Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2001, Az. I ZB 3/99

[X.] ZB 3/99Verkündet am:19. September 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.] die Markenanmeldung Nr. 395 02 619.9Nachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: [X.] gelb/grün[X.] § 8 Abs. 1Eine konturlose Farbkombinationsmarke erfüllt das Erfordernis der graphischenDarstellbarkeit [X.] von § 8 Abs. 1 [X.], wenn der Anmeldung als "sonstigeMarkenform" ein Blatt beigefügt ist, auf dem zwei Rechtecke [X.] sind, von denen das eine in grüner, das andere in gelber Farbe jeweilsmit genauer Angabe der Farbbezeichnung eines Farbklassifikationssystemsgehalten ist.- 2 -[X.], [X.]. v. 19. September 2001 - [X.] - [X.]- 3 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche Verhand-lung vom 19. September 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter [X.], [X.], Prof. [X.] und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]uß des28. Senats ([X.]) des [X.] 9. Dezember 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das [X.] zurckverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 [X.].[X.]:I. Mit ihrer am 13. Januar 1995 eingereichten Anmeldung begehrt [X.] die Eintragung der Farben "gr/gelb" als "sonstige Markenform".Der Anmeldung war ein Blatt beigeft, auf dem zwei Rechtecke [X.] geklebt waren, das linke in [X.] (Farbbezeichnung: [X.]: 348C;[X.] [[X.]]: [X.] 57K; Offset-Naturdruck [[X.]]: [X.] 57), dasrechte in gelber Farbe (Farbbezeichnung: [X.]: 109C; [X.][[X.]]: [X.] 557; Offset-Naturdruck [[X.]]: [X.] 558). Die Eintragungsoll [X.] die Waren- 4 -"Hydraulikflssigkeit; Bremsflssigkeiten; Rostschutzmittel; Korro-sionsschutzmittel; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste,flssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich [X.] [X.] die Dienstleistungen"Betrieb, Zurverfstellung, Vermietung und Verpachtung vonTankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks [X.] von Waren aller Art durch diese; Untersttzung solchen [X.]s durch Beratung, Know-how-Vermittlung, [X.]anchising oder Li-zenzvergabe;Betrieb, Zurverfstellung, Vermietung und Verpachtung [X.] zur Reparatur, Wartung, Instandhaltung [X.] von [X.]fahrzeugen"erfolgen.Die zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung zurckgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Marke nicht um einschutzfähiges Zeichen [X.] von § 3 [X.] handele.Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben.Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin [X.] 5 -II. Das [X.] hat zwar die abstra[X.] Markenfigkeit [X.]von § 3 Abs. 1 [X.] [X.] die konturlose Farbkombination "gr/gelb" bejaht,es hat das angemeldete Zeichen jedoch als von der Eintragung ausgeschlos-sen angesehen, weil es nicht konkret [X.] des § 8 Abs. 1 [X.] graphischdarstellbar sei. Dazu hat es [X.]:Zwar könnten Farben oder Farbkombinationen durch Bestreichen einerOberflche, im Regelfall Papier, wiedergegeben werden. Damit seien indes dietatbestandsmßigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 [X.] noch nicht er-fllt. Sowohl um einer abstra[X.]n Farbkombinationsmarke gerecht zu werdenund damit der Anmelderin die Möglichkeit zu geben, die Marke in gewissemUmfang variabel gestalten zu können, als auch um dem registerrechtlichen [X.] tun, mßten Mindestkriterien erfllt sein, andenen sich die Einheitlichkeit der Marke fixieren lasse. Dazu gehöre vor [X.] graphische Wiedergabe der Farben, eine Angabe zum quantitativen Ver-ltnis der Farben innerhalb der Farbkombination, wobei ein Rahmen in [X.] ausreichend sein könne, sowie zustzlich ihre Verteilung, z.B. [X.] nacheinander oder als sonstige Gliederung in (Hintergrund-)Farbe und(Vordergrund-)Farbe von Schrift und/oder sonstiger Zeichen. Nur so sei si-chergestellt, daß [X.] das Publikum ein gleichbleibender und bestimmender [X.] der Farben und Farbkombinationen entstehe, wie er als Marke in Er-scheinung trte. Gleichermaßen werde nur auf die beschriebene Weise [X.] in seiner (auch psychologischen) Wirkung auf den Verkehr [X.] festgelegt und sichere so die Einheitlichkeit der Marke.Eine derartige Przisierung sei um so mehr veranlaßt, als bei der Anmeldungzwischen dem eingereichten Farbmuster und der Markenbeschreibung ein [X.] bestehe; wrend das Farbmuster zwei Farbflchen im [X.]1 : 1 zeige, gehe die Beschreibung von der Farbzusammenstellung gr/gelb- 6 -in jeder beliebigen Anordnung aus. Es wre Aufgabe der Anmelderin gewesen,diese [X.] auszurmen und den von ihr gewschten Markenschutzim Sinn der tatbestandsmûigen Voraussetzungen der Darstellbarkeit zu be-stimmen. Da eine Przisierung dieser Art trotz Hinweises nicht erfolgt sei, ms-se der Beschwerde der Anmelderin gegen die Versagung der Eintragung [X.] versagt bleiben.Ob die angemeldete Marke Unterscheidungskraft aufweise, kidieser Sachlage offenbleiben, wenn auch massive Anhaltspun[X.] vorl,[X.] der abstra[X.]n Farbkombination gr/gelb wirhaupt Farben undFarbzusammenstellungen von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft fehl-ten.[X.] die Prfung der [X.]age, ob der angemeldeten Marke Schutz infolgeerreichter Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 [X.]) zukomme, sei [X.] Raum, da es bereits an der graphischen Darstellbarkeitfehle, deren Erfllung § 8 Abs. 3 [X.] voraussetze.[X.] Diese Beurteillt der rechtlichen Überprfung nicht in allenPun[X.]n stand.1. Mit zutreffenden Erwist das [X.] von derabstra[X.]n Markenfigkeit der angemeldete konturlosen Farbkombination [X.]von § 3 Abs. 1 [X.] ausgegangen. Dies entspricht der vom [X.] (nach [X.] des angefochtenen [X.]usses) [X.] konturlose konkreteFarben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Auffassung([X.], 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; [X.], [X.]. v. 25.3.1999- I ZB 23/98, [X.], 730 = [X.], 853 - [X.]/[X.] 7 -[X.]. v. [X.] - I ZB 57/98, [X.], 1154, 1155 = [X.], 1198- [X.]). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, [X.] sich[X.] [X.], wie der angemeldeten Marke, ange-sichts ihrer im Konkreten gegebenen relativen Unbestimmtheit besondere Pro-bleme sowohl bei [X.]agen der rechtserhaltenden Benutzung [X.] von § 26[X.] als auch bei [X.]agen des jeweiligen Schutzumfangs bei Kollisionen(§ 14 Abs. 2 [X.]) ergeben k. Diese [X.]agen sind mit dem gegebe-nen gesetzlichen Instrumentarium im Einzelfall zu lsen.So bietet die Bestimmung des § 26 Abs. 3 [X.] eine ausreichendeMlichkeit, unter Heranziehung des [X.] durch die angesproche-nen Verkehrskreise [X.] einer konturlosen [X.], die den kennzeichnenden Chara[X.]r der Marke etwa wegen [X.] oder wegen des deutlichen Überwiegens der [X.] der an-deren Farbe und der dadurch bewir[X.]n Strung des [X.] Marke nicht unverrt widerspiegeln, nicht mehr als rechtserhaltendeBenutzung zu erachten.In entsprechender Weise wird der Schutzumfang einer [X.] dadurch hinreichend genau bestimmt werden k,[X.] bei [X.] die [X.]age der Verwechslungsgefahr nach allen Um-sts Einzelfalls zu beurteilen ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urt. v. 3.5.2001- I ZR 18/99, [X.], 1447, 1448 f. - [X.], m.w.N.). Hierbei ist bei [X.] der Marklichkeit von dem jeweiligen Gesamteindruck dereinander rstehenden Marken auszugehen, wie er sich einem durch-schnittlich informierten, aufmerksamen und verstigen Durchschnittsver-braucher darstellt ([X.], Urt. [X.], [X.], 506, 507= WRP 2000, 535 - [X.]/[X.]). In der Regel wird vor allem eine- 8 -nur geringe Kennzeichnungskraft einer konturlosen Farbmarke [X.] die mit ihrgekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen auch zu einem nur geringenSchutzumfang [X.]en.2. Das [X.] hat die nach § 8 Abs. 1 [X.] erforderli-che graphische Darstellbarkeit der angemeldeten Marke [X.] nicht gegeben er-achtet. Diese Beurteilung ist nicht [X.]ei von [X.].Nach § 8 Abs. 1 [X.] sind (abstrakt) als Marke schutzfige [X.]S. des § 3 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nichtgraphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der gra-phischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken,im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zu-grunde legen zu k, die Eintragung ins Register als solcrhaupt zuermlichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur [X.] die in [X.] stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu verffent-lichen ([X.] [X.], 730, 731 - [X.]/grau; [X.],1154, 1155 - [X.]; vgl. auch [X.]/[X.], Marken-gesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Fezer, [X.] Aufl., § 8 Rdn. 14; [X.]/[X.], [X.], § 8 Rdn. 12; [X.],[X.], 1041, 1046 f.). Hier[X.] bedarf es, wie der [X.] bereits entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphi-schen Wiedergabe der Farbe selbst. Es t die Umschreibung der Markemit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine kon-turlose Farbkombination - durch konkrete Farbangaben erfolgen kann, so [X.] etwa bei [X.] in der gesetzlich (§ 11 [X.]) ausdrcklich gefor-derten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer lichen Noten-schrift oder durch ein Sonagramm liegt ([X.] [X.], 1154, 1155- 9 -- [X.], m.w.N.). Vorliegend ist die Marke durch die Einrei-chung der Farbmuster und zustzlich durch die Beschreibung mittels Bezug-nahme auf das Farbklassifikationssystem [X.] hinreichend graphisch dar-gestellt.Dieser Annahme steht - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht entgegen, [X.] die angegebenen Farbmuster im [X.]ûenverltnis1 : 1 der Anmeldung beigeft sind, in der Beschreibung jedoch angegeben ist,[X.] beide Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen seien undverwendet werden [X.]n. Bei dieser Sachlage kann - anders als es das[X.] gesehen hat - nicht von einem Widerspruch ausgegangenwerden. Die Anmeldung [X.] vielmehr, weil sie als "sonstige Markenform" [X.] ist, im weitesten Sinn, mlich - wie auch aus der Beschreibung ent-nommen werden kann - als die Anmeldung einer konturlosen Farbkombinationverstanden werden. Insofern ist eine andere Sachverhaltsgestaltung gegeben,als sie der "[X.]/[X.]"-Entscheidung des [X.]s ([X.],61) zugrunde lag. Dort hatte die Anmelderin ihre Anmeldung im [X.] dahin przisiert, [X.] die Farben Blau und Weiû in der [X.]/Weiû jeweils in einem Anteilsverltnis von 1 : 1 Gegenstand der Anmel-dung sein sollten.Zu Unrecht hat das [X.] aber auch eine Przisierung [X.] der Angabe einer Farbverteilung verlangt. Ein derartiges Erforderniswrde der im Wege der Harmonisierung durch die [X.] in dasnationale Markenrecht einge[X.]ten neuen Markenform der konturlosen Farb-marken nicht gerecht, weil sie sie nicht, wie erforderlich, als "sonstige Marken-form" [X.] des § 6 Nr. 6, § 12 [X.] anerkennen, sondern rechtsfehlerhaftwie eine Bildmarke [X.] von § 6 Nr. 2, § 8 [X.] behandeln wrde.- 10 -Das [X.] ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davonausgegangen, [X.] vor dem Hintergrund der vom neuen Markenrecht gewr-ten Mlichkeit eines abstra[X.]n Farbenschutzes nicht mehr auf die nach altemRecht entwickelten [X.]undstze zur allseitig umgrenzten Gestaltung der Markezurckgegriffen werden kann und [X.] die Darstellung einer Farbe mit Umgren-zung unter Ausnutzung der maximalen Flche auf einem Blatt Papier als [X.] nur noch eingeschrktbrauchbar ist, da insoweit an [X.]undstze angekft wrde, die sich am [X.] orientierten. Der hieraus abgeleiteten Auffassung, esmûten, um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen,Mindestkriterien erfllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke [X.] der graphischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 [X.] fixieren lasse,kann aber nicht beigetreten werden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 [X.]befaût sich allein mit der graphischen Darstellbarkeit, sie hat mit einem [X.] "registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis", wie es das Bundes-patentgericht angesprochen hat, nichts zu tun.Die vom [X.] geforderte Ar die Farbvertei-lung wre im rigen auch nicht praktikabel. Denn selbst die Angabe eines[X.]ses zweier Farben von 50 : 50 lieûe so viele Variationen zu, [X.] voneiner hinreichenden Bestimmtheit in dem vom [X.] angespro-chenen Sinne nicht die Rede sein [X.]. Das [X.] umfaût mlich nichtnur die entsprechende Aneinanderreihung der beiden Farben (vgl. BPatG[X.], 61 -"[X.]/[X.]"), sondern auch deren jlftige Wiedergabe [X.], Karos, Pun[X.]n, konzentrischen Kreisen usw., wobei jeweils ein ganzanderer Gesamteindruck entstehen kann ([X.], [X.], 1041, 1047).Andererseits kann sich die entsprechende Angabe auch als zu eng erweisen,- 11 -weil etwa eine Verwendung der beiden Farben im [X.] von 51 : 49 [X.] eingetragene Marke nicht mehr gedeckt sein [X.], obwohl dieser Unter-schied [X.] den Verkehr kaum wahrnehmbar wre.Die nach der Rechtsprechung des [X.] verbleibendeUnklarheit r mliche Konkretisierungen der Farbzusammenstellung ist [X.] der durch die [X.] getroffenen [X.]undsatzent-scheidung zugunsten einer konturlosen Farbmarke. Ihr kann - wie schon an-ge[X.]t - durch eine sachgerechte Anwendung der Vorschriften des § 14 Abs. 2[X.] und des § 26 [X.] hinreichend begegnet [X.] Im neu erffneten Beschwerdeverfahren wird das Bundespatentge-richt - was es von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig bisher noch [X.] hat - zu prfen haben, ob sonstige Eintragungshindernisse (§ 8 Abs. 2[X.]) vorliegen. Es wird dabei zu beachten haben, [X.] - entgegen seinerbisher schon angestellten Erw - konturlosen Farbkombinationen wierhaupt Farben und Farbzusammenstellungen nicht von Hause aus jeglicheUnterscheidungskraft abgesprochen werden kann ([X.] [X.], 730, 731- [X.]/grau). Es wird weiter zu bercksichtigen haben, [X.]nach der Rechtsprechung des [X.] grundstzlich von nur ge-ringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen, d.h. jede auchnoch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend anzusehen ist, um [X.] zrwinden. Das gilt auch [X.] die neuen [X.], insbesondere [X.] [X.], bei denen auchnicht unter Hinweis auf Anhaltspun[X.] [X.] ein Interesse des Verkehrs, die [X.] Farben [X.] andere Unternehmen [X.]eizuhalten, strengere Anforde-rungen an die Unterscheidungskraft als gesetzlich vorgesehen, gestellt werdenrfen ([X.] [X.], 1154, 1155 - [X.]). Dies lût- 12 -sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine mliche allgemeine Gefahr der [X.] von [X.] auf dem [X.] rechtfertigen. Dasmliche Interesse an einer generellen [X.]eihaltung von Farben kann [X.] - ungeachtet seiner Bercksichtigung bei der Prfung der [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] sowie bei der Bestimmung [X.] einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prfung der [X.] Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] keine Rolle [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 19.9.2001 - I ZB 6/99 - gringe[X.]bte [X.], [X.]. S. 7).IV. Danach war der angefochtene [X.]uû aufzuheben und die Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]zurckzuverweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.] [X.]