Bundespatentgericht, Beschluss vom 29.09.2010, Az. 25 W (pat) 186/09

Für die Markeninhaberin ist seit dem 13. März 2007 unter der Nummer 306 72 010 das Wortzeichen

[X.] [X.]

als Marke eingetragen, nach einer am 27. Oktober 2008 vorgenommenen Einschränkung des ursprünglichen [X.] zuletzt noch für

"Schokolade und Schokoladewaren, Marzipan, Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke), feine Back- und Konditorwaren".

Die Antragstellerin hat mit einem am 3. Juni 2008 beim [X.] eingegangenen Antrag die Löschung dieser Marke gemäß § 50 Abs. 1 [X.] beantragt, weil sie entgegen § 8 [X.] eingetragen worden sei. Die Antragsgegnerin hat der Löschung innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] widersprochen.

[X.] 3.4. des [X.] hat mit Beschluss vom 12. August 2009 die Löschung der Marke 306 72 010 angeordnet, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingetragen worden sei und das Schutzhindernis auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehe.

Die angemeldete Bezeichnung setze sich aus dem [X.] Begriff "[X.]" und dem [X.] Begriff "[X.]" zusammen. "[X.]" sei in der [X.] Gegenwartssprache entsprechend seiner [X.] Bedeutung eine gängige Bezeichnung für "schwarze Johannisbeere" und werde als Geschmacksangabe im Bereich der Lebensmittel verwendet. Auch der weitere Markenbestandteil "[X.]" werde in zahlreichen Verbindungen mit der Bedeutung "kühl, frisch, kühlend" verwendet. In der Zusammensetzung besitze "[X.] [X.]" daher die Bedeutung "frische, kühlende Johannisbeere". In Verbindung mit den eingetragenen Waren weise die Begriffskombination auf einen Johannisbeergeschmack und eine kühlende Wirkung der Waren hin. Der Verkehr sei bei "Schokolade und Schokoladenwaren" daran gewöhnt, dass diese über eine bestimmte Geschmacksrichtung wie z. B. auch "[X.]" verfügten (z. B. "Chopeneur [X.] & [X.] Schokolade" oder "[X.] Feine Bitter-[X.]"). Gleiches gelte für "Marzipan", das ebenfalls (beispielsweise durch Zugabe verschiedener Fruchtöle oder Früchte) in verschiedenen Geschmacksrichtungen erhältlich sei. In Bezug auf "feine Back- und Konditorwaren" könne "[X.] [X.]" ebenfalls die Geschmacksrichtung oder Füllung dieser Waren bezeichnen. Auch bei "Kaugummis" seien verschiedene Geschmacksrichtungen, darunter "[X.]" und "[X.] [X.]" etabliert, was auch durch das von der Antragstellerin vorgelegte Rechercheergebnis aus dem Erinnerungsverfahren betreffend die Markenanmeldung "[X.] [X.]" (306 72 349) belegt werde.

Angesichts dessen werde die Begriffskombination "[X.] [X.]" daher in Bezug auf die eingetragenen Waren von den maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreisen lediglich als Hinweis auf Geschmacksrichtung oder Füllung der jeweiligen Waren, nicht jedoch als betriebliches Herkunftskennzeichen verstanden; dies gilt in Anbetracht ihres ohne weiteres verständlichen Sinn- und [X.] selbst dann, wenn man von einer zum Eintragungszeitpunkt tatsächlich so noch nicht verwendeten Wortzusammenstellung ausginge.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des [X.] vom 12. August 2009 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die eingetragene Bezeichnung "[X.] [X.]" aus den von ihr im Verfahren vor der Markenabteilung genannten Gründen, auf die sie in vollem Umfang Bezug nimmt, für die eingetragenen Waren unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig ist.

Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren weder einen Antrag gestellt noch zur Sache vorgetragen.

Die Markeninhaberin hat ihren ursprünglich hilfsweise gestellten Terminsantrag mit Schriftsatz vom 23. August 2010 zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Senat teilt die Auffassung der Markenabteilung, dass die angegriffene Marke hinsichtlich der beanspruchten Waren entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingetragen worden ist und das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft auch derzeit noch fortbesteht. Die Löschung der angegriffenen Marke ist deshalb zu Recht gemäß § 50 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] angeordnet worden.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 428 [[X.]. 30, 31] "[X.]"; [X.], 850 [[X.]. 17] "[X.]"). Keine Unterscheidungskraft besitzen Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.], 850 [[X.]. 19] "[X.]"; [X.] GRUR 2004, 674 [[X.]. 86] "Postkantoor"). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] - [X.] a. a. O.).

Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Bei den hier maßgeblichen Waren ist der allgemeine Verkehr angesprochen. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an ([X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rdn 23 ff.).

