Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2014, Az. I ZB 18/13

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

10. Juli 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke [X.] 302 12 543

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
nein

[X.]
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1 und Abs. 2
Einem auf den Gesichtspunkt der fehlenden Unterscheidungskraft gestützten Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] kann grundsätzlich ein aufgrund jahrelanger Benutzung entstandenes Vertrauen am unveränderten Fortbestand der Eintragung nicht entgegengehal-ten werden.
[X.], Beschluss vom 10. Juli 2014 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8.
Mai 2014 durch [X.] Dr.
Büscher, Pokrant, Prof.
Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der am 6.
März 2013 an [X.] zugestellte
Beschluss des 25.
Senats ([X.]) des [X.] unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen aufge-hoben, soweit
die Beschwerde der Markeninhaberin gegen
die Löschung der Marke 302 12 543 für die Waren
Eiscremen, Speiseeis, Sorbet;
Kaugummi (für nicht medizinische Zwecke);
Kaffee; Tee; Honig;
Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Essig; Sa-latsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze
zurückgewiesen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung an das [X.] [X.].
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.

-
3
-
Gründe:
[X.] Zugunsten der
Markeninhaberin wurde am 2.
Oktober 2002 die Wort-Bild-Marke [X.]
302
12
543

für folgende Waren der Klasse
30 im Markenregister eingetragen:
Feine Backwaren, Konditorwaren, Kekse, Zwieback, Gebäck (auch als Knab-bererzeugnisse unter Verwendung von Nüssen und/oder Kartoffeln), [X.], [X.], Pfefferkuchen, Waffeln, Pasteten (Gebäck), Biskuits, [X.]; Kna[X.]ererzeugnisse auch Gebäck; Süßwaren, Süßigkeiten, Bonbons, schokolierte Kaffeebohnen, Geleefrüchte, Karamellen, Lakritze, Lakritzenstan-gen, Lakritzkonfekt, Pastillen, Pfefferminzbonbons, Popcorn; Schokolade, Kon-fekt, Pralinen, Trüffel und andere Waren aus Schokolade; Zucker, Kandiszucker für [X.], Zuckerwaren, Zuckermandeln und andere Waren aus Zu-cker; Nusskonfekt, kandierte Nüsse und andere Waren aus Nüssen; Marzipan, Marzipanrohmasse und andere Waren aus Marzipan; Snackriegel und kleine Imbisse als Zwischenmahlzeiten in der Hauptsache bestehend aus Schokolade und/oder Nüssen und/oder Müsli und/oder Keksen; Eiscremen, Speiseeis, Sor-bet; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke); Kaffee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Salz; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze.
1
-
4
-
Bis zum 31.
Juli 2009 war ebenfalls zugunsten der Markeninhaberin die am 11.
Juli 2000 eingetragene Wort-Bild-Marke [X.]
399
45
872

