Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.11.2015, Az. 2 StR 369/15

Das [X.] hat den Angeklagten B.     wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen und Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Den Angeklagten A.     hat es wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen und Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten jeweils mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel des Angeklagten A.     hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die Revision des Angeklagten B.     bleibt ohne Erfolg.

Das [X.] hat dem Angeklagten A.     zugute gehalten, dass er im Sinne von § 46b StGB [X.] geleistet hat. Diesen vertypten [X.] hat es bei der [X.] in den Fällen des schweren Bandendiebstahls berücksichtigt. Es hat aber bei der Prüfung des Strafrahmens in den [X.] nicht in Betracht gezogen, dass in den Fällen [X.] bis II.3. die Indizwirkung des Regelbeispiels des gewerbsmäßigen Handelns für einen besonders schweren Fall des Diebstahls wegen der geleisteten [X.] entfallen kann. Vielmehr hat es angemerkt, es sei "kein Umstand ersichtlich, der gegen die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 3 sprach", und hat den Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB gemäß § 49 StGB gemildert. Jedoch hätte der vertypte [X.] auch dazu führen können, dass von der Anwendung des Strafrahmens gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen ist. In diesem Fall wäre der Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anzuwenden gewesen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Der vom [X.] zu Grunde gelegte Strafrahmen umfasst demgegenüber Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten.

Der [X.] kann daher nicht ausschließen, dass das [X.] bei Berücksichtigung des vertypten [X.]s im Rahmen der Prüfung einer Ausnahme von der Regelwirkung des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB von einem für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen ausgegangen wäre und deshalb in den Fällen [X.] bis II.3. mildere Einzelstrafen verhängt hätte. Auch kann der [X.] nicht ausschließen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe auf dem Rechtsfehler beruht.

Der Wertungsfehler lässt die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Frage der Strafzumessung unberührt; sie können aufrecht erhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind stets möglich, soweit sie den getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.

Da sich das Verfahren nur noch gegen Erwachsene richtet, war die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen.