Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. III ZR 144/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 20. Dezember 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 307 Abs. 2 Bd, [X.], § 308 Nr. 4, § 613 Satz 1; KHEntgG § 17 Abs. 2 a) Klauseln in einer formularmäßigen [X.], durch die die einem Wahlarzt obliegende Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht werden darf, sind nur wirksam, wenn sie auf die Fälle beschränkt sind, in denen die Ver-hinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der [X.] nicht bereits feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 [X.] bestimmt ist. b) Wird eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, [X.] gegenüber dem Patienten besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des [X.] der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. c) Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des [X.] zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. [X.] ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des [X.] verschiebbar, ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen. d) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform. [X.], Urteil vom 20. Dezember 2007 - [X.]/07 - [X.]. [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2007 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.], Zivilkammer 9, vom 20. April 2007 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist liquidationsberechtigter Chefarzt der Abteilung für Allge-meinchirurgie des [X.]

. Die - im Laufe des Revisionsverfahrens verstorbene - Beklagte war [X.] und befand sich, nachdem sie zunächst in einer anderen Einrichtung des [X.] worden war, vom 2. bis zum 28. August 2001 in stationärer [X.] in der Abteilung. Sie schloss mit dem [X.] eine schriftliche Wahlleis-tungsvereinbarung. Da der Kläger am 3. August 2001, dem Tag an dem die Beklagte operiert werden sollte, urlaubsabwesend war, unterzeichnete sie am Vortag einen mit einzelnen handschriftlichen Einträgen versehenen Vordruck, der mit "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 02.08." über-1 - 3 - schrieben ist. Dieser enthält die Feststellung, die Beklagte sei über die Verhin-derung des [X.] und den Grund hierfür unterrichtet worden. Weiterhin sei sie, da die Verschiebung der [X.] medizinisch nicht vertretbar sei, darüber belehrt worden, dass sie die Möglichkeiten habe, sich ohne Wahlarztvereinba-rung wie ein "normaler" Kassenpatient ohne Zuzahlung von dem jeweils dienst-habenden Arzt behandeln oder sich von dem Vertreter des [X.], Oberarzt [X.], zu den Bedingungen des [X.] unter Beibehal-tung des Liquidationsrechts des [X.] operieren zu lassen. In dem Formular ist die zweite Alternative angekreuzt. Die vom Kläger für die durch den Oberarzt [X.] ausgeführte [X.] erstellte Rechnung beglich die Beklagte nur teilweise. 2 Die auf Ausgleichung des Restbetrags gerichtete Klage hat das Amtsge-richt abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Anspruch weiter. 3 Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Stellvertretervereinbarung, die nicht individuell ausgehandelt worden und daher als Allgemeine Geschäftsbe-dingung zu betrachten sei, sei gemäß dem für den Streitfall noch maßgebenden § 10 Nr. 4 [X.] unwirksam, weil sie auch die Fälle einer vorhersehbaren Ver-hinderung des Chefarztes einschließe. Erfasse die Klausel jede Verhinderung und erfolgten die Betreuung sowie die Behandlung durch diejenigen Ärzte, die diese auch bei nicht vereinbarter Wahlleistung durchgeführt hätten, entfalle der Sinn der [X.]. 5 I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch des [X.] gegen die Erben der Beklagten auf Zahlung des in Rechnung gestellten Honorars (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Er-wägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. 6 1. Der Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsverein-barung verpflichtet ist, muss seine Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB grund-sätzlich selbst erbringen. Nach dieser Bestimmung hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch und gerade bei der Vereinbarung einer sogenannten Chefarztbehandlung der Fall. Der Patient schließt einen solchen [X.] auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrich-tung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will (z.B. [X.] - 5 - natsurteil vom 19. Februar 1998 - [X.] - NJW 1998, 1778, 1779; [X.] NJW 1995, 2421; [X.] NJW 1995, 794; [X.], 1489; [X.]