für die Waren der Klasse 30 "Feine Backwaren und Konditorwaren, insbesonde-re Zuckerwaren und Konfekt"
geschützt. Die Markeninhaberin hat deren
Schutz
nicht verlängern lassen. Die Marke ist deshalb gelöscht worden.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent-
und Markenamt die Lö-schung der Wort-Bild-Marke [X.]
302
12
543 mit der Begründung beantragt, sie sei entgegen §
8 [X.] eingetragen worden. Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag widersprochen.
Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat mit Beschluss vom 12.
Januar 2012
die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Das Bundespatentge-richt hat den angefochtenen Beschluss aufgehoben, soweit die Löschung der Marke für die Waren "Zwieback; Waffeln, Biskuits; Lakritzenstangen, Popcorn; Zucker, Kandiszucker für [X.]; kandierte Nüsse; Marzipanrohmasse; Snackriegel; Salz"
angeordnet worden ist,
und hat den Löschungsantrag inso-weit zurückgewiesen. Die weitergehende Beschwerde hat das Bundespatentge-richt zurückgewiesen
([X.], [X.], 733). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbe-schwerde.
I[X.] Das [X.] hat angenommen,
der angegriffenen Marke fehle im Hinblick auf die eingetragenen
Waren, deren Löschung angeordnet ist, die erforderliche
Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.].
Hierzu hat es ausgeführt:
2
3
4
5
-
5
-
Die angegriffene Marke beinhalte für den gelöschten
Teil der eingetrage-nen Waren lediglich einen
werblich anpreisenden
Hinweis auf deren
Eigen-schaften oder Bestimmungen. Die Wortfolge "[X.]"
werde vom Verbraucher je nach dem Benutzungszusammenhang in Bezug auf eine be-stimmte Ware ohne weiteres entweder als "[X.]"
oder als "Gu-te Laune Tropfen"
verstanden. Damit enthalte sie einen sachbezogenen Hin-weis
darauf, dass die mit ihr bezeichneten Waren
spezielle Bonbons, nämlich Drops seien,
oder mit Drops garniert sein könnten oder den Geschmack von Drops oder die Konsistenz von Tropfen hätten
oder die Form eines [X.]s oder eines Tropfens aufwiesen, wobei der Genuss der Ware dem Konsumenten "gute Laune"
verschaffen könne. Die einfach gehaltene graphi-sche Ausgestaltung der angegriffenen Marke weise keine eigenen charakteristi-schen Merkmale auf
und sei daher nicht geeignet, herkunftshinweisend zu [X.]. Der Löschung der Marke stehe
auch nicht der Gesichtspunkt des
Vertrau-ensschutzes
wegen mehrjähriger unbeanstandeter
Nutzung der Wortfolge und Erwerb eines wertvollen Besitzstandes entgegen. Ein
Vertrauensschutz
komme wegen des hoch zu veranschlagenden Interesses der Allgemeinheit, vor unge-rechtfertigten Rechtsmonopolen bewahrt zu werden, im Löschungsverfahren nicht in Betracht.
II[X.] Die
gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde
haben Erfolg, soweit sie die Annahme des [X.]s be-treffen, einer Eintragung der Waren
Eiscremen, Speiseeis, Sorbet; Kaugummi (für nicht medizinische Zwecke); Kaf-fee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze
stehe das Schutzhindernis des §
8 Abs.
2
Nr.
1 [X.] entgegen
(dazu un-ter
II[X.]
4). Insoweit ist die Sache an das [X.] zurückzuverwei-6
7
-
6
-
sen. Im Übrigen ist die zulässige Rechtsbeschwerde unbegründet
(dazu unter II[X.] 1 bis
3).
1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Ent-scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist, inwieweit [X.] im Löschungsverfahren eine Rolle spielen
(vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juli 1995
I
ZB
27/93, [X.]Z 130, 187, 191
Füllkörper; Beschluss vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
14
Legostein).
Das [X.] ist bei der Berechnung der Ausschlussfrist
des §
50 Abs.
2 Satz
2 [X.] davon ausgegangen, dass allein auf das Eintra-gungsdatum der angegriffenen Marke abzustellen ist
und nicht auf
die
Eintra-gung
einer anderen,
für den Inhaber der angegriffenen Marke vormals ge-schützten
Marke, auch wenn diese
wie hier durch eine lediglich abweichende
Anordnung derselben Wortfolge

ähnlich gestaltet ist. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen.
2. Eine Marke wird
nach §
50 Abs.
1 und
2 Satz
1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §
8 [X.] eingetragen
wor-den
ist und das
Schutzhindernis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 9 [X.] auch noch im [X.]punkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung [X.]. Das [X.] hat bei seiner Prüfung, ob die Marke trotz [X.] registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zugrunde gelegt. Der Senat hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des [X.]s entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§
37 Abs.
1, §
41 Satz
1 [X.]) und im [X.] (§
50 Abs.
1
8
9
10
-
7
-
[X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den [X.]punkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem [X.]punkt bestehende [X.] abzustellen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
April 2013

I
ZB
71/12, [X.], 1143 Rn.
15 = [X.], 1478
[X.] werden Fakten). Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen [X.]punkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Die Beteiligten haben
nicht geltend gemacht, dass
sich
im [X.]raum zwischen
der Anmeldung (11.
März 2002) und der Eintragung (2.
Oktober 2002) das
[X.]
verändert hat. Dafür ist auch nichts ersichtlich.
3. Die Beurteilung des [X.]s, die Marke
"[X.]"
sei für die Waren
Feine Backwaren, Konditorwaren, Kekse, Gebäck (auch als [X.] unter Verwendung von Nüssen und/oder Kartoffeln), Lebkuchen, [X.], Pfefferkuchen, Pasteten (Gebäck), Baisers; Kna[X.]ererzeugnisse auch Gebäck; Süßwaren, Süßigkeiten, Bonbons, schokolierte Kaffeebohnen, Ge-leefrüchte, Karamellen, Lakritze, Lakritzkonfekt, Pastillen, Pfefferminzbonbons; Schokolade, Konfekt, Pralinen, Trüffel und andere Waren aus Schokolade, Zu-ckerwaren, Zuckermandeln und andere Waren aus Zucker; Nusskonfekt und andere Waren aus Nüssen; Marzipan und andere Waren aus Marzipan; kleine Imbisse als Zwischenmahlzeiten in der Hauptsache bestehend aus Schokolade und/oder Nüssen und/oder Müsli und/oder Keksen
nicht unterscheidungskräftig, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a)
Gemäß §
50 Abs.
1, §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die Eintragung einer Marke zu löschen, wenn ihr im Hinblick auf die Waren
oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterschei-dungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke [X.] (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2010
398/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 11
12
-
8
-
2010, 228 Rn.
33
Audi/[X.]
[Vorsprung durch Technik]; [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2011
I
ZB
56/09, [X.] 2012, 270 Rn.
8 = [X.], 337
Link economy; Beschluss vom 4.
April 2012
I
ZB
22/11, [X.] 2012, 1143 Rn.
7 = [X.], 1396
[X.]; Beschluss vom 22.
November 2012

