Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.05.2015, Az. 2 StR 23/15

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen und unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

1. [X.] ist nicht ausgeführt und daher unzulässig.

2. Der Schuldspruch enthält keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

3. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die [X.] in den Fällen 1-10 begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG verwirklicht hat, und hat unter Verbrauch sämtlicher Strafmilderungsgründe, auch des zuvor zutreffend bejahten vertypten [X.] aus § 31 BtMG, die Anwendung des Strafrahmens für den besonders schweren Fall als verfehlt angesehen. Dabei hat es zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit erfüllt hat. Dies ist nicht frei von [X.]. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob bei Vorliegen eines Regelbeispiels die Indizwirkung für die Annahme eines besonders schweren Falles entfallen kann, hat der Tatrichter zwar grundsätzlich alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berücksichtigen, doch kann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB die Gewerbsmäßigkeit des Handelns, die als Regelbeispiel zur Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG führt, nicht als Umstand in die anzustellende Gesamtwürdigung einbezogen werden. Ein solches Vorgehen lässt besorgen, die [X.] könnte das gewerbsmäßige Handeln zu Lasten des Angeklagten doppelt verwertet haben (vgl. Senat, NStZ-RR 2015, 77). Auf diesem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch auch. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die [X.] angesichts zahlreicher weiterer Milderungsgründe ohne diese Erwägung zu einer Ablehnung besonders schwerer Fälle auch ohne Berücksichtigung der geleisteten Aufklärungshilfe gekommen wäre und den Strafrahmen womöglich über § 31 BtMG [X.] gemildert hätte.

Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall 11 auf, um dem neuen Tatrichter, der zudem im Fall 10 zu berücksichtigen haben wird, dass die gesamte letzte Lieferung sichergestellt wurde, eine in sich abgestimmte neue Strafzumessung zu ermöglichen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich um einen bloßen Wertungsfehler des [X.]s handelt.