Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.09.2016, Az. 1 StR 202/16

Das [X.] hat den Angeklagten S. wegen „schweren [X.]s in fünf Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem schweren [X.] in Tatmehrheit mit Diebstahl in Mittäterschaft, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, in Tatmehrheit mit Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s in zwei Fällen … unter Einbeziehung der Verurteilung durch das [X.] … zur Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 4 Monaten“, den Angeklagten [X.] wegen „schweren [X.]s in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Diebstahl in Mittäterschaft, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, in Tatmehrheit mit Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten“ verurteilt und beide Angeklagte im Übrigen freigesprochen. Den Angeklagten [X.]. hat es wegen schweren [X.]s in zwei Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem schweren [X.] jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte [X.] wegen Hehlerei in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Von einer Anordnung des Verfalls hat es im Hinblick auf Ansprüche von Verletzten gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen. Den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] hat es wegen Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Gegen dieses Urteil wenden sich die mit der Beanstandung sachlichen Rechts und teilweise auch mit Verfahrensrügen geführten Revisionen der Angeklagten S. , [X.] , [X.]. und [X.] , die in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg haben und im Übrigen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet sind. Die Aufhebung war auf die allein wegen Verabredung zu einem Verbrechen in zwei Fällen erfolgte Verurteilung des Mitangeklagten [X.] zu erstrecken.

1. Der Schuldspruch wegen der Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s in zwei Fällen hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Hierzu hat der [X.] ausgeführt:

„Zwar belegen die Feststellungen der Kammer zu den beiden unter A.I[X.]3. der Urteilsgründe genannten Fällen ([X.] f.) jeweils die tatsächlichen Voraussetzungen des Tatbestandes der Verabredung zu einem Verbrechen des schweren [X.]s. … Allerdings verhält sich das [X.] nicht zu den Gründen, aus welchen es nicht zur weiteren Umsetzung der Tatpläne gekommen ist. Es wird nur mitgeteilt, dass es ‚zu einem unmittelbaren Ansetzen zu einem Einbruch [nicht] kam‘ ([X.] f.). Die Voraussetzungen für den Rücktritt von der [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entsprechen denjenigen des § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB; in beiden Fällen wird der Täter straflos, wenn er die Tat verhindert. Die Verhinderung setzt zwar in der Regel ein aktives, auf Verhinderung der Tatvollendung abzielendes Verhalten des [X.] voraus; bloßes [X.] reicht aber aus, wenn sämtliche Tatbeteiligte dahin übereinkommen, von der Tat (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB) oder von ihrer Vollendung (§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB) abzusehen ([X.], Urteil vom 14. Mai 1996 – 1 StR 51/96, [X.]St 42, 158, 162). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein neuer Tatrichter zu diesem Komplex noch Feststellungen treffen könnte, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen könnten … .“

Dem schließt sich der [X.]nat an. Daher war der Schuldspruch wegen Verabredung zu einem Verbrechen aufzuheben. Der [X.]nat hat auch die zugehörigen Feststellungen mitaufgehoben, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu diesen Taten zu ermöglichen. Da die aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mängel in gleicher Weise den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten [X.] betreffen, war die Aufhebung gemäß § 357 StPO auf dessen Verurteilung, die allein die Verabredung zu einem Verbrechen in zwei Fällen betraf, zu erstrecken.

2. Auch der gesamte, den Angeklagten [X.] betreffende Strafausspruch im Übrigen kann keinen Bestand haben, da das [X.] eine mögliche Strafrahmenmilderung nach § 46b StGB nicht ersichtlich erwogen hat.

Es hat die [X.]n für die fünf Fälle des schweren [X.]s in Tateinheit mit Sachbeschädigung dem Strafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB entnommen und die Annahme minder schwerer Fälle – trotz im Fall I[X.]2.c. angenommener Anhaltspunkte hierfür – verneint. Die Strafe für den Diebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung hat es dem Strafrahmen aus § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen; Anhaltspunkte für eine Ausnahme von der Regelwirkung hat es nicht für gegeben erachtet. Bei der konkreten Strafzumessung hat es dem Angeklagten [X.] seine geleistete Aufklärungshilfe zu [X.] gehalten. In den Urteilsgründen ist hierzu ausgeführt, der Angeklagte habe bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Ermittlungsverfahrens umfassende Angaben gemacht. Auf diesen, später wiederholten und glaubhaften Angaben beruhten in „erster Linie“ der [X.] zur [X.] und auch zur [X.]chaft des Angeklagten S. in etlichen Fällen, darunter auch solche des schweren [X.]s.