I
ZB
72/11, [X.], 731 Rn.
11 = [X.], 909
[X.]). Die Haupt-funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da
allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], Beschluss vom 4.
Dezember
2008
I
ZB
48/08, [X.] 2009, 778 Rn.
11 = [X.], 813

Willkommen im Leben; Beschluss vom 24.
Juni 2010
I
ZB
115/08, [X.] 2010, 1100 Rn.
10 = [X.], 1504
TOOOR!).
Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede Ware
oder Dienstleis-tung, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. [X.] ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die [X.] Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksa-men und verständigen [X.]
der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2008
304/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.] 2008, 608 Rn.
67
EUROHYPO; [X.], Beschluss vom 15.
Januar 2009

I
ZB
30/06, [X.] 2009, 411 Rn.
8 = [X.], 439

[X.]; [X.],
[X.], 731 Rn.
11
[X.]). Dieser wird die [X.] so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen ([X.], [X.] 2012, 270 Rn.
12
Link economy).
Besteht eine Marke
wie im Streitfall

aus mehreren Elementen, ist bei der Be-urteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen ([X.], Urteil vom 16.
September 2004
329/02, [X.]. 2004, 317 = [X.] 2004, 943 Rn.
28
[X.]; [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2000

I
ZB
22/98, [X.] 2001, 162, 163 = [X.], 35
RATIONAL SOFTWARE [X.]
-
9
-
TION). Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als sol-che, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den Anforderungen an die [X.]
genügt ([X.], Beschluss vom 21.
Februar 2008
I
ZB
24/05, [X.] 2008, 710 Rn.
13 = [X.], 1087

Visage).
Dieser großzügige Beurteilungsmaßstab gilt auch für Wortfolgen, an de-ren Unterscheidungskraft grundsätzlich keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen sind ([X.],
Urteil vom 21.
Oktober 2004

64/02, [X.]. 2004, 031 =
[X.] 2004, 1027 Rn.
32,
44
[X.] [DAS PRINZIP [X.]R BEQUEMLICHKEIT]; [X.], [X.] 2010, 228 Rn.
36

Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], Beschluss vom 17.
Mai 2001

I
ZB
60/98, [X.]
2001, 1043, 1044
f. =
[X.], 1202
Gute [X.]en

Schlechte [X.]en; [X.], [X.] 2012, 270 Rn.
11
Link economy). Von [X.] Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allge-meiner Art auszugehen. Weist die Wortfolge einen unterscheidungskräftigen Bestandteil auf, wird dies im Regelfall dazu führen, dass auch der Wortfolge in ihrer Gesamtheit die Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]nG nicht fehlt
([X.], Beschluss vom 6.
November 2013
I
ZB
59/12, [X.] 2014, 565 Rn. 14 = [X.], 576

smartbook).
b)
Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.]s, die beanstandete Marke habe hinsichtlich der un-ter
II[X.] 3
(Rn. 11) aufgeführten Waren
nur einen
beschreibenden Begriffsinhalt.
aa) Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ist anzunehmen, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt ent-halten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne [X.] und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschrei-benden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr 14
15
16
-
10
-
sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betref-fen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschrei-bender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den [X.] Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.], Beschluss vom 22.
Januar 2009
I
ZB
52/08, [X.] 2009, 952 Rn.
10 = [X.], 960

[X.]; [X.], [X.] 2012, 1143 Rn.
9
[X.]).
[X.]) Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausge-gangen. Es hat angenommen, der Begriff "Drops"
sei seit Jahrzehnten Teil des [X.] Sprachschatzes und habe die Bedeutung eines ungefüllten, flachen, runden Fruchtbonbons. Darüber hinaus sei er aus dem zum Grundwortschatz der [X.] zählenden
Wort "Drop"
abgeleitet, welches
der inländi-sche Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ohne weiteres im Sinne von "Tropfen"
verstehe. Die Wortfolge "[X.]"
beschreibe eine vorübergehende positive Gemütsverfassung.
Das [X.]
hat ausgehend von
dieser
auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung, die keine Rechtsfehler erkennen lässt und von der Rechtsbeschwerde hingenommen wird, eine beschreibende Bedeutung der Wortfolge der angegriffenen Marke in Bezug auf die hier in Rede stehenden Waren angenommen. Der angesprochene Verkehr werde mit der Wortfolge "[X.]"
im Zusammenhang mit den meisten der beanspruchten
Waren spezielle Bonbons verbinden, die "Drops"
seien,
oder
Waren, die
mit "Drops"
garniert seien,
oder eine "[X.] im Sinne von "[X.]"
oder eine "Tropfen-Form"
aufweisen könnten.
Die Wortfolge "[X.]"
brin-ge zum Ausdruck, dass die so bezeichneten Waren zur Herbeiführung oder
17
18
-
11
-
Aufrechterhaltung der guten Laune dienten. Da der Verkehr angesichts der Vielzahl von Werbeslogans mit der Wortfolge "gute Laune"
darin ausschließlich eine werbliche Produktanpreisung erkenne, komme es nicht darauf an, ob die-ser Effekt wissenschaftlich belegt sei. Die gegen diese im Wesentlichen auf tat-richterlichem Gebiet liegende Beurteilung gerichteten Angriffe
der Rechtsbe-schwerde
greifen nicht durch.
(1) [X.], der Verkehr werde nicht anneh-men, dass mit der Bezeichnung "[X.]"
die Wirkungsweise der Waren beschrieben werde, weil es kein typisches Merkmal von Drops sei, dass der Konsument von ihnen gute Laune bekomme,
lässt unberücksichtigt, dass das [X.]
nicht von der Beschreibung einer Wirkungsweise der mit der angegriffenen Marke gekennzeichneten Waren ausgegangen
ist. [X.] hat es angenommen, der Verkehr werde in der Bezeichnung "[X.]"
keine wissenschaftlich belegbare Wirkungsaussage, sondern aus-schließlich eine werbliche Anpreisung sehen.
(2) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.]s, der Verkehr werde die Wortfolge "[X.]"
we-gen ihrer vielfachen Verwendung als allgemeine anpreisende Werbeaussage und nicht als Herkunftshinweis für die fraglichen Waren verstehen.
Die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu [X.], fehlt auch solchen Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, und die vom Verkehr
etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung
stets nur als solche
und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.], [X.] 2009, 952 Rn.
10
[X.]; [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2010
I
ZB
32/09, [X.] 2010, 640 Rn.
13 = [X.], 891 19
20
21
-
12
-

hey!; [X.], [X.] 2012, 270 Rn.
11
Link economy; [X.] 2012, 1143 Rn.
9

[X.]).
Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegan-gen. Es hat angenommen, der Verkehr sehe in dem Slogan
"[X.]"
entweder eine aus drei Begriffen der [X.] Alltagssprache oder aus zwei [X.] Wörtern und
einem [X.] Wort zusammengesetzte [X.]. Der Verbraucher verstehe regelmäßig auch Wörter des [X.] Grundwortschatzes und sei in der Werbesprache an die Kombination
deutscher
und englischer
Begriffe gewöhnt. Angesichts der Vielzahl von Werbeslogans mit der Wortfolge "[X.]"
werde der Verkehr erkennen, dass es sich bei der angegriffenen Wortfolge ausschließlich um eine werbliche Anpreisung handele.
Diese Beurteilung ist nicht erfahrungswidrig und lässt auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das [X.]
nicht verkannt, dass der anpreisende Sinn einer Wortfolge deren Eignung,
als Herkunftshinweis zu wirken, nicht ausschließt.
Es hat viel-mehr -
auch unter Hinweis auf die Bewerbung
des Produktes "[X.]"
durch die Lizenznehmerin der Markeninhaberin im [X.] -
festgestellt, dass der Verkehr die Wortfolge der Marke allein als werbliche Produktanprei-sung versteht.
(3) Die Rechtsbeschwerde
dringt auch nicht mit ihrem Einwand durch, der Verkehr werde keine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der unter der Marke vertriebenen Produkte entwickeln, sondern unterschiedli-che Vorstellungen über die Art der mit "[X.]"
bezeichneten Waren haben.
Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt nicht voraus, dass
der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstellung über 22
23
24
25
-
13
-
besondere Eigenschaften der Waren hat, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen
ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt ([X.], Beschluss vom 13.
März 2008
I
ZB
53/05, [X.] 2008, 900 Rn.
15 = [X.], 1338
SPA
II; [X.], [X.] 2009, 952 Rn.
15
[X.]; [X.], Beschluss vom 13.
September 2012

