Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2016, Az. 1 StR 202/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:070916B1STR202.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 202/16

vom
7. [X.]ptember
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.
4.
5.

wegen
schweren [X.]s u.a.

hier:
Revisionen der Angeklagten S.

, [X.]

, [X.].

und F.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 7. [X.]ptember
2016
gemäß §
349 Abs.

2 und 4, § 357
StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten S.

und [X.]

wird das Urteil des [X.] vom 13. Novem-ber 2015 aufgehoben,
a) mit den Feststellungen, soweit die Angeklagten und der Mitangeklagte K.

wegen Verabredung zu einem Ver-brechen des schweren [X.]s in zwei Fällen verurteilt worden sind;
b) in dem den Angeklagten S.

betreffenden Einzelstraf-ausspruch im Fall [X.].
der Urteilsgründe und im Gesamt-strafausspruch;
c)
im gesamten den Angeklagten [X.]

betreffenden Strafausspruch.
2. Auf die Revision des Angeklagten [X.].

wird das oben genannte Urteil in dem diesen betreffenden Einzelstraf-ausspruch im Fall [X.]. der Urteilsgründe und im Gesamt-strafausspruch aufgehoben.
3. Auf die Revision der Angeklagten F.

wird das oben genannte Urteil aufgehoben,
a) soweit die Angeklagte im ersten Fall zu 4. der Urteilsgründe (Aufbewahrung der Uhren) verurteilt worden ist
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b)
und in dem diese Angeklagte betreffenden Gesamtstraf-ausspruch.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
5. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

n-dendiebstahls in fünf Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem schweren Banden-diebstahl in Tatmehrheit mit Diebstahl in Mittäterschaft, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, in Tatmehrheit mit Verabredung zu einem Verbrechen des [X.] von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 4 Mon

fünf Fällen in Tatmehrheit mit Diebstahl in Mittäterschaft, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, in Tatmehrheit mit Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von 5

e-sprochen. Den Angeklagten [X.].

hat es wegen schweren Bandendieb-stahls in zwei Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem schweren [X.] jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte F.

wegen Hehlerei in 1
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zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Von einer Anordnung des Verfalls hat es im Hinblick auf Ansprüche von Verletzten gemäß § 73 Abs. 1 Satz
2 StGB abgesehen. Den nicht [X.] Mitangeklagten K.

hat es wegen Verabredung zu einem [X.] des schweren [X.]s in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
Gegen dieses Urteil wenden sich die mit der Beanstandung sachlichen Rechts und teilweise auch mit Verfahrensrügen geführten Revisionen der [X.]

, [X.]

, [X.].

und F.

, die in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg haben und im Übrigen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet sind. Die Aufhebung war auf die allein wegen Verabredung zu einem Verbrechen in zwei Fällen erfolgte Verurteilung des Mitangeklagten K.

zu erstrecken.

[X.] Die Revisionen der Angeklagten S.

und [X.]

1. Der Schuldspruch wegen der Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s in zwei Fällen hält revisionsrechtlicher [X.] nicht stand. Hierzu hat der [X.] ausgeführt:

A.I[X.]3. der Urteilsgründe genannten Fällen ([X.] f.) jeweils die tatsächli-chen Voraussetzungen des Tatbestandes der Verabredung zu einem [X.] des schweren Bandene-richt nicht zu den Gründen, aus welchen es nicht zur weiteren Umsetzung der 2
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. Die Voraussetzungen für den Rücktritt von der [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entsprechen denjenigen des § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB; in beiden Fällen wird der Täter straflos, wenn er die Tat verhindert. Die Verhinderung setzt zwar in der Regel ein aktives, auf Verhinderung der Tatvollendung abzielendes Verhalten des [X.] voraus; bloßes [X.] reicht aber aus, wenn sämtliche Tatbeteiligte dahin übereinkommen, von der Tat (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB) oder von ihrer Vollendung (§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB) abzusehen ([X.], Urteil vom 14. Mai 1996

1 StR 51/96, [X.]St 42, 158, 162). Es kann nicht ausgeschlos-sen werden, dass ein neuer Tatrichter zu diesem Komplex noch Feststellungen
treffen könnte, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen könnt

Dem schließt sich der [X.] an. Daher war der Schuldspruch wegen Verabredung zu einem Verbrechen aufzuheben. Der [X.] hat auch die zuge-hörigen Feststellungen mitaufgehoben, um dem neuen Tatgericht wider-spruchsfreie Feststellungen zu diesen Taten zu ermöglichen. Da die [X.] in gleicher Weise den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten K.

betreffen, war die Aufhebung gemäß § 357 StPO auf dessen Verurteilung, die allein die Verabredung zu einem Verbrechen in zwei Fällen betraf, zu erstrecken.
2. Auch der gesamte, den Angeklagten [X.]

betreffende Straf-ausspruch im Übrigen kann keinen Bestand haben, da das [X.] eine mögliche Strafrahmenmilderung nach § 46b StGB nicht ersichtlich erwogen
hat.
Es hat die [X.]n für die fünf Fälle des schweren Bandendieb-stahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung dem Strafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB entnommen und die Annahme minder schwerer Fälle

trotz im Fall I[X.]2.c. angenommener Anhaltspunkte hierfür

verneint. Die Strafe für den Diebstahl 5
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in Tateinheit mit Sachbeschädigung hat es dem Strafrahmen aus § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen; Anhaltspunkte für eine Ausnahme von der [X.] hat es nicht für gegeben erachtet. Bei der konkreten Strafzumessung hat es dem Angeklagten [X.]

