Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.04.2010, Az. I ZR 89/08

Die Klägerin ist die [X.]. Sie produziert und vertreibt Limousinen unter der Bezeichnung "[X.]". Die aktuelle Baureihe ist seit 2005 auf dem Markt. Die Klägerin ist Inhaberin des am 1. April 2003 angemeldeten und am 20. September 2005 bekanntgemachten nachstehend auszugsweise wiedergegebenen [X.] Nr. 000012869-0001

Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin der am 11. Mai 2004 eingetragenen und am 26. Juli 2005 bekanntgemachten, nachfolgend abgebildeten Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 ([X.]), die die Priorität des am 4. Dezember 2003 als Sammelgeschmacksmuster angemeldeten [X.] Geschmacksmusters Nr. 403 07 644.7 in Anspruch nehmen

Die Beklagte vertreibt verlängerte und gepanzerte Fahrzeuge, die sie auf der Grundlage von Serienfahrzeugen der Klägerin herstellt und für die sie mit den nachstehenden Darstellungen wirbt:

C. armored limousine 20

Es handelt sich um Verlängerungen der Standardversion der [X.] der Klägerin um 50 cm (C. armored limousine 20

Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Januar 2007 angemeldeten und am 19. April 2007 eingetragenen [X.] [X.] Nr. 407 00 389.4, das die vorstehenden Ausführungen der von der [X.] produzierten Kraftfahrzeuge abbildet.

Die Klägerin hat die Herstellung und den Vertrieb der vorstehend dargestellten Limousinen der [X.] als Verletzung ihrer Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 beanstandet.

Sie hat beantragt,

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, die [X.] seien weder neu noch eigenartig. Deren Gesamteindruck unterscheide sich deutlich von dem Eindruck der von ihr produzierten Limousinen.

Die Beklagte hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - widerklagend beantragt,

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin auf die mit den Klageanträgen zu [X.], [X.], I[X.], I[X.], II[X.] und II[X.] geltend gemachten Ansprüche verzichtet, soweit sich diese auf Handlungen beziehen, die außerhalb der [X.] erfolgt sind. Die Beklagte hat den Verzicht angenommen.

I. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage verfolgten Unterlassungsansprüche nach [X.]. 19 Abs. 1 i.V. mit [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] und die Ansprüche auf Auskunft gemäß [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] i.V. mit § 46 [X.] sowie die Schadensersatzansprüche nach [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] i.V. mit § 42 Abs. 2 [X.] für begründet erachtet. Es hat angenommen, dass die Geschmacksmuster der Beklagten wegen fehlender Eigenart gemäß §§ 2, 33 Abs. 1 [X.] nichtig sind. Die Geschmacksmuster der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht als nichtig angesehen und deshalb die Widerklage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

Die [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 seien rechtsgültig. Sie seien neu und verfügten über Eigenart i.S. der [X.]. 5 und 6 [X.]. Die erforderliche Eigenart sei gegeben, wenn sich der Gesamteindruck des Geschmacksmusters von demjenigen anderer bekannter Muster unterscheide. Die Prüfung sei durch einen Einzelvergleich mit vorbekannten [X.] durchzuführen. Die [X.] verfügten über sieben prägende Merkmale. Sie vermittelten bei dem [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 den Eindruck einer langgestreckten Limousine mit abgerundeten Formen und einem kräftigen Erscheinungsbild. Diese Formen und Linien mit dem auffällig eingefügten Mittelteil prägten auch den Eindruck des [X.] Nr. 000173166-0003.

Der Gesamteindruck der [X.] unterscheide sich deutlich von den verschiedenen Varianten der [X.], von früheren Versionen der [X.] einschließlich der verlängerten Ausführung und von der [X.] der Klägerin.

Das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001, das die Standardversion der [X.] wiedergebe, berühre die Rechtsgültigkeit der [X.] nicht. Es sei später bekanntgemacht worden und vermittle einen anderen Gesamteindruck.

Die mit der Klage angegriffenen Muster verletzten die [X.], weil sie beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckten. Die Limousine mit der Bezeichnung "C. armored limousine 53

Das Muster der kurzen Limousine (C. armored limousine 20

Der Schutz der [X.] sei nicht nach [X.]. 8 [X.] ausgeschlossen. Die Merkmale der Erzeugnisse der Klägerin seien nicht ausschließlich durch eine technische Funktion bedingt.

Der Einwand der Erschöpfung nach [X.]. 21 [X.] greife nicht durch. Durch die Verbreitung der Standardversion der [X.] seitens der Klägerin trete keine Erschöpfung im Hinblick auf die [X.] ein. Die von der Beklagten veränderten Limousinen fielen auch nicht mehr in den Schutzbereich des [X.] für die Standardversion der [X.], weshalb die Erschöpfung des Geschmacksmusters der Standardversion nicht erheblich sei. Die Muster der Beklagten seien nichtig.

Die Beklagte könne sich nicht auf ein eigenes [X.] nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] aufgrund ihres [X.] Sammelgeschmacksmusters Nr. 407 00 389.4 berufen. Den [X.] der Beklagten fehle die erforderliche Eigenart gemäß §§ 2, 33 Abs. 1 [X.]. Sie unterschieden sich nicht von den prioritätsälteren [X.]n. Diese seien vor der Eintragung der Geschmacksmuster der Beklagten veröffentlicht worden, so dass kein Fall einer bloßen Löschungsreife nach § 34 Nr. 3 [X.] gegeben sei.

Die Unterlassungsansprüche erstreckten sich auf das gesamte Gebiet der [X.] unabhängig davon, in welchem Teilgebiet eine Begehungsgefahr begründet sei.

Die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz seien ebenfalls begründet. Auf diese Ansprüche sei [X.] Recht anwendbar. Der Handlungsort der unerlaubten Handlung liege jedenfalls auch in [X.]. Hier würden die Fahrzeuge produziert und nähmen die Rechtsverletzungen ihren Ausgang. Der Auskunftsanspruch folge aus [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] i.V. mit § 46 [X.]; der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] i.V. mit § 42 Abs. 2 [X.]. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Ein Mitverschulden an der [X.] falle der Klägerin nicht zur Last.

Die Widerklage sei unbegründet, weil die [X.] nicht nichtig seien.

II. Die Revision hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit sie gegen die Verurteilung zur Unterlassung nach den [X.], [X.] und I[X.], gegen die Feststellung der Nichtigkeit der unter der Nr. 407 00 389.4 mit den laufenden [X.] bis 3 eingetragenen Geschmacksmuster nach dem [X.], gegen die Abweisung der Widerklage und gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach den [X.] und 4, [X.] und 4 und I[X.] und 4 für im Inland begangene Rechtsverletzungen gerichtet ist. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit mit ihr die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der [X.] in anderen Mitgliedstaaten angegriffen wird.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte gemeinschaftsweite Unterlassungsanspruch wegen Verletzung der [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000173166-0007 und Nr. 000173166-0003 nach [X.]. 19 Abs. 1, [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] zu.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend vom Vorliegen der [X.] der in Rede stehenden [X.]sgeschmacksmuster nach der Verordnung ausgegangen. Ein eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster wird nach [X.]. 1 Abs. 1 und 2 lit. b [X.] geschützt, wenn es die Voraussetzungen der Verordnungen erfüllt, es insbesondere neu ist und Eigenart hat ([X.]. 4 Abs. 1, [X.]. 5, 6 [X.]) und kein [X.] vorliegt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die [X.] neu i.S. des [X.]. 5 Abs. 1 lit. b [X.] sind, weil der Öffentlichkeit vor dem [X.] kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] die erforderliche Eigenart aufweisen.

(1) Nach [X.]. 6 Abs. 1 lit. b [X.] hat ein Geschmacksmuster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des eingetragenen [X.] oder im Falle der Inanspruchnahme einer Priorität vor dem [X.] zugänglich gemacht worden ist. Bei der Beurteilung der Eigenart ist nach [X.]. 6 Abs. 2 [X.] der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Eigenart ist danach maßgebliches Kriterium die Unterschiedlichkeit der Muster (vgl. [X.], 230, 231; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, [X.]. 6 [X.] Rdn. 5; [X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. 6 Rdn. 9; Lubberger, Festschrift [X.], 2002, [X.], 154; [X.], [X.]. 2003, 973, 974). Die im [X.] Geschmacksmusterrecht vor der Umsetzung der [X.]/[X.] und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen ([X.], S. 28 v. 28.10.1998) durch das Geschmacksmusterreformgesetz vom 12. März 2004 ([X.] ff.) erforderliche Eigentümlichkeit und Gestaltungshöhe (vgl. [X.], [X.]. v. 18.10.2007 - I ZR 100/05, [X.], 153 [X.]. 24 f. und 33 = [X.], 241 - Dacheindeckungsplatten) ist nicht Voraussetzung des Schutzes des [X.] (vgl. [X.], 230, 231; [X.] aaO [X.]; [X.]/[X.], [X.]. 2004, 821, 822; zu § 2 Abs. 3 [X.]: [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 2 Rdn. 10; Kur, GRUR 2002, 661, 665; [X.], [X.], 635, 636; Begründung zum Regierungsentwurf des Geschmacksmusterreformgesetzes, BT-Drucks. 15/1075, [X.]). Durch die Einbeziehung des Grades der Gestaltungsfreiheit nach [X.]. 6 Abs. 2 [X.] in die Beurteilung der Eigenart ist die Berücksichtigung der in dem jeweiligen [X.] verkörperten gestalterischen Leistung aber auch nicht ausgeschlossen (vgl. [X.] aaO [X.]. 6 Rdn. 17).

Ob das [X.] über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln ([X.] 8, 233, 237; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 16, 17; [X.], [X.]. 1996, 859, 862; [X.]., [X.] 2003, 10, 15; [X.], [X.]. 2003, 973, 974).

(2) Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, die beiden [X.] verfügten über folgende prägende Merkmale:

Die [X.] vermittelten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem [X.] Nr. 000173166-0007 den Eindruck einer langgestreckten Limousine mit abgerundeten Formen, die durch die Linienführung und die ausgestellten Radhäuser ein kräftiges Erscheinungsbild biete. Diese Formen und Linien prägten auch den Eindruck des [X.]s Nr. 000173166-0003, bei dem das eingefügte Mittelteil auffällig sei. Es sei zwar deutlich schmaler als dasjenige bei dem anderen [X.], verfüge aber über markante Streben. Dieser Gesamteindruck unterscheide sich deutlich von allen anderen Mustern. Zu der Limousine [X.] bestünden deutliche Unterschiede in der Gestaltung der Front-, Seiten- und Heckpartie. Der Gesamteindruck der früheren Versionen der [X.] der [X.] sei wesentlich kantiger. Deutliche Unterschiede bestünden auch zu den Modellen der [X.] der [X.] und [X.].

Das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001, das die Standardversion der [X.] der [X.] wiedergebe, sei wegen seiner späteren Bekanntmachung nicht dem vorbekannten Formenschatz zuzurechnen. Es rufe zudem einen anderen Gesamteindruck hervor. Die wesentlichen Unterschiede zwischen diesem Muster und den [X.]n liege in der markanten Verlängerung der Standardversion, die die Proportionen auffallend verändere und einen anderen Gesamteindruck hervorrufe.

(3) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Gegen die Beurteilung der Unterschiedlichkeit der Limousinen des Modells [X.] und der [X.], [X.] und [X.] der Klägerin zu den [X.]n wendet sich die Revision auch nicht.

Ohne Erfolg bleiben aber auch die Angriffe der Revision, soweit das Berufungsgericht eine Eigenart der [X.] nicht im Hinblick auf das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 verneint hat, das die Standardversion der aktuellen Baureihe der [X.] ([X.]) zeigt.

Das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 ist schon nicht vor dem [X.] der [X.] (4. Dezember 2003) der Öffentlichkeit [X.]. 6 [X.] zugänglich gemacht worden. Nach [X.]. 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Eintragung oder auf andere Weise bekannt gemacht oder wenn es ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, es sei denn, dass dies den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverkehr nicht bekannt sein konnte.

Das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 ist am 20. September 2005 nach dem [X.] der [X.] (4. Dezember 2003) bekannt gemacht worden. Nur das [X.]sgeschmacksmuster der Standardversion ist vor dem [X.] der [X.] angemeldet worden. Dass diese Anmeldung den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich, weil an[X.] als die Veröffentlichung eines eingetragenen Geschmacksmusters in der [X.] dessen Anmeldung noch nicht dazu führt, dass das Muster im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte (vgl. [X.] aaO [X.]. 7 Rdn. 22). Die Möglichkeit einer allgemeinen Recherche angemeldeter oder eingetragener [X.]sgeschmacksmuster, die noch nicht bekannt gemacht worden sind, ist nach der [X.]sgeschmacksmusterverordnung ausgeschlossen. Nach [X.]. 74 Abs. 1 [X.] wird Dritten Einsicht in die Akten von Anmeldungen für eingetragene [X.]sgeschmacksmuster vor ihrer Bekanntmachung grundsätzlich nur mit Zustimmung des Anmel[X.] oder des [X.] gewährt. Ohne Zustimmung des Anmel[X.] oder [X.] kann gemäß [X.]. 74 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.] Akteneinsicht nur verlangt werden, wenn ein legitimes Interesse glaubhaft gemacht wird. Dazu reicht, wie ein Vergleich mit [X.]. 74 Abs. 1 und 2 Unterabs. 2 [X.] zeigt, nicht das allgemeine Interesse aus, Kenntnis vom Inhalt der Anmeldung eines [X.] zu erhalten.

Aber selbst bei einer anderen Beurteilung der Frage, ob das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 vor dem Prioritätszeitpunkt der [X.] der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, halten die Ausführungen des Berufungsgerichts den Revisionsrügen stand. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ungeachtet der Übernahme der Erscheinungsmerkmale der Front- und Heckpartie des die Standardversion abbildenden [X.] in den [X.]n diese einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck aufweisen.

Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, dass sich die [X.] in die Gestaltung der Standardversion einfügen. Darauf kommt es indes nicht an, weil sich die [X.] nicht von der Standardversion durch schöpferische Eigentümlichkeit abheben müssen.

cc) Das Berufungsgericht hat den [X.] des [X.]. 8 [X.] zutreffend verneint. Es hat angenommen, dass die Merkmale der [X.] nicht ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingt sind.

Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, die [X.] fügten sich jeweils in die Kontur der übrigen [X.]e ein; dies sei technisch bedingt, um die einwandfreie Funktion der angrenzenden Türelemente und einen ungestörten Fahrbetrieb zu ermöglichen.

Durch [X.]. 8 [X.] soll eine Monopolisierung von Merkmalen durch die Gewährung von [X.] ausgeschlossen werden, die technisch bedingt sind, weil dadurch die technische Innovation behindert wird (Erwägungsgrund 10 [X.]). Die Erscheinungsmerkmale, aus denen das Berufungsgericht die Eigenart der [X.] gefolgert hat, sind jedoch nicht ausschließlich technisch bedingt. Dies gilt auch für die Konturen der [X.]. Dass die vorliegenden Konturen in den sogenannten [X.]n der [X.] aufgegriffen werden, führt zu keiner Änderung ihres Charakters als nicht ausschließlich technisch bedingtes Erscheinungsmerkmal.

b) Die mit den [X.] und [X.] angegriffenen Muster verletzen das [X.] Nr. 000173166-0007. Das im Klageantrag I[X.] angeführte Muster verletzt das [X.] Nr. 000173166-0003.

Der Schutzumfang eines [X.] erstreckt sich nach [X.]. 10 [X.] auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das von der Beklagten mit der Bezeichnung "C. armored limousine 53

Entgegen der Ansicht der Revision kommt es für die Beurteilung des Gesamteindrucks des [X.]s nicht nur auf diejenigen Merkmale an, durch die sich dieses Muster von dem [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 (Standardversion der [X.]) unterscheidet. Eine solche Begrenzung des Schutzumfangs wird zwar im Schrifttum teilweise erwogen (vgl. [X.] aaO [X.]. 10 Rdn. 29 f.). Sie käme aber allenfalls in Betracht, wenn das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 vor dem [X.] der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden wäre, und dessen Merkmale daher zum vorbekannten Formenschatz gehörten. Das ist jedoch nicht der Fall (Abschn. [X.] a bb (3)). Dementsprechend kommt es auf die von der Revision vorgenommene isolierte Beurteilung des Mittelteils für den Gesamteindruck des in Frage stehenden [X.]s und der angegriffenen Muster (Klageanträge [X.] und [X.]) nicht an.

bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das [X.] Nr. 000173166-0003 keinen anderen Gesamteindruck vermittelt als das Muster des kürzeren Kraftfahrzeugs "C. armored limousine 20

Die gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch, weil es nicht nur auf eine isolierte Betrachtung derjenigen Merkmale ankommt, durch die sich das [X.] von dem [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 unterscheidet (hierzu Abschn. [X.] b aa).

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Rechte aus den [X.]n nicht nach [X.]. 21 [X.] erschöpft sind.

Nach dieser Bestimmung erstrecken sich die Rechte aus dem [X.]sgeschmacksmuster nicht auf Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in welches ein unter den Schutzumfang des [X.] fallendes Geschmacksmuster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, wenn das Erzeugnis vom Inhaber des [X.] oder mit dessen Zustimmung in der [X.] in den Verkehr gebracht worden ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.

aa) Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, die Übereinstimmung im Gesamteindruck zwischen den [X.]n und den angegriffenen Mustern beruhe auf den Gemeinsamkeiten mit der Standardversion, die die Klägerin in der [X.] in den Verkehr gebracht habe. Der Erschöpfungsgrundsatz stehe deshalb einer Berücksichtigung dieser Gemeinsamkeiten entgegen.

bb) In den Verkehr gebracht hat die Klägerin keine den [X.]n entsprechenden Erzeugnisse, sondern Kraftfahrzeuge der Standardversion der [X.], wie sie durch das [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 wiedergegeben sind. Diese unterscheiden sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Gesamteindruck deutlich von den [X.]n (vgl. Abschn. [X.] a bb (3)). Im Hinblick auf diese Unterschiede kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses der Standardversion Erschöpfung auch der Rechte aus den [X.]n eingetreten ist (vgl. [X.] aaO [X.]. 21 Rdn. 22). Die mit der Standardversion der [X.] übereinstimmenden Merkmale der [X.] sind auch nicht vom Vergleich mit den angegriffenen Mustern auszuklammern. Die Wirkungen der Erschöpfung der Rechte nach [X.]. 21 [X.] treten an den konkret in Verkehr gebrachten Erzeugnissen und nicht an einzelnen ihrer Merkmale ein. Unterscheiden sich - wie vorliegend - die [X.] deutlich von den in Verkehr gebrachten Kraftfahrzeugen der Standardversion, lässt die Erschöpfung der Rechte aus dem [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000012869-0001 die Verbietungsrechte aus den [X.]n unberührt.

d) Der Klägerin steht auch ein gemeinschaftsweiter Unterlassungsanspruch zu. Dies folgt aus [X.]. 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.], nach denen das [X.]sgeschmacksmuster einheitlich ist und sich in den Wirkungen auf die gesamte [X.] erstreckt. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begründet in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gebiet der [X.] (vgl. zur [X.]smarkenverordnung [X.], [X.]. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, [X.], 254 [X.]. 39 = [X.], 236 - [X.] STORE; öOGH [X.]. 2007, 256, 258; [X.]. 2007, 433, 434; zur [X.]sgeschmacksmusterverordnung [X.] aaO [X.]. 89 Rdn. 43; Auler in Büscher/[X.]/[X.] aaO [X.]. 19 [X.] Rdn. 2).

2. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] i.V. mit § 42 Abs. 2 [X.] analog zu, soweit er auf den in den [X.], [X.] und I[X.] bezeichneten Verletzungshandlungen beruht, die im Inland begangen sind. Der weitergehende Schadensersatzanspruch ist nicht begründet.

a) Die Beurteilung der Schadensersatzansprüche der im Inland begangenen Verletzungen der [X.] richtet sich nach [X.] Recht.

Gemäß [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] bestimmen sich andere als die in [X.]. 89 Abs. 1 lit. a bis c [X.] angeführten Anordnungen im Falle einer bereits erfolgten oder drohenden Verletzung eines [X.] nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats einschließlich seines internationalen Privatrechts, in dem die Verletzungshandlungen begangen sind oder drohen. Zu der Anordnung von Sanktionen nach [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] zählen Schadensersatzansprüche. Aufgrund der Verweisung in [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] ist danach [X.] internationales Privatrecht für die Frage maßgeblich, welches Recht auf Schadensersatzansprüche anzuwenden ist, die auf Verletzungshandlungen beruhen, die in [X.] begangen sind.

Nach dem Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.]) am 11. Januar 2009 ist gemäß ihrem [X.]. 8 Abs. 2 bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der [X.] - hier die [X.]sgeschmacksmusterverordnung - fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Maßgeblich für in [X.] begangene Rechtsverletzungen ist danach [X.] Recht.

Für den Zeitraum vor Inkrafttreten der [X.] gilt nichts anderes, weil sich die Ansprüche im Fall der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auch zuvor nach dem Recht des [X.] richteten, das heißt nach dem Recht desjenigen Staates, für dessen Gebiet der Immaterialgüterschutz in Anspruch genommen wird (vgl. [X.]Z 152, 317, 321 - Sender [X.]; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 691 [X.]. 22 = [X.], 996 - [X.]; [X.]Z 177, 319 [X.]. 29 - Sammlung Ahlers).

b) Die Klägerin kann dem Grunde nach in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 [X.] Schadensersatz aufgrund von Rechtsverletzungen, die im Inland begangen sind, beanspruchen.

aa) Das [X.] Geschmacksmusterrecht enthält allerdings - an[X.] als das [X.], das in § 125b Nr. 2 [X.] die Vorschrift des § 14 Abs. 6 [X.] auf [X.]smarken für entsprechend anwendbar erklärt - keine Bestimmung, nach der § 42 Abs. 2 [X.] auf [X.]sgeschmacksmuster anwendbar ist. Dies schließt entgegen der Ansicht der Revision aber eine entsprechende Anwendung des § 42 Abs. 2 [X.] nicht aus. Die fehlende Verweisung auf die Bestimmung des § 42 Abs. 2 [X.] für den Schutz von [X.]sgeschmacksmustern ist eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung der Vorschrift zu schließen ist. Aus dem Umstand, dass im [X.] Geschmacksmusterrecht einzelne Regelungen zum [X.]sgeschmacksmuster in den §§ 62 bis 65 [X.] getroffen sind, folgt nicht, dass diese abschließend sind und eine entsprechende Anwendung von Vorschriften des [X.]es auf die Verletzung eines [X.] ausgeschlossen ist, wenn die [X.]sgeschmacksmusterverordnung auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist. Die Anwendung des § 42 Abs. 2 [X.] auf die Verletzung von [X.]sgeschmacksmustern wird daher im Schrifttum auch nicht in Frage gestellt ([X.] aaO [X.]. 89 Rdn. 90; [X.]/[X.]/[X.] aaO [X.]. 89 [X.] Rdn. 9).

bb) Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte die [X.] der Klägerin zumindest fahrlässig dadurch verletzt, dass sie die [X.] nicht überwacht hat. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

c) Nachdem die Klägerin auf Schadensersatzansprüche verzichtet und die Beklagte diesen Verzicht angenommen hat (§ 397 BGB), bedarf das Berufungsurteil insofern der Korrektur, als dort die Schadensersatzpflicht der Beklagten auch für Verletzungen der [X.] im Gebiet der [X.] außerhalb [X.]s festgestellt worden ist.

3. Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch nach [X.]. 89 Abs. 1 lit. [X.] i.V. mit § 46 Abs. 1 und 2 [X.], § 242 BGB ist ebenfalls nur insoweit begründet, als er auf Verletzungshandlungen bezogen ist, die im Inland begangen sind. Insoweit gelten nach dem Verzicht der Klägerin die vorstehenden Erwägungen zum Schadensersatzanspruch entsprechend (Abschnitt II 2).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die unter Nr. 407 00 389.4 eingetragenen [X.] Geschmacksmuster mit den laufenden [X.] bis 3 nach §§ 2, 33 [X.] nichtig sind ([X.]). Die Geschmacksmuster der Beklagten haben keine Eigenart i.S. von § 2 Abs. 1 und 3 [X.], weil sie keinen Gesamteindruck hervorrufen, der sich von dem Gesamteindruck der zuvor bereits offenbarten [X.]sgeschmacksmustern Nr. 000173166-0007 und 000173166-0003 ([X.]) der Klägerin unterscheidet (hierzu Abschnitt [X.] a bb (3)).

5. Die auf Erklärung der Nichtigkeit der [X.]sgeschmacksmuster Nr. 000173166-0003 und Nr. 000173166-0007 und Feststellung der Nichtigkeit des [X.] Geschmacksmusters Nr. 403 07 644 gerichtete Widerklage hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet erachtet. Die angegriffenen Geschmacksmuster der Klägerin sind nicht nichtig (dazu Abschnitt [X.] a).

III. [X.] beruht auf § 92 Abs. 1 und 2 [X.] ZPO.