Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.09.2022, Az. I ZB 32/22

I. Die Anmelderin hat am 10. Mai 2019 beim [X.] die Eintragung des [X.]eichens Nr. 30 2019 106 141.1

für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 28, 30, 32, 34, 35, 38, 39, 41 und 45 als "sonstige Markenform" begehrt.

Der Anmeldung war folgende Markenbeschreibung beigefügt:

Das [X.] hat mit Bescheid vom 11. Juli 2019 die Anmeldung beanstandet, weil ihr absolute Schutzhindernisse entgegenstünden. Daraufhin verzichtete die Anmelderin mit Schreiben vom 13. August 2019 auf den letzten Satz der Markenbeschreibung, so dass diese nunmehr wie folgt lautet:

Das [X.] hat mit Beschluss vom 26. August 2019 die Anmeldung wegen fehlender eindeutiger Bestimmbarkeit des [X.] zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hat das [X.] zurückgewiesen ([X.], [X.], 725).

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie Verletzungen ihres Grundrechts auf rechtliches Gehör rügt.

II. Das [X.] hat angenommen, bei dem Anmeldezeichen handele es sich um ein abstrakt variables [X.]eichen, dem mangels [X.]eichenqualität die erforderliche Markenfähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] fehle. [X.]ur Begründung hat es ausgeführt:

Das Anmeldezeichen beanspruche Schutz für eine abstrakt unbestimmte [X.]ahl unterschiedlicher Erscheinungsformen oder allgemeiner Gestaltungsprinzipien. Da die Eintragung gerade nicht für eine Bildmarke, sondern eine sonstige Markenform beansprucht werde, komme der Beschreibung eine den Schutzgegenstand bestimmende Bedeutung zu und sei untrennbarer Bestandteil der Markendarstellung. [X.]war sei der durch die Anmeldung beanspruchte Kleinbuchstabe "k" in seiner konkreten Ausgestaltung hinreichend bestimmt. Auch die Farbe der Umgebung sei eindeutig definiert. Allerdings fehlten sowohl eine Aussage zum Größenverhältnis des Buchstabens zur umgebenden roten Fläche als auch Angaben zur konkreten Form der den Kleinbuchstaben umgebenden Fläche, die damit offengehalten - nämlich mit oder ohne Rand und an keine bestimmte Form gebunden - und daher variabel sei. Gegenstand der Anmeldung sei entgegen der Ansicht der Anmelderin keine Kombination aus Buchstabe und abstrakter Farbe. Vorliegend trete eine figürliche Begrenzung innerhalb der roten Farbe hinzu, indem nach innen der Buchstabe "k" in [X.] eingefügt werde. Die in der Beschreibung enthaltene Formulierung, dass sich der weiße Buchstabe "in [X.], [X.] Umgebung" befinde, sei nicht im Sinne einer abstrakten Farbmarke zu lesen. Sie bedeute entsprechend der Erläuterung des gestrichenen letzten Satzes der Beschreibung, dass eine Festlegung der Umgebung des Buchstabens auf eine bestimmte Form nicht erfolge. Das [X.]eichen könne danach ganz verschieden aussehen, so dass eine unendliche Vielfalt der [X.] mit gegebenenfalls unterschiedlichsten Bildwirkungen beansprucht werde, wie beispielsweise:

Der gestrichene Satz der Markenbeschreibung habe der klarstellenden Erläuterung der eingereichten, lediglich als Bildmarke ausgestalteten bildlichen Wiedergabe des angemeldeten [X.]eichens und der beiden vorangehenden Sätze der Markenbeschreibung gedient. Da er den [X.] nicht verändere, sei er in die vorangegangenen Sätze mit hineinzulesen. In seiner Streichung liege keine Veränderung des [X.], so dass der Entscheidung die Beschreibung in der Fassung vom 13. August 2019 zugrunde gelegt werden könne. Ginge man davon aus, dass die Streichung zum Wegfall der Variabilität führe, würde der [X.] in unzulässiger Weise im Hinblick auf die Markenform verändert.

III. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre [X.] folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]). Diese [X.] hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Darauf, ob die [X.] durchgreifen, kommt es für die [X.] der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 6. Juli 2017 - I [X.]B 59/16, [X.], 111 [juris Rn. 7] = WRP 2018, 197 - [X.]; Beschluss vom 10. September 2020 - I [X.]B 13/20, juris Rn. 5; Beschluss vom 15. April 2021 - I [X.]B 64/20, juris Rn. 5, jeweils mwN).

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet, weil die gerügten Verfahrensmängel nicht vorliegen. Das Verfahren vor dem [X.] verletzt die Anmelderin nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.], Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene [X.] zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt, wenn das Gericht einen Parteivortrag zwar zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, daraus jedoch andere rechtliche Schlüsse gezogen hat als die [X.]. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des [X.]s in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 111 [juris Rn. 11] - [X.], mwN).

b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das [X.] habe den Vortrag der Anmelderin nicht hinreichend berücksichtigt, sie habe eine Kombination aus einer abstrakten Einzelfarbmarke und einer aus einem einzelnen Buchstaben bestehenden Marke als zusammengesetzte Marke zur Eintragung angemeldet. Bei dem angemeldeten [X.]eichen handele es sich nicht um eine variable Marke.

aa) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, [X.] des Vorbringens der Anmelderin sei es gewesen, dass das Anmeldezeichen eine Kombination von zwei gesetzlich zugelassenen [X.] sei. An dem [X.] dieses Vorbringens gingen die Ausführungen des [X.]s vorbei. Seine Argumentation, Gegenstand der Anmeldung sei keine Kombinationsmarke aus einem Buchstaben und abstrakter Farbe, weil die abstrakte Farbmarke ihren Charakter als solche durch die Kombination mit einem Buchstaben verliere, sei zudem zirkelschlüssig. Die Anmelderin habe das in Rede stehende [X.]eichen weder als Farbmarke noch als [X.] angemeldet, sondern als sonstige Marke. Sie habe vorgetragen, dass Gegenstand einer abstrakten Einzelfarbmarke die einzelne Farbe als solche sei, ohne figürliche Begrenzung. Trete eine figürliche Begrenzung hinzu, so entstehe ein Bild. Dann liege eine Bildmarke und keine abstrakte Farbmarke vor. Die konkrete Verwendung des [X.] sei dagegen nicht Gegenstand des [X.] und dürfe im Prüfungsverfahren auch nicht hinzugedacht werden. Das [X.] habe der Anmelderin fälschlicherweise unterstellt, dass sie eine Marke in vielen verschiedenen Formen angemeldet habe. Das [X.] habe verkannt, dass sich der Vortrag der Anmelderin nicht auf eine figürliche Begrenzung nach innen zum Buchstaben "k" beziehe, sondern auf eine Begrenzung nach außen.

bb) Ein [X.] ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht. Das [X.] hat sich mit dem von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügten Vorbringen der Anmelderin befasst. Es stellt keinen Gehörsverstoß dar, dass es entgegen der Ansicht der Anmelderin in der angemeldeten Marke eine variable Marke gesehen hat.

cc) Das [X.] hat mit dieser Beurteilung auch nicht in gehörsverletzender Weise den [X.] des Vorbringens der Anmelderin unbeachtet gelassen.

Es hat vielmehr maßgeblich auf den Wortlaut der Markenbeschreibung abgestellt, in dem von einer fehlenden figürlichen Begrenzung oder einer Konturlosigkeit der roten Farbe nicht die Rede ist. Es hat angenommen, dass deren erster Satz dahingehend zu verstehen sei, dass "… in [X.], [X.] Umgebung" bedeute, dass damit eine Festlegung auf eine bestimmte Form nicht erfolge und dementsprechend eine Vielfalt der [X.] mit gegebenenfalls unterschiedlichsten Bildwirkungen beansprucht werde ([X.], [X.], 725 [juris Rn. 54]). Für diese Auslegung der Markenbeschreibung hat es den von der Anmelderin später gestrichenen letzten Satz der Markenbeschreibung herangezogen, den es - ebenso wie die Anmelderin - als bloße Erläuterung der bildlichen Wiedergabe des angemeldeten [X.]eichens und der beiden verbliebenen Sätze der Markenbeschreibung ausgelegt hat ([X.], [X.], 725 [juris Rn. 60 f.]). Das [X.] ist bei seiner Auslegung der Markenbeschreibung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine rote, "nicht-formgebundene Umgebung" als eine Umgebung zu verstehen sei, die entweder einen Rand oder auch keinen Rand haben könne ([X.], [X.], 725 [juris Rn. 65]).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde werden nach der Auslegung der nach Streichung des letzten Satzes verbliebenen Markenbeschreibung durch das [X.] die von ihm angeführten Beispiele des [X.] von der Anmelderin beansprucht, weil sie allesamt einen weißen Kleinbuchstaben "k" in [X.] Umgebung zeigen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Auslegung der Markenbeschreibung durch das [X.] sei in der Sache unrichtig, beansprucht werde eine nach außen hin konturlose rote Farbe, macht sie damit keinen Gehörsverstoß geltend, sondern versucht, ihre eigene Sichtweise an die Stelle derjenigen des [X.]s zu setzen.

c) Die Rechtsbeschwerde rügt außerdem ohne Erfolg, es liege eine Verletzung des Anspruchs der Anmelderin auf rechtliches Gehör vor, weil das [X.] die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen habe.

aa) Eine unterbliebene [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde kann gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnen. Dies setzt voraus, dass die Rechtsbeschwerde erfolgreich rügt, das [X.] habe unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör entscheidungserhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen, mit dem dieser geltend gemacht habe, der Streitfall erfordere eine [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 [X.] ([X.], Beschluss vom 22. Mai 2014 - I [X.]B 34/12, [X.], 1232 [juris Rn. 14] = WRP 2015, 53 - [X.]). Die Entscheidung des [X.]s, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, ist fachgerichtlich nicht überprüfbar und unterliegt damit keinem verfassungsrechtlichen Begründungszwang. Das [X.] muss deshalb im Regelfall eine unterbliebene [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde nur begründen, wenn ein Verfahrensbeteiligter einen entsprechenden [X.]ulassungsgrund geltend gemacht hat ([X.], [X.], 1232 [juris Rn. 15] - [X.], mwN). Nach diesen Maßstäben liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vor.

bb) Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, angenommen, einer [X.]ulassung bedürfe es nicht schon deswegen, weil es sich bei der beanspruchten Gestaltung um eine "neue" Markenform handele, zu der es denklogisch noch keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung geben könne. Jedenfalls unterlägen neue [X.] den Voraussetzungen für die Markenfähigkeit und Bestimmbarkeit (vormals grafische Darstellbarkeit). Hierzu lägen zahlreiche Entscheidungen vor. Die sich im Streitfall stellende Frage nach der Eintragungsfähigkeit von Marken, deren Schutzgegenstand eine Variable aufweise, sei durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] hinreichend geklärt. Auch der [X.] gehe davon aus, dass variablen Marken, mit denen Schutz für eine abstrakt unbestimmte [X.]ahl unterschiedlicher Erscheinungsformen oder allgemeiner Gestaltungsprinzipien beansprucht werde, die erforderliche Markenfähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] fehle.

cc) Damit hat das [X.] das von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügte Vorbringen zur Frage der [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde zur Kenntnis genommen und beschieden. Dass es im Ergebnis die von der Anmelderin als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage als nicht entscheidungserheblich angesehen hat, begründet keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

Das [X.] hat damit auch nicht den [X.] des Vorbringens der Anmelderin übergangen. Die Anmelderin hat die [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die von ihr als grundsätzlich angesehene Frage der Darstellbarkeit einer abstrakten Farbmarke mit einem Buchstaben begehrt. Auf diese Frage kam es nach der Auffassung des [X.]s nicht entscheidungserheblich an, weil es nicht von einer Kombination einer konturlosen Farbmarke mit einer Buchstabenmarke ausgegangen ist, sondern von einer Marke, die sich aus einem Buchstaben und einer variablen roten Umgebung zusammensetzt.

d) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das [X.] habe den Anspruch der Anmelderin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es den Gerichtshof der [X.] nicht um eine Vorabentscheidung ersucht habe.

aa) Eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 Abs. 3 A[X.]V kann gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnen. Dies setzt voraus, dass die Rechtsbeschwerde erfolgreich rügt, das [X.] habe unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör entscheidungserhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen, mit dem dieser geltend gemacht habe, der Streitfall werfe eine [X.]weifelsfrage zur Auslegung des Unionsrechts auf, so dass die Sache gemäß Art. 267 Abs. 3 A[X.]V dem Gerichtshof der [X.] vorzulegen sei ([X.], Beschluss vom 3. April 2014 - I [X.]B 6/12, [X.], 1132 [juris Rn. 19] = WRP 2014, 1320 - Schwarzwälder Schinken I).

bb) Im Streitfall fehlt es an einem entscheidungserheblichen Gehörsverstoß in Bezug auf eine Vorlagefrage.

(1) Die Rechtsbeschwerde hält ein Vorabentscheidungsersuchen zu der Frage für erforderlich, ob das Bestimmbarkeitserfordernis gemäß Art. 3 Buchst. b der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 über die Marken der Kombination einer Farbmarke mit einer Buchstabenmarke entgegenstehe, wenn der Buchstabe in einer einfarbigen, nicht formgebundenen Umgebung gehalten sei.

(2) Die Rechtsbeschwerde legt bereits nicht dar, dass die Anmelderin vor dem [X.] geltend gemacht hat, dass sich im Streitfall eine solche Frage zur Auslegung des Unionsrechts stelle, die im Wege des [X.] gemäß Art. 267 Abs. 3 A[X.]V vom Gerichtshof der [X.] zu klären sei.

(3) Jedenfalls ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, weil das [X.] bei dem angemeldeten [X.]eichen von einer solchen Kombination von [X.] nicht ausgegangen ist.

IV. [X.] beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.].