Vor diesem Hintergrund erscheinen die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. [X.] nicht fernliegend, insbesondere kann auch die Wesentlichkeit der Aufklärungshilfe nicht ausgeschlossen werden (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 15. März 2016 – 5 StR 26/16, [X.]R StGB § 46b Voraussetzungen 5 Rn. 10). Das hätte die Prüfung dieses vertypten Milderungsgrundes erforderlich gemacht, das [X.] hat aber eine mögliche Strafrahmenverschiebung nach § 46b StGB – wobei dieser im Rahmen der Gesamtabwägung, ob ein minder schwerer Fall nach § 244a Abs. 2 StGB (vgl. hierzu nur [X.], Beschluss vom 18. August 2015 – 3 StR 280/15, [X.], 283) oder eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB (vgl. hierzu nur [X.], Beschluss vom 12. November 2015– 2 [X.], [X.], 565) angenommen werden kann, nicht nur als allgemeiner strafmildernder Gesichtspunkt, sondern als vertypter Milderungsgrund einzustellen ist – an keiner Stelle ersichtlich in den Blick genommen. Die Aufhebung sämtlicher [X.]n zieht die Aufhebung des [X.] nach sich.

3. [X.] im Fall I[X.]2.f. der Urteilsgründe (versuchter schwerer [X.]) gegen den Angeklagten S. und der diesen Angeklagten betreffende Gesamtstrafausspruch kann ebenfalls keinen Bestand haben.

Das [X.] ist vom Regelstrafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB ausgegangen, die Annahme eines minder schweren Falls nach § 244a Abs. 2 StGB hat es für nicht angemessen erachtet. Sodann hat es diesen Strafrahmen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.

Das [X.] hätte bei der [X.] jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 244a Abs. 2 StGB auch unter Heranziehung des für den Angeklagten angenommenen vertypten Milderungsgrundes des § 23 Abs. 2 StGB hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser Abwägung keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen dürfen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. August 2016 – 1 [X.]; vom 2. März 2016 – 5 [X.] und vom 11. Februar 2015 – 1 [X.], [X.], 696 mwN).

Angesichts der Höhe der verhängten [X.] vermag der [X.]nat ein Beruhen auf dieser rechtsfehlerhaften [X.] nicht auszuschließen. Die Aufhebung einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe im Zusammenhang mit der Aufhebung des Schuldspruchs in den zwei Verabredungsfällen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.

4. Das neu zuständige Tatgericht wird in den Blick zu nehmen haben, dass sich nicht nur aus den Gründen, sondern schon aus dem Tenor des Urteils ergeben muss, für welche Taten der Angeklagte S. zu welcher Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden ist. Desweiteren gilt es zu beachten, dass im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung keine Verurteilungen, sondern – gegebenenfalls nach Auflösung einer Gesamtstrafe – Strafen aus dieser Verurteilung einbezogen werden.

Aus den oben unter [X.]3. für den Angeklagten S. dargestellten Gründen kann der mit demselben Fehler behaftete Strafausspruch betreffend den Angeklagten [X.]. im Fall I[X.]2.f. der Urteilsgründe ebenfalls keinen Bestand haben. Dies führt zur Aufhebung auch des diesen Angeklagten betreffenden [X.].

Der Schuldspruch wegen Hehlerei im Fall der Aufbewahrung der Uhren (erster Fall unter 4. der Urteilsgründe) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt:

„Nach den Feststellungen hat die Angeklagte die vorgenannten Gegenstände, übernommen (…), um diese für die Angeklagten S. und [X.] aufzubewahren‘ ([X.]), womit ein Sich-Verschaffen im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB nicht dargetan ist. Ein solches erfordert nämlich die Herstellung eigener Herrschaftsgewalt über die Sache im Einverständnis mit dem Vortäter. Der Hehler muss die Sache zur eigenen Verfügungsgewalt erlangen, so dass er über die Sache als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 13. November 2012 – 3 StR 364/12 mwN). Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, wonach die Angeklagte‚ aktiv daran beteiligt war, Beutestücke dem Zugriff der Polizei zu entziehen‘ ([X.]), ergibt sich lediglich die Absicht zur Sicherung des Vorteils der Tat.“

Dem schließt sich der [X.]nat an. Er hebt den Schuldspruch insoweit auf; der Aufhebung von Feststellungen bedarf es indes nicht. Das neu zuständige Tatgericht kann aber neue, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen treffen. Der Wegfall des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des [X.] betreffend die Angeklagte [X.] .