I
ZB
68/11, [X.], 522 Rn.
13
f. = [X.], 503
[X.] schönste Seiten; [X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014
I
ZB
3/13, [X.] 2014, 569 Rn. 18 = [X.], 573

HOT).
(4) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.]s, dem Begriff "Drops"
komme im [X.] mit den fraglichen Waren auch keine schutzbegründende Mehrdeu-tigkeit zu.
Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die Wortfolge "[X.]"
sei insbesondere bei wörtlichem Verständnis des Bestandteils "Drops"
als "Tropfen"
für die wenigsten der eingetragen Waren sachbezogen, sondern [X.] aufgrund der verschiedenen Deutungsmöglichkeiten ein Mindestmaß an [X.] und damit einen
wenn auch geringen

Denkprozess [X.], der auch bei werblicher Anpreisung genüge, um das Schutzhindernis zu überwinden. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg.
Das [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der [X.] Verkehr das Markenwort "Drops"
nicht ausschließlich als Ableitung aus dem [X.] Wort "Drop"
und damit im Sinne von "Tropfen"
versteht, son-dern mit ihm im Zusammenhang mit einer Vielzahl der beanspruchten Waren ein (spezielles) Bonbon verbindet. Da aber von einem beschreibenden Begriff auch dann ausgegangen werden kann, wenn das Markenwort verschiedene 26
27
28
-
14
-
Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen
ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, reicht
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
der allein durch die verschiedenen [X.] hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus ([X.], [X.] 2014, 569 Rn. 24

HOT).
[X.])
Das [X.]
hat weiter rechtsfehlerfrei angenommen, die Waren "schokolierte Kaffeebohnen; Schokolade, Konfekt, Pralinen, Trüffel und andere Waren aus Schokolade, Zuckerwaren, Zuckermandeln und andere Waren aus Zucker; Nusskonfekt, andere Waren aus Nüssen (ausgenommen kandierte Nüsse); Marzipan, Waren aus Marzipan (außer Marzipanrohmasse); kleine Imbisse als Zwischenmahlzeiten in der Hauptsache bestehend aus Schokolade und/oder Nüssen und/oder Müsli und/oder Keksen"
könnten [X.] wie die Waren "Geleefrüchte, Karamellen, Lakritze, Lakritzkonfekt, Pastillen, Pfefferminzbonbons"
in Form eines "Drops"-Bonbons, entsprechend den auf dem Markt erhältlichen "[X.]"
oder "[X.]", angeboten [X.]n. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde keine [X.] erhoben.
Ohne Erfolg rügt
die
Rechtsbeschwerde, das [X.] habe auch im Hinblick auf die übrigen, hier in Rede stehenden,
Waren in erster Linie angenommen, der [X.] "Drops"
beziehe sich auf die Form der angebotenen Waren. Es fehle jedoch an einer rein beschreibenden Verwen-dung, bei der
ein solcher Hinweis aufgrund der Form der konkreten Waren [X.].
Das
[X.] hat hinsichtlich der Waren "feine Backwaren, Konditorwaren, Kekse, Gebäck, Lebkuchen, [X.], Pfefferkuchen, Paste-ten (Gebäck), Baisers und Kna[X.]ererzeugnisse auch Gebäck" nicht auf deren Form abgestellt. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass diese Waren mit 29
30
31
-
15
-
Drops garniert sein könnten, die der "Stimmungsaufhellung"
oder als "[X.]"
dienen könnten, worauf werblich anpreisend hingewiesen [X.]. Dieses Verständnis liege nahe, weil bei allen vorgenannten Produkten [X.] Verzierungen zum Einsatz kämen. Gegen diese rechtsfehlerfreie tatrichterli-che
Beurteilung erhebt die Rechtsbeschwerde keine Einwände.
dd) Eine hinreichende Unterscheidungskraft der beanstandeten Marke ergibt sich auch nicht aus ihrer graphischen Gestaltung.
(1) Das [X.] hat angenommen, der Schriftzug der ange-griffenen Marke werde als rein dekoratives Element wahrgenommen und sei nicht geeignet, herkunftshinweisend zu wirken. In seiner Gesamtheit weise der Schriftzug keine charakteristischen Merkmale auf, sondern sei an den Schrifttyp "Justlefthand"
angelehnt. Die Abwandlungen bei der angegriffenen Marke seien so geringfügig, dass sie auch der aufmerksame Verkehr regelmäßig nicht be-merken werde. Die breitere Linie der Buchstaben und die Unterlegung mit ei-nem Schattenbild seien einfache und werbeübliche Gestaltungsmittel. Alle an-deren Abweichungen seien ganz
geringfügig und schon beim unmittelbaren Vergleich kaum zu erkennen.
(2) Gegen diese tatrichterliche Beurteilung
wendet sich die Rechtsbe-schwerde vergeblich.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentge-richt berücksichtigt, dass die einzelnen Buchstaben des Markenwortes breitere Linien aufweisen und mit einem Schattenbild unterlegt sind.
Soweit die Rechts-beschwerde
geltend macht, es sei weiter zu berücksichtigen, dass die [X.] Wörter bei der angegriffenen Marke -
anders als noch bei der bis zum 31.
Juli 2009 für die Markeninhaberin eingetragenen Wort-Bild-Marke Nr.
399
45
872
-
untereinander angeordnet seien, legt sie ebenfalls keinen 32
33
34
35
-
16
-
Rechtsfehler des [X.]s bei der Beurteilung der Unterschei-dungskraft dar. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der [X.] in dieser Anordnung der einzelnen Markenwörter
eine unterscheidungs-kräftige Gestaltung erkennen wird.

(3) Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die
graphische Gestal-tung
begründe im Zusammenhang mit der Mehrdeutigkeit der angegriffenen Marke die Unterscheidungskraft, kann sie nach den vorstehenden Ausführun-gen
ebenfalls
keinen Erfolg haben. In Anbetracht der fehlenden Unterschei-dungskraft der Wortfolge
"[X.]"
der angegriffenen Marke reichen die festgestellten einfachen
graphischen
Elemente nicht aus, das [X.] zu überwinden (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni 2001
I
ZB
58/98,
[X.] 2001, 1153
f. = [X.], 1201
anti
KALK; [X.], [X.] 2010, 640 Rn.
17
hey!; [X.], Beschluss vom 17.
Oktober 2013
I
ZB
11/13, [X.] 2014, 376
Rn.
18
= [X.], 449

grill meister; [X.], [X.] 2014, 569 Rn.
32

HOT).
c)
Das [X.] hat auch mit Recht angenommen, dass dem
Löschungsantrag
ein aufgrund jahrelanger Benutzung entstandenes Vertrauen am unveränderten Fortbestand der Eintragung nicht
mit Erfolg
entgegengehal-ten werden kann.
aa) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die Markeninhaberin vertreibe ihre Produkte seit dem [X.] erfolgreich unter der Bezeichnung "[X.]". Durch die
jahrelange unbeanstandete Benutzung der Wortfolge sei ein wertvoller Besitzstand geschaffen worden, der Bestandsschutz genieße. Mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.]s ist für
das Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten der Markeninhaberin ein solcher Be-sitzstand zu unterstellen. Auf die von der Rechtsbeschwerdeerwiderung aufge-worfene Frage, ob insoweit auf die Umsätze der
Lizenznehmerin oder die Li-36
37
38
-
17
-
zenzeinnahmen der Markeninhaberin abzustellen ist, kommt es vorliegend nicht an.
[X.]) Das
[X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes in dem auf eine fehlende [X.] gestützten Löschungsverfahren grundsätzlich nicht
berücksich-tigt werden kann (ebenso schon [X.], [X.] 2010, 1017, 1019
f.; [X.], Beschluss vom 18.
März 2013

25
W
(pat)
14/12, juris Rn.
56).
Soweit es der Senat
für die Rechtslage unter der Geltung des Warenzei-chengesetzes

wenngleich nur unter besonderen Umständen

nicht ausge-schlossen hat, dass der Markeninhaber sich im Löschungsverfahren auf Ver-trauensgesichtspunkte berufen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Juli 1964

Ib
ZB
7/63, [X.]Z 42,
151, 161
f.
Rippenstreckmetall
II), kommt dies [X.] unter der Geltung des Markengesetzes
nicht
in Betracht (vgl. auch zu §
10 Abs.
2 Nr.
2 Satz
1 [X.] schon
[X.], Beschluss vom 17.
November 2005

I
ZB
9/04, [X.] 2006, 588 Rn.
14
= [X.], 757
Scherkopf).