/[X.]/[X.] NJW 2001, 3366, 3367; dies. [X.], 107, 110; [X.]/[X.], 3377, 3379; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., 2006, § 4 [X.] Rn. 54 a.E.). Die grundsätzliche Pflicht des [X.] zur per-sönlichen Behandlung hat ihre gebührenrechtliche Entsprechung in § 4 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte ([X.]) in der Neufassung vom 9. Fe-bruar 1996 ([X.]). Danach kann der Arzt Gebühren nur für selbstän-dige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden; allerdings darf er ein-fache ärztliche und sonstige medizinische Verrichtungen delegieren. [X.] muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und eigenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete [X.] die geschuldete [X.] grundsätzlich selbst durchführen (z.B. [X.], Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 [X.]/03 - juris Rn. 10; [X.], 195, 196; [X.] [X.] 1999, 555; [X.], 23, 24; [X.] NJW 2000, 841, 842; [X.]/[X.] [X.]O). 2. Über die Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus darf der Wahlarzt im Fall seiner Verhinderung jedoch auch die Ausführung seiner Kernleistungen auf einen Stellvertreter übertragen, sofern er mit dem Patienten eine entspre-chende Vereinbarung wirksam getroffen hat. Die Gebührenordnung für Ärzte schließt solche Vereinbarungen nicht aus. Vielmehr ergibt der Umkehrschluss aus § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 5 Abs. 5 [X.], dass der [X.] unter Berücksichtigung der darin bestimmten Beschränkungen des [X.] Honorar auch für Leistungen verlangen kann, deren Erbringung er nach Maßgabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreter 8 - 6 - übertragen hat. Der Verordnungsgeber wollte mit § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] die Vertretungsmöglichkeiten nur für die darin bestimmten einzelnen Leistungen auf den ständigen ärztlichen Vertreter des [X.] beschränken. In allen ande-ren Fällen sollte "eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in den Grenzen des Vertragrechts zulässig" sein (Bundesratsbeschluss vom 3. November 1995, [X.]. 688/95, [X.]). Den liquidationsberechtigten [X.] sollten diese Vertretungsmöglichkeiten erhalten bleiben ([X.]O). In den [X.], in denen der Wahlarzt hiervon Gebrauch macht, kommt allerdings nach § 5 Abs. 5 [X.] nicht der volle Gebührenrahmen zur Anwendung. a) Eine wirksame Vertreterregelung enthält die zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene [X.] nicht. Zwar ist in dem Vordruck vorgesehen, dass "im Verhinderungsfall – die Aufgaben des liquida-tionsberechtigten Arztes seine Stellvertretung" übernimmt. Diese Klausel ist jedoch nach dem gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Streitfall noch anwendbaren § 10 Nr. 4 [X.] (jetzt: § 308 Nr. 4 BGB) unwirksam. Danach ist eine formularmäßige Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die verspro-chene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, nur wirksam, wenn diese Änderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für seinen Vertragspartner zumutbar ist. Dies ist bei einer Klausel wie der vorliegenden schon deshalb nicht gewährleistet, weil sie nach der maßgeblichen kunden-feindlichsten Auslegung (vgl. hierzu z.B.: [X.] 158, 149, 155; Senatsurteile vom 11. Oktober 2007 - [X.]/07 - Rn. 25 und vom 23. Januar 2003 - [X.]/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Konstellationen erfasst, in denen die Verhinderung des [X.] bereits zum Zeitpunkt des Abschlus-ses der [X.] feststeht. In diesen Fallgestaltungen kann die [X.] von [X.] ihren Sinn nicht erfüllen. Die von dem Patienten mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung bezweckte [X.] - 7 - cherung der besonderen Erfahrung und der herausgehobenen Sachkunde des [X.] für die Heilbehandlung ist bereits zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses objektiv unmöglich. Die Klausel läuft in diesen Fällen auf die Ände-rung des wesentlichen Inhalts des [X.] hinaus, was im Wege von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2 BGB (für den Streitfall noch § 9 Abs. 2 [X.]), unzumutbar ist ([X.], 153; [X.] