Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.05.2017, Az. VI ZR 266/16

Der Kläger nimmt die [X.]n wegen Mitwirkung an einem unerlaubten Bankgeschäft auf Schadensersatz in Anspruch.

Die als "Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH" firmierende [X.] zu 2, deren Geschäftsführer der [X.] zu 1 ist, schloss als "Auftragnehmer" mit der E.-Aktiengesellschaft als "Auftraggeber" einen "Geschäftsbesorgungsvertrag". In diesem heißt es unter "I. Präambel":

Die [X.] zu 2 verpflichtete sich, ein Bankkonto bei einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank einzurichten, Zahlungen der [X.] entgegenzunehmen, Zahlungen an mitgeteilte Zahlungsempfänger auszukehren sowie die Genussscheine abzurufen und zu versenden.

In die Prüfung dieses [X.] war ein Rechtsanwalt einbezogen. Dieser übersandte dem [X.]n zu 1 durch E-Mail einen Vertragsentwurf und teilte unter Bezugnahme auf persönliche Unterredungen mit, dass die Zeichner schriftlich auf ihr gesetzliches Widerrufsrecht hingewiesen werden müssten.

Der Kläger zeichnete im März 2007 Genussscheine und entrichtete den [X.]. In den "Genussrechtsbedingungen" heißt es:

Die E.-Aktiengesellschaft verfügte nicht über eine Erlaubnis der [X.] ([X.]). Der Initiator der Kapitalanlage wurde rechtskräftig wegen Betrugs in Tateinheit mit Verstoß gegen das Kreditwesengesetz (KWG) zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Das Amtsgericht hat die auf Schadensersatz (Zug um Zug gegen Übertragung der Genussrechte) gerichtete Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch gegen die [X.] wegen Beihilfe zu einem unerlaubten Bankgeschäft. Allerdings handle es sich bei der Geschäftsbesorgung (Entgegennahme und Weiterleitung von [X.] des [X.]) der [X.] um eine Beihilfehandlung zu einem unerlaubten Bankgeschäft. Die Ausgabe von verzinslichen Genussscheinen durch die E.-Aktiengesellschaft sei als Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder ein Einlagengeschäft, da eine unbedingte Rückzahlbarkeit nur durch einen qualifizierten Rangrücktritt ausgeschlossen werde. Hier sei lediglich ein einfacher Rangrücktritt vereinbart. Der [X.] zu 1 habe als Geschäftsführer der [X.] zu 2 die mangels Erlaubnis unerlaubte Geschäftstätigkeit objektiv gefördert, indem er die Einlage des [X.] entgegengenommen habe. Er habe auch vorsätzlich gehandelt, was sich die [X.] zu 2 zurechnen lassen müsse. Insbesondere habe er den Businessplan und das Genussscheinangebot einschließlich der Formulierung der Nachrangklausel und die Tatsachen, die die Erlaubnispflicht begründeten, gekannt. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass eine Erlaubnis der [X.] tatsächlich nicht erteilt gewesen sei. Bei der Entgegennahme der Gelder handle es sich nicht um ein neutrale, berufstypische Tätigkeit, da das Handeln der [X.] zu 2 integraler Bestandteil des Gesamtkonzepts gewesen sei und jedenfalls der [X.] zu 1 gewusst habe, dass die Begebung der Genussscheine allein auf den unerlaubten Betrieb eines Bankgeschäfts abgezielt habe. Hierzu genüge, dass der [X.] zu 1 die Tatsachen gekannt habe, aus denen sich die Strafbarkeit ergeben habe.

Der [X.] könne sich jedoch auf einen "den Vorsatz ausschließenden Verbotsirrtum" berufen. Die [X.] hätten durch die Beauftragung des Rechtsanwalts ausreichende Erkundigungen eingezogen. Eine Anfrage bei der Erlaubnisbehörde sei nicht zwingend. Die [X.] hätten den Prüfungsauftrag an den Rechtsanwalt nicht näher [X.] müssen. Soweit der Auftraggeber nicht unzweideutig zu erkennen gebe, dass er des Rats nur in einer bestimmten Richtung bedürfe, sei der Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung verpflichtet. Selbst bei einem eingeschränkten Mandat habe der Rechtsanwalt den Mandanten zu warnen, wenn sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung Gefahren aufdrängten und Grund zu der Annahme bestehe, dass sich der Mandant dessen nicht bewusst sei. Hier habe sich aus der Präambel des [X.] ergeben, dass die Tätigkeit im Rahmen eines [X.]s stattfinden sollte, das die Ausgabe von Genussscheinen vorgesehen habe. Bei dieser Sachlage hätten die [X.] davon ausgehen dürfen, dass ein mit der Prüfung beauftragter Rechtsanwalt auch untersuche, ob das [X.] als solches erlaubnispflichtig sei, oder zumindest darauf hinweise, dass er dies mangels ausreichender Spezialisierung nicht beurteilen könne, da anderenfalls die Gefahr der Begehung einer Straftat oder der Teilnahme hieran auf der Hand läge. Bedenken habe der Rechtsanwalt nicht geäußert. Da die umfassende Beauftragung die Regel sei, habe es einer nähren Substantiierung des [X.] nicht bedurft. Vielmehr hätte der Kläger einen abweichenden Ablauf schlüssig vortragen und unter Beweis stellen müssen. Sein Bestreiten - gleich ob einfach oder mit Nichtwissen - genüge insoweit nicht. Eine nur eingeschränkte Beauftragung könne auch nicht im Rückschluss aus dem Prüfergebnis abgeleitet werden. Es sei zwar zutreffend, dass die vorgelegten Unterlagen im Vergleich zu anderen im Geschäftsverkehr gebräuchlichen Emissionsprospekten für eine fachkundige Person einen unprofessionellen und unvollständigen Eindruck erweckten. Auch treffe es zu, dass bei Lektüre eines einschlägigen Kommentars zumindest die Problematik der Erlaubnispflicht schnell aufzufinden sei. Aus dem Umstand, dass der Rechtsanwalt dies nicht zum Anlass für eine Warnung oder mindestens nähere Erläuterung genommen habe, könne aber nicht der Schluss auf einen eingeschränkten Prüfauftrag gezogen werden.

Die Revision ist statthaft. Es ist unerheblich, ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Zulassungsvoraussetzungen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorgelegen haben. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist das Revisionsgericht an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Die Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch gegen den [X.] zu 1 nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 Alt. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG und § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB beziehungsweise § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB sowie gegen die [X.] zu 2 in Verbindung mit § 31 BGB nicht verneint werden. Die getroffenen Feststellungen tragen weder die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] zu 1 sei einem Verbotsirrtum unterlegen, noch dass dieser unvermeidbar gewesen sei.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellt (Senat, Urteile vom 19. März 2013 - [X.], [X.], 1 Rn. 11 [X.]; vom 7. Juli 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 1144 Rn. 25, auch zum Schutzzweck bei Einlagengeschäften).

Weiter tragen die getroffenen Feststellungen die Annahmen des Berufungsgerichts, dass die E.-Aktiengesellschaft ohne Erlaubnis ein Bankgeschäft (Einlagengeschäft) betrieben habe (§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 Alt. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), was gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG strafbar sei, und dass der [X.] zu 1 dazu objektiv Beihilfe geleistet habe (§ 823 Abs. 2 BGB, § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 27 Abs. 1 StGB bzw. § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB; vgl. zur Hilfeleistung iSv § 27 Abs. 1 StGB etwa Senat, Urteil vom 10. Juli 2012 - [X.], [X.], 26 Rn. 15).

Dabei hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass Genussrechte nur dann keine "anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/[X.] und des Rates vom 16. Dezember 2002 ([X.]) vom 21. Dezember 2004 ([X.], 3610) darstellen, wenn ein "qualifizierter" Rangrücktritt mit insolvenzverhindernder Funktion vorliegt (vgl. Schäfer, in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, KWG 5. Aufl., § 1 Rn. 46; Bitter, [X.], 345, 346; siehe weiter Senat, Urteil vom 10. Februar 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 675 Rn. 15).

2. Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] zu 1 könne sich "auf einen den Vorsatz ausschließenden Verbotsirrtum berufen". Ein Verbotsirrtum des [X.] zu 1 würde sich nicht auf dessen Vorsatz auswirken, sondern im Fall der Unvermeidbarkeit lediglich die Haftung ausschließen.

a) Im Zivilrecht setzt das Verschulden durch vorsätzliches Verhalten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, welches bei einem Verbotsirrtum fehlt (Senat, Urteil vom 12. Mai 1992 - [X.], [X.], 201, 208). Ist allerdings das Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 StGB eine Strafnorm, so muss der Vorsatz nach strafrechtlichen Maßstäben beurteilt werden. Dies gilt auch, falls das verletzte Schutzgesetz selbst keine Strafnorm ist, seine Missachtung aber unter Strafe gestellt wird (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 22; vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134 f.). Gemäß § 17 Satz 1 StGB führt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zur Schuldlosigkeit, lässt den Vorsatz jedoch unberührt.

b) Führt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum gemäß § 17 Satz 1 StGB zur Schuldlosigkeit, so schließt dies auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 22; vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134 f.; [X.], Urteil vom 26. Februar 1962 - [X.], NJW 1962, 910, 911; Beschluss vom 24. November 2010 - [X.]/09, juris Rn. 9).

Für das Vorliegen eines haftungsausschließenden Rechtsirrtums ist der Anspruchsgegner darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Senat, Urteil vom 21. April 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 1207 Rn. 23; [X.], Urteil vom 16. Juni 1977 - [X.], [X.]Z 69, 128, 143 f.).

3. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahmen des Berufungsgerichts, dass der [X.] zu 1 einem Verbotsirrtum unterlegen und dass dieser unvermeidbar gewesen sei.

a) Allerdings stellt es aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum dar, wenn der Täter oder Teilnehmer eines Verstoßes gegen § 54 KWG die davon erfassten Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält.

aa) Die zutreffende rechtliche Beurteilung normativer Tatbestandsmerkmale gehört nicht zum Vorsatz. Insoweit genügt eine "Parallelwertung in der [X.]", die eine ausreichende Bedeutungskenntnis beinhaltet (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 21; vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134, 135; [X.], Urteile vom 3. April 2008 - 3 [X.], [X.]R StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 Rn. 30; vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, [X.]St 4, 347, 352).

Fehlvorstellungen oder -bewertungen über normative Tatbestandsmerkmale können je nach dem Stand der (Un-)Kenntnis des [X.] zu einem den Vorsatz und damit die Strafbarkeit ausschließenden Tatbestandsirrtum (§§ 15, 16 StGB) oder zu einem vermeidbaren oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 StGB) führen, wobei die sachgerechte Einordnung derartiger Irrtümer unter Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierte Betrachtungen vorzunehmen ist. Insoweit kann das Vertrauen des [X.] in juristische Auskünfte sowohl im Rahmen des [X.] Bedeutung erlangen als auch sich im Bereich der Schuld auf die Strafbarkeit auswirken ([X.], Urteil vom 3. April 2008 - 3 [X.], [X.]R StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 Rn. 36).

bb) Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) dar (Senat, Urteil vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 23 [X.]; [X.], Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, [X.]St 4, 347, 352 f.; [X.], Handbuch [X.]italmarktstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 966 f.; Knierim, in: [X.]/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 4. Aufl., [X.]. 10 Rn. 278; [X.], Urteil vom 26. März 2012 - 1 Ss 205/11, juris Rn. [X.], in: [X.]/[X.]/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 82; [X.], [X.], 7; siehe weiter Sternberg-Lieben/[X.], in: [X.]/[X.], StGB 29. Aufl., § 17 Rn. 12a).

b) Die Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht die Beurteilung, dass der [X.] zu 1 einem Verbotsirrtum unterlegen sei.

aa) Ein Täter hat bereits dann eine den Verbotsirrtum ausschließende, ausreichende Unrechtseinsicht, wenn er bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt. Es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen ([X.], Urteile vom 23. Dezember 2015 - 2 StR 525/13, [X.]St 61, 110 Rn. 53 f.; vom 11. Oktober 2012 - 1 [X.], [X.]St 58, 15 Rn. 65 jeweils mwN; verfassungsrechtlich unbedenklich: [X.] [K], Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, [X.], 2684, 2686).

bb) Im Zusammenhang mit der Erörterung einer neutralen, berufstypischen Tätigkeit stellt das Berufungsgericht fest, der [X.] zu 1 habe gewusst, "dass die Haupttat, die Begebung von Genussscheinen, allein auf die Begehung einer strafbaren Handlung - des unerlaubten Betriebs eines Bankgeschäfts - abzielte". Zwar führt das Berufungsgericht unmittelbar anschließend aus, hierzu genüge die Kenntnis der Tatsachen, aus den sich Strafbarkeit ergeben habe. Unter Berücksichtigung der zuvor wiedergegebenen rechtlichen Maßstäbe ("von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten [X.] in seinen Vorsatz aufgenommen hat") sowie der weiteren Feststellung, dass "das Handeln der [X.] zu 2. integraler Bestandteil des Gesamtkonzepts" gewesen sei, bleibt jedoch unklar, welche Kenntnis oder zumindest Zweifel beim [X.] zu 2 vorlagen.

c) Die Feststellungen tragen auch nicht die Annahme, dass ein - hier unterstellter - Verbotsirrtum unvermeidbar gewesen wäre.

aa) Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 Satz 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundigungspflicht (Senat, Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134 135; [X.], Urteil vom 7. März 1996 - 4 StR 742/95, NJW 1996, 1604, 1606; Beschluss vom 27. Januar 1966 - [X.], [X.]St 21, 18, 20 f.). Für jemanden, der im Geschäftsleben steht, ist kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 23; vom 21. Dezember 1955 - [X.], [X.] § 823 (Bc) BGB Nr. 1; vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134, 135; [X.], Beschluss vom 2. April 2008 - 5 [X.], [X.]St 52, 182, 190).

Etwa aufkommende Zweifel sind erforderlichenfalls durch Einholung einer verlässlichen und sachkundigen Auskunft zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 23; vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134 135). Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des [X.] verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher ist zum Beispiel seine berufliche Stellung zu berücksichtigen (Senat, Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134, 135; [X.], Urteile vom 21. Dezember 2016 - 1 [X.], [X.], 1487 Rn. 58; vom 4. April 2013 - 3 StR 521/12, [X.], 461).

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des [X.] zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte "Gefälligkeitsgutachten" scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion" erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen ([X.], Urteile vom 21. Dezember 2016 - 1 [X.], [X.], 1487 Rn. 59; vom 4. April 2013 - 3 StR 521/12, [X.], 461; vgl. auch [X.], Beschluss vom 24. November 2010 - [X.]/09, juris Rn. 11; Urteile vom 20. September 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1670 Rn. 16 ff.; vom 28. Mai 2013 - [X.], [X.] 2013, 1028 Rn. 21 ff.). Dagegen ist die Aussagekraft einer Auskunft beschränkt, wenn sie nur einzelne rechtliche Aspekte umfasst ([X.], Urteile vom 3. April 2008 - 3 [X.], [X.]R StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 Rn. 40; vom 19. Mai 1999 - 2 StR 86/99, [X.]St 45, 97, 102 f.).

bb) Danach hat das Berufungsgericht bereits keine ausreichenden Feststellungen zu Anlass, Zweck und Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags sowie zu dem ersichtlichen Gehalt und den Begleitumständen der anwaltlichen Überprüfung getroffen. Weiter lässt sich auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob für den [X.] zu 1 Anlass bestand, die Auskunft des Rechtsanwalts zu hinterfragen und nachzufragen.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit dem Vorbringen der Parteien in den Rechtsmittelschriften zu befassen.