Das im Streitfall in Rede stehende Schutzhindernis der fehlenden [X.] beruht auf dem Allgemeininteresse an der Freihaltung sachbe-zogener Kennzeichnungen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Mai 2003
C4/01, [X.]. 2003, 94 = [X.] 2003, 604 Rn.
60
[X.]; [X.], [X.] 2014, 565
Rn.
17
smartbook). Dieses Interesse geht einem etwaigen Vertrauens-
und Bestandsschutz des Markeninhabers vor (vgl. zu §
1 [X.] auch [X.], [X.] 2006, 588 Rn.
14
Scherkopf). Dieses Allgemeininteresse muss lediglich dort hinter dem Vertrauen des Markeninhabers auf den Bestand seiner Marke zu-rücktreten, wo dies ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Eine Erweiterung des insoweit ausdrücklich auf die Voraussetzungen des §
50 Abs.
2 Satz
2
[X.] beschränkten Bestandsschutzes schutzunfähiger Marken steht
mit der gesetzlichen Konzeption nicht im Einklang.

39
40
41
-
18
-
Der Gesetzgeber hat -
anders als bei der Verwirkung von Ansprüchen
gegen die Benutzung der Marke gemäß § 21 Abs. 4
[X.]
-
im Hinblick auf eine Löschung wegen fehlender Unterscheidungskraft keine Verweisung auf die allgemeinen Grundsätze der kennzeichenrechtlichen Verwirkung vorgesehen. Nach §
50 Abs.
2 Satz
2 [X.] kann eine Marke wegen der Schutzhinder-nisse des §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.]
vielmehr
nur dann gelöscht werden, wenn der Löschungsantrag innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der [X.]neintragung gestellt wird. Dadurch sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass mit längerem [X.]ablauf regelmäßig keine zuverlässigen Feststel-lungen über
das Vorliegen des Schutzhindernisses im [X.]punkt der Eintragung mehr getroffen werden können (Entwurf eines Gesetzes
zur Reform des [X.]nrechts und zur Umsetzung der [X.]/[X.], BT-Drucks.
12/6581, S.
96). §
50 Abs.
2 Satz
2 [X.] enthält der Sache nach daher eine Ausgestaltung des [X.] bei an sich nicht schutzfä-higen Marken (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl.,
§
50 Rn.
18). Für eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Verwirkung bleibt daneben grund-sätzlich kein Raum (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
50 Rn.
15; v.
Schultz/Stuckel, [X.], 3.
Aufl., §
50 Rn.
6; [X.], [X.]nrecht, 4.
Aufl., §
50 Rn.
32
f.).
Ob etwas anderes für besonders
gelagerte
Ausnahmefälle
mit einer jahr-zehntelangen unbeanstandeten
Benutzung, in denen zudem ein Besitzstand von ganz bedeutendem Wert
entstanden ist,
zu gelten hat
(vgl.
[X.]/[X.] aaO §
50 Rn.
18; [X.] in [X.]/[X.], Markenrecht, 2.
Aufl., §
50 Rn.
27), kann auf sich beruhen. Solche außergewöhnlichen Umstände
hat das [X.] nicht festgestellt und sie sind auch dem Vortrag der [X.]ninhaberin zur wirtschaftlichen Bedeutung ihrer Marke und dem [X.]raum un-beanstandeter Benutzung nicht zu entnehmen.
Dabei kommt es, entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde
von vornherein nur auf die Benutzung der an-gegriffenen Marke an, mithin auf die [X.] ab dem 2.
Oktober 2002. Die Marken-42
43
-
19
-
inhaberin hat sich bewusst des Schutzes der ursprünglich zu ihren Gunsten eingetragenen Wort-Bild-Marke [X.]
399
45
872 begeben, indem
sie deren Schutzverlängerung nicht beantragt hat.
d)
Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde schließlich
auf Vorein-tragungen anderer Marken.