seine geleistete Aufklärungshilfe zu [X.]. In den Urteilsgründen ist hierzu ausgeführt, der Angeklagte habe bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Ermittlungsverfahrens umfassende Angaben gemacht. Auf diesen, später wiederholten und glaubhaften Angaben beruhten rschaft des Angeklagten S.

in etlichen Fällen, darunter auch solche des schwe-ren [X.]s.
Vor diesem Hintergrund erscheinen die Voraussetzungen des § 46b Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 StGB i.V.m.
§ 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. [X.] nicht fernliegend, insbesondere kann auch die Wesentlichkeit der Aufklärungshilfe nicht ausge-schlossen werden (vgl. hierzu [X.], Beschluss
vom 15. März 2016

5 StR 26/16, [X.]R StGB § 46b Voraussetzungen 5 Rn. 10). Das hätte die Prüfung dieses vertypten Milderungsgrundes erforderlich gemacht, das [X.] hat aber eine mögliche Strafrahmenverschiebung nach § 46b StGB

wobei dieser im Rahmen der Gesamtabwägung, ob ein minder schwerer Fall nach § 244a Abs. 2 StGB (vgl. hierzu nur [X.], Beschluss vom 18. August 2015

3 StR 280/15, [X.], 283) oder eine Ausnahme von der Regelwirkung des §
243 Abs.
1 Satz 2 StGB (vgl. hierzu nur [X.], Beschluss vom 12. November 2015

2 StR 369/15, [X.], 565) angenommen werden kann, nicht nur als all-gemeiner strafmildernder Gesichtspunkt, sondern als vertypter Milderungsgrund
einzustellen ist

an keiner Stelle ersichtlich in den Blick genommen. Die [X.] sämtlicher [X.]n zieht die Aufhebung des [X.] nach sich.
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3. [X.] im Fall [X.]. der Urteilsgründe (versuchter schwerer [X.]) gegen den Angeklagten S.

und der diesen Angeklagten betreffende Gesamtstrafausspruch kann ebenfalls keinen Bestand haben.
Das [X.] ist vom Regelstrafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB ausgegangen, die Annahme eines minder schweren Falls nach § 244a Abs. 2 StGB hat es für nicht angemessen erachtet. Sodann hat es diesen Strafrahmen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.
Das [X.] hätte bei der [X.] jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach §
244a Abs. 2 StGB auch unter Heranziehung des für den Angeklagten angenommenen vertypten Milderungs-grundes des §
23 Abs. 2
StGB hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser Abwägung keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen [X.] legen dürfen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. August 2016

1 [X.]; vom 2. März 2016

5 [X.]/16
und
vom 11. Februar 2015

1 StR 629/14, [X.], 696 mwN).

Angesichts der Höhe der verhängten [X.] vermag der [X.] ein Beruhen auf dieser rechtsfehlerhaften [X.] nicht auszuschlie-ßen. Die Aufhebung einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe im Zusammenhang mit der Aufhebung des Schuldspruchs in den zwei Verabredungsfällen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.

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4. Das neu zuständige Tatgericht wird in den Blick zu nehmen haben, dass
sich nicht nur aus den Gründen, sondern schon aus dem Tenor des Ur-teils ergeben muss, für welche Taten der Angeklagte S.

zu welcher Ge-samtfreiheitsstrafe verurteilt worden ist. Desweiteren
gilt es zu beachten, dass im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung keine Verurteilungen, sondern

gegebenenfalls nach Auflösung einer Gesamtstrafe

Strafen aus dieser Verurteilung einbezogen werden.

I[X.] Revision des Angeklagten [X.].

Aus den oben unter [X.]3. für den Angeklagten S.

dargestellten Gründen kann der mit demselben Fehler behaftete Strafausspruch betreffend den Angeklagten [X.].

im Fall [X.].
der Urteilsgründe ebenfalls keinen [X.] haben. Dies führt zur Aufhebung auch des diesen Angeklagten betref-fenden Gesamtstrafausspruchs.

II[X.] Revision der Angeklagten F.

Der Schuldspruch wegen Hehlerei im Fall der Aufbewahrung der Uhren (erster Fall unter 4. der Urteilsgründe) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt:

n-
.

und [X.]

-Verschaffen im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB nicht dargetan ist. Ein solches erfordert nämlich die Herstellung eigener Herrschaftsgewalt über die Sache im Einverständnis mit dem Vortäter. 14
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Der Hehler muss die Sache zur eigenen Verfügungsgewalt erlangen, so dass er
über die Sache als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 13. November 2012

3 StR 364/12 mwN). Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, wonach die Ange-e-

Dem schließt sich der [X.] an. Er hebt den Schuldspruch insoweit auf; der Aufhebung von Feststellungen
bedarf es indes nicht. Das neu zuständige Tatgericht kann aber neue, den bisherigen nicht widersprechende Feststellun-gen treffen. Der Wegfall des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des [X.] betreffend die Angeklagte F.

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Raum Graf Jäger

Rin[X.] Dr. Fischer befindet

sich im Urlaub und ist deshalb

an der Unterschrift gehindert.

[X.]Raum
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