegt werden sollen, [X.] zur Verkehrsbekanntheit einer Marke, ist zur Feststellung der Kennzeichnungskraft eines Zeichens in aller Regel ungeeignet. Denn hierbei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die nicht durch Demoskopie geklärt werden kann. Ein solches auf Verkehrsbefragung basierendes Gutachten kann vor allem nicht die vom Gericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung ersetzen.

Im Übrigen geht es bei dem vorgelegten Gutachten der [X.] in erster Linie um die üblichen Fragen zur Verkehrsdurchsetzung, nämlich um Bekanntheits-, Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad der vorliegend angegriffenen Marke. Soweit in der Frage 3 des Gutachtens unter „3. Tabellarische Ergebnisse“ die Frage danach gestellt wird, ob der Befragte meint, dass das streitgegenständliche Zeichen im Zusammenhang mit Bonbons von einem ganz bestimmten Unternehmen stammt oder von verschiedenen Unternehmen oder nur eine übliche Sachangabe darstellt, kann mit den erzielten Ergebnissen auch rein tatsächlich ein Verkehrsverständnis in Richtung eines betrieblichen [X.] nicht ansatzweise belegt werden. Denn nur 18,9 % der Befragten haben die Frage im Sinne der Markeninhaberin beantwortet, was angesichts der nicht offenen Fragestellung auch zu erwarten war, und letztlich noch nicht einmal als signifikanter Beleg für entsprechendes tatsächliches Verkehrsverständnis geeignet ist. Die daraus gezogene Schlussfolgerung des Gutachters in seinem „Kommentar“, dass die angegriffene Marke im Zusammenhang mit Bonbons eine mittlere Kennzeichnungskraft besitze, ist durch die tatsächlichen Erhebungen im Gutachten nicht belegt und allenfalls als Meinungsäußerung zu einer Rechtsfrage zu werten.

Mit dem [X.] von Dezember 2012 kann die Markeninhaberin außerdem nicht glaubhaft machen, dass die angegriffene Marke für die Waren „Bonbons“ als verkehrsdurchgesetzt [X.] § 8 Abs. 3 [X.] anzusehen ist. Die nach diesem Gutachten erreichten Werte liegen mit 3,1 % (im engsten [X.]) weit unter dem von der Rechtsprechung für eine Anerkennung einer Verkehrsdurchsetzung geforderten Mindestdurchsetzungsgrad von 50 % (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8, Rdn. 515f mit Rechtsprechungsnachweisen).

Soweit sich die Markeninhaberin auf Vertrauensschutz wegen mehr als zwölf Jahre währender - unter Einbeziehung der vormals geschützten Wort-Bild- Marke „[X.]“ - unbeanstandeter Nutzung der angegriffenen Wortfolge und Erwerbs eines wertvollen Besitzstandes beruft, hat die Markeninhaberin auch hiermit keinen Erfolg.

Denn nach Auffassung des Senats dürfen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes nach der gesetzlichen Regelung gemäß der [X.] und des [X.]es keine Rolle spielen (s. auch Beschluss vom 14. Januar 2010, 25 W (pat) 7/09 = [X.], 1017 – [X.]). In Art. 3 der [X.], der u. a. durch die nationalen Vorschriften der §§ 3, 8, 50, 54 [X.] umgesetzt worden ist, ist im Einzelnen geregelt, wann und unter welchen Voraussetzungen eine eingetragene Marke wegen fehlender Schutzfähigkeit der Ungültigerklärung bzw. Löschung unterliegt. Der Gedanke des Vertrauensschutzes hat in diesen Normen jedenfalls keinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden. Das [X.] sieht in § 50 Abs. 2 Satz 2 lediglich eine zeitliche Grenze von 10 Jahren ab Eintragung der Marke vor, innerhalb der die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 geltend zu machen sind. Insbesondere gibt es keinen normierten [X.], welcher der Löschung einer zu Unrecht eingetragenen Marke entgegenstehen könnte. Der [X.] betont vielmehr stets, dass die Vorschriften zu den [X.] im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen sind, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, [X.]. 25 -27 - [X.]; [X.], 604, [X.]. 60 - [X.]; [X.], 674, [X.]. 68 - Postkantoor; [X.], 608, [X.]. 55 - [X.]; siehe dazu auch [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rdn. 5, 59 und 242 mit weiteren Nachweisen). Dies gilt auch für das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (vgl. [X.] [X.], 604, [X.]. 60 - [X.]). Diese Auffassung teilt auch der [X.] (vgl. [X.], 850, [X.]. 17 - [X.]). Dabei wird das Allgemeininteresse nicht nur durch unmittelbare oder tatsächliche Behinderungen, sondern bereits durch eine bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerblichen Grundfreiheiten tangiert (vgl. [X.], GRUR 2005, 127, 129, 130 - Das Allgemeininteresse in der markenrechtlichen Entscheidungspraxis des [X.] mit weiteren Nachweisen). Angesichts dieses stets hervorgehobenen Aspekts des Allgemeininteresses wäre es nicht verständlich, wenn der rechts- und auch wettbewerbswidrige Zustand einer Fehleintragung allein aus Gründen des Vertrauensschutzes zu Gunsten einzelner Markeninhaber perpetuiert würde. Die nachträgliche Korrektur in Bezug auf [X.] durch Löschung ist aufgrund der gesetzlichen Regelungen zum Löschungsverfahren ausdrücklich vorgesehen und realisiert entsprechend dem Gesetzeszweck letztlich ebenso wie die Schutzfähigkeitsprüfung im Eintragungsverfahren das hoch zu veranschlagende Interesse der Allgemeinheit, vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen bewahrt zu werden. Dies dient auch dem Ziel, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl der Wortlaut der Vorschriften zum Löschungsverfahren (§§ 3, 8, 50, 54 [X.]) als auch deren Zweck dagegen spricht, Vertrauensschutzerwägungen zu Gunsten der Inhaber angegriffener [X.] Marken in Löschungsverfahren zu berücksichtigen. Diese Erwägungen zur Auslegung der gesetzlichen Vorschriften sprechen auch gegen die Auffassung, wonach für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer angegriffenen Marke - aus Gründen des Vertrauensschutzes - nicht nur die zum Zeitpunkt der Eintragung gültige Gesetzeslage, sondern auch die zu diesem Zeitpunkt hierzu vorliegende Rechtsprechung maßgeblich sein soll (so [X.] 26 W (pat) 94/04 = [X.], 49 f. - lastminit und [X.] GRUR 1975, 368 - Elzym in einem sehr speziellen Sonderfall zur Zeit der Geltung des [X.]). Die hier vertretene Auffassung (siehe auch [X.], [X.], 1017 - [X.]) entspricht im Ergebnis der überwiegenden Meinung in der Kommentarliteratur, wobei dort zutreffend auf den weiteren wichtigen, aber eher formalen Aspekt abgestellt wird, dass die Entwicklungen und Korrekturen der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen grundsätzlich keinem Rückwirkungsverbot unterliegen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rdn. 15, § 50 Rdn. 7).

Soweit die Markeninhaberin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen verwiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung, abgesehen davon, dass es auch eine Vielzahl anderslautender Entscheidungen gibt (vgl. [X.] Beschluss vom 24. November 2010, 25 W (pat) 527/10 - [X.]; Beschluss des 29. Senats vom 13. Februar 2008, 29 W (pat) 63/04 – [X.]; des weiteren vom [X.] nicht zur Eintragung gebrachte Anmeldungen von „[X.] Trinken“ und „GUTE LAUNE PREISE“). Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der [X.] mehrfach entschieden (ständige Rspr., vgl. [X.] GRUR 2009, 667 - Bild.[X.] u. [X.] unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen [X.] [X.], 229 [[X.] 47-51] - BioID; [X.], 674 [[X.]. 42-44] - Postkantoor; [X.], 428 [[X.]. 63] - [X.]). Dies entspricht auch ständiger Rechtsprechung des [X.] und des [X.]s (vgl. [X.] [X.], 1093 [[X.]. 18] - [X.]; zuletzt [X.] GRUR 2011, 230, [X.]. 12 - [X.]; [X.] GRUR 2007, 333 - Papaya). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.

Dagegen waren und sind für die Wort-Bild-Marke „[X.]“ hinsichtlich der übrigen Waren der [X.], nämlich

„Zwieback; Waffeln, Biskuits; Lakritzenstangen, Popcorn; Zucker, Kandiszucker für [X.]; kandiert Nüsse; Marzipanrohmasse; Snackriegel; Salz,“

keine Schutzhindernisse gegeben. In Bezug auf die Waren „Lakritzstangen“ und „Snackriegel“ weist die Ware schon eine andere von einem Drops bzw. Bonbon deutlich abweichende Form auf, so dass die angegriffene Marke mit dem Wortbestandteil „Drops“ in dieser Hinsicht keinen sachbezogenen Hinweis geben kann. Dies gilt in ähnlicher Weise auch für die Waren „Zwieback, Waffeln, Biskuit, Popcorn, Zucker, Kandiszucker für [X.], Salz“, da sich bei diesen Waren ebenfalls kein Bezug zu einem „Drops“ bzw. Bonbon, sei es im Geschmack, in der Form oder in einer Verwendung als Garnierung, oder zu einem „Tropfen“ herstellen lässt.

Des weiteren besteht bezüglich dieser Waren auch nicht das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.]. Dieses Schutzhindernis kommt gemäß § 37 Abs. 3 [X.] nämlich nur in Betracht, wenn die Eignung zur Täuschung ersichtlich ist, wofür aber angesichts der hier zu beurteilenden Waren, bei denen ein Zusammenhang mit Bonbons oder Flüssigkeiten überhaupt nicht naheliegend ist, keine Anhaltspunkte vorliegen.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen im Hinblick auf die grundsätzliche Frage, ob und gegebenenfalls. in welcher Form Vertrauenschutzerwägungen im Löschungsverfahren eine Rolle spielen (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht gegeben.