Das [X.] ist mit Recht
davon ausgegangen, dass sich aus dem Umstand der bisherigen Eintragungs-
und Entscheidungspraxis im Zusammenhang mit Marken, die den Wortbestandteil "gute Laune"
aufweisen, keine Bindungs-
oder Indizwirkung für die im vorliegenden Verfahren vorzu-nehmende Beurteilung des Schutzhindernisses
der fehlenden Unterschei-dungskraft ergibt (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Februar 2009

39/08
und 43/08, [X.] 2009, 667 Rn.
17 und 19
Bild digital und ZVS [X.]ungsvertrieb Stuttgart; [X.], Beschluss vom 17.
August 2010
I
ZB
61/09, [X.], 349 Rn.
12

FREIZEIT Rätsel Woche; [X.], [X.] 2014, 569 Rn.
30
HOT).
Da das [X.] das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] für die hier in Rede stehenden Waren rechtsfehlerfrei bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus zu Unrecht vorge-nommenen Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungs-grundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entschei-dung abgesehen werden darf ([X.], [X.] 2014, 376 Rn.
19
grill meister).
4. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde jedoch gegen die
Beur-teilung des [X.]s, die Marke "[X.]" sei für die Waren
Eiscremen, Speiseeis, Sorbet; Kaugummi (für nicht medizinische Zwecke); Kaf-fee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder 44
45
46
-
20
-
Schokolade und/oder Kakao; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze
nicht unterscheidungskräftig.
a)
Das [X.] hat hinsichtlich der Waren "Eiscremen, Speiseeis, Sorbet; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke)" angenommen, diese Produkte würden auf dem Markt in verschiedensten Geschmacksrichtun-gen (beispielsweise Bu[X.]le Gum, Nutella) angeboten. Sie könnten deshalb auch einen "Drops"-
oder Bonbon-Geschmack zur "Aufhellung der Stimmung" aufweisen. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das [X.] hat keine tatsächlichen Feststellungen getrof-fen, die seine Annahme rechtfertigen könnten,
es gebe nach der Auffassung des [X.] einen typischen Drops-
oder Bonbon-Ge-schmack. Gegen eine solche Annahme spricht der Umstand, dass Drops und Bonbons in einer Vielzahl von Geschmacksrichtungen wie beispielsweise [X.], Zitrone, Orange oder Cola
angeboten werden und damit ein typischer Drops-
oder [X.] gerade nicht existiert.
b)
Die Rechtsbeschwerde
wendet sich ferner mit Erfolg
gegen die An-nahme des [X.]s, für die typischerweise flüssigen oder
nach Zubereitung
eine flüssige Konsistenz aufweisenden Waren "Kaffee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze" könne die Wortfolge "Gu-te Laune Drops" einen Hinweis auf die "Stimmung verbessernde Tropfen" ge-ben.
Das [X.] gelangt zu seiner Beurteilung dadurch, dass es
einen denkbaren beschreibenden Gehalt in mehreren gedanklichen Schritten 47
48
49
50
-
21
-
ermittelt. Der Verkehr muss dazu erkennen, dass Essig, Saucen
und unter [X.] auch Honig
eine flüssige Konsistenz aufweisen und Kaffee und Tee sowie Schokolade,
Kakao und Gewürze in flüssiger Form zubereitet und kon-sumiert werden können. Ferner muss der Verkehr den weiteren Schluss ziehen, dass sich beim Zubereiten oder bei der Verwendung dieser Waren aufgrund ihrer flüssigen Konsistenz Tropfen bilden können. Im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist eine derartige analysierende Betrachtungsweise unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Waren ergibt (vgl. [X.], [X.] 2012, 270 Rn.
12
Link economy; [X.] 2014, 565 Rn.
24
smartbook).
Das [X.] hat auch nicht festgestellt, dass die in Rede stehenden Waren bestimmungsgemäß in Tropfenform konsumiert
oder als Tropfen bezeichnet
werden. Gegenteiliges
ergibt sich
auch nicht
aus seiner Annahme, dem Verbraucher
sei
bei Wein die Bezeichnung als "guter Tropfen" oder "edler Tropfen" geläufig. Das [X.] hat nicht fest-gestellt, dass eine entsprechende Bezeichnungsgewohnheit des Verkehrs
nicht nur für Wein, sondern
auch im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Waren besteht. Dafür ist auch sonst nichts
ersichtlich.
c)
Im Hinblick auf die Löschung
der Waren
Eiscremen, Speiseeis, Sorbet; Kaugummi (für nicht medizinische Zwecke); Kaf-fee; Tee; Honig; Getränke auf der Basis von Kaffee und/oder Tee und/oder Schokolade und/oder Kakao; Essig; Salatsaucen und andere Saucen (als Würzmittel und als Basis für die Zubereitung von Speisen); Gewürze
51
-
22
-
ist die Sache danach an das [X.] zurückzuverweisen (§
89 Abs.
4 [X.]).

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 06.03.2013 -
25 W(pat) 37/12 -