Dieser wird in der angegriffenen Bezeichnung "[X.] [X.]" - entsprechend der Senatsentscheidung in der [X.] (pat) 39/09 betreffend die identische Wortfolge "[X.] [X.]" für die Waren "Kaugummi, [X.], Bonbons und Minzpastillen" - auch in Bezug auf die vorliegend maßgeblichen Waren "Schokolade und Schokoladewaren, Marzipan, Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke), feine Back- und Konditorwaren" lediglich die schlagwortartige, werbeübliche Beschaffenheitsangabe entnehmen, dass diese einen "erfrischenden, kühlen Johannisbeergeschmack" aufweisen.

Die angemeldete Bezeichnung setzt sich ersichtlich aus den beiden fremdsprachigen Begriffen "[X.]" und "[X.]" zusammen. In Verbindung mit den für die angegriffene Marke eingetragenen Waren wird der Verkehr den englischsprachigen Begriff "[X.]", selbst soweit er über keine besonderen Englischkenntnisse verfügt, naheliegend i. S. von "kühl, erfrischend" verstehen. Auch wenn die beanspruchten Waren "Schokolade und Schokoladewaren, Marzipan, Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke), feine Back- und Konditorwaren" als solche in der Regel weder frisch noch kühl angeboten werden, kann deren Genuss z. B. durch Zusatz von Menthol, welches in der Lebensmittelindustrie u. a. als Aromastoff für Süßwaren, Kaugummi etc. häufig verwendet wird, oder durch mentholhaltige geschmacksgebende Zutaten wie vor allem Minze eine erfrischende Wirkung haben. Diese Wirkung kann dabei entweder von dem Produkt selbst ausgehen - wie z. B. bei "Kaugummi" - oder aber wie z. B. bei Backwaren durch entsprechende (aromatisierte) Füllungen vermittelt werden. Deshalb beschreibt "[X.]" den Effekt, den die beanspruchten Waren haben können. Die angesprochenen Verbraucher werden deshalb hierin keinen Herkunftshinweis sehen (vgl. [X.] PROMA BPatG 25 W (pat) 242/99 - [X.]; [X.] PROMA HABM R 1000/07 - 2 v. 17. Oktober 2007 - [X.] & FRESH).

Der weitere [X.] "[X.]" als [X.] Begriff für "schwarze Johannisbeere" (vgl. [X.], [X.], Teil 1, [X.]) wird im inländischen Sprachgebrauch vor allem im Lebensmittelbereich als Geschmacksangabe für "(schwarze) Johannisbeere" verwendet, wie die seitens der Markenstelle durchgeführte Recherche belegt. In diesem Sinne wird der Begriff auch in Zusammenhang mit den vorliegend für die angegriffene Marke eingetragenen Waren verstanden, da diese selbst bzw. deren Füllung ohne weiteres die Geschmacksrichtung "schwarze Johannisbeere" besitzen oder auch "schwarze Johannisbeeren" enthalten können. Ein solches Verständnis als Geschmacksangabe liegt dabei für den Verkehr um so näher, als vergleichbare fremdsprachige (Frucht-)Bezeichnungen wie z. B. "lemon", "[X.]" oder "[X.]" in der Werbung und Produktbeschreibung üblich sind.

Angesichts dieses, im Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Waren eindeutigen Bedeutungs- und Sinngehalts der Begriffe "[X.]" und "[X.]" muss davon ausgegangen werden, dass die vorliegend maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreise, welche regelmäßig keine analysierende Betrachtungsweise einzelner [X.] anstellen, die angegriffene Wortfolge auch bereits zum Eintragungszeitpunkt sofort und ohne weiteres i. S. von "kühler, erfrischender (schwarzer) Johannisbeergeschmack" verstanden haben, zumal dieser Zeitpunkt (13. März 2007) nicht lange zurückliegt.

Sämtliche noch relevanten Waren der angegriffenen Marke können diese Eigenschaften auch aufweisen. So bietet die Markeninhaberin z. B. im Rahmen der "[X.]" Produktreihe selbst Kaugummiprodukte mit Fruchtaromen unter Zusatz von "erfrischendem" Menthol an ("[X.] Airwaves Kaugummis [X.]"). "Schokolade und Schokoladewaren" verfügen teilweise über einen regelmäßig durch (Pfeffer-)Minzaromen vermittelten erfrischenden Effekt, welcher ohne weiteres mit weiteren Fruchtaromen als geschmacksgebende Zutaten kombiniert oder ergänzt werden kann. In Bezug auf die weiteren Waren "Marzipan, feine Back- und Konditorwaren" wird der Verkehr davon ausgehen, dass diese über durch Minz-/Mentholaromen oder sonstige erfrischende Aromen angereicherte Füllungen mit der Geschmacksrichtung "[X.]" verfügen. In Bezug auf alle noch beanspruchten Waren erschöpft sich die angegriffene Bezeichnung "[X.] [X.]" damit in einer sprach- und werbeüblichen Aneinanderreihung beschrei-bender Begriffe zu der aus sich heraus verständlichen und sofort erfassbaren schlagwortartigen Beschaffenheitsangabe, dass die betreffenden Produkte bzw. die in ihnen enthaltenen Zutaten, eine kühlende, erfrischende Wirkung besitzen und schwarze Johannisbeeren enthalten bzw. über einen (schwarzen) Johannisbeergeschmack verfügen. Die sprachregelgerecht gebildete Wortkombination "[X.] [X.]" beschränkt sich damit auf eine rein sachbezogene Angabe ohne erkennbar herkunftshinweisenden Gehalt. Über diese Sachinformationen hinaus enthält die Bezeichnung kein Element, das den Eindruck einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung, also einer Marke hervorruft.

Die angegriffene Marke weist insoweit auch keine ungewöhnliche Struktur oder Besonderheiten syntaktischer oder semantischer Art auf, die von dem rein  sachbezogenen Aussagegehalt wegführen könnten. Auch der Umstand, dass die Wörter aus unterschiedlichen Sprachen stammen, kann die Schutzfähigkeit nicht begründen, da beide Begriffe im inländischen Sprachgebrauch seit jeher verwendet und verstanden werden. Ebenso wenig ist in der bloßen Aneinanderreihung der zwei rein beschreibenden Wörter "[X.] [X.]" etwas Ungewöhnliches zu erblicken, zumal die Begriffe sinnhaft aufeinander bezogen sind. Alle [X.] werden entsprechend ihrem Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die bloße Kombination hinausgehenden Begriff (vgl. [X.] GRUR 2004, 680 Nr. 39 - 41 - [X.]). Die beteiligten Verkehrskreise werden diese Wortfolge daher nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der vorliegend beanspruchten Waren und Dienstleistungen sehen.

Soweit es sich bei "[X.]" um ein Wort handelt, welches in der [X.] Sprache - vor allem in der Jugendsprache - auch "[stets] die Ruhe bewahrend, keine Angst habend, nicht nervös [werdend], sich nicht aus der Fassung bringen lassend; kühl u. lässig, gelassen" oder auch "in hohem Maße gefallend, der Idealvorstellung entsprechend" bedeuten kann (vgl. [X.], [X.], 6. Aufl. S. 364), führt dies vorliegend bereits nicht zu einer echten Mehrdeutigkeit des Begriffs, da ein solches Verständnis in Bezug auf die konkret von der Anmelderin beanspruchten Waren jedenfalls bei einer Verbindung mit der Geschmacksangabe "[X.]" fernliegend und damit nicht maßgeblich ist. Zudem ist zu beachten, dass selbst eine Mehrdeutigkeit eines Begriffs bzw. einer Bezeichnung nicht zur Eintragungsfähigkeit führt, wenn zumindest eine der Bedeutungen für die beanspruchten Waren/Dienstleistungen beschreibenden Charakter hat (vgl. [X.] GRUR 2004, 147 - [X.]; [X.], [X.], 397, 398 [X.]. 15 - [X.]), was vorliegend aber aus den dargelegten Gründen der Fall ist.

Unerheblich für ein sachbezogenes Verständnis der Wortfolge ist ferner, dass sich ihr als solcher nicht entnehmen lässt, worauf eine erfrischende Wirkung beruht bzw. auf welche Art und Weise diese sich in Zusammenhang mit dem jeweiligen Waren äußert, da auch zusammenfassende oberbegriffsartige Ausdrücke und Wortfolgen einen beschreibenden und sachbezogenen Charakter in Bezug auf Waren haben können (vgl. [X.], [X.], 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; 2008, 397, 398 [X.]. 15 - [X.]; [X.], 960, 962 [X.]. 15 - [X.]). So bezeichnet auch "[X.] [X.]" schlagwortartig und treffend mögliche Eigenschaften der beanspruchten Waren. Die Bezeichnung ist insoweit weder unklar noch mehrdeutig.

Ob und ggf. in welcher Art und Weise die Wortfolge "[X.] [X.]" im geschäftlichen Verkehr zur Produktbeschreibung bereits zum Eintragungszeitpunkt verwendet wurde bzw. aktuell verwendet wird, ist in Anbetracht ihres im Vordergrund stehenden, ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Sinngehalts für die Frage der Unterscheidungskraft ebenfalls nicht von Bedeutung. Unabhängig davon ist jedoch anzumerken, dass nach einer Recherche des Senats die angegriffene Bezeichnung bereits zum Eintragungszeitpunkt z. B. in Zusammenhang mit der Produktbezeichnung "Fisherman's Friend [X.] [X.]" entsprechend ihrem Bedeutungs- und Sinngehalt in sachbezogener Form als Hinweis auf einen erfrischenden Johannisbeergeschmack verwendet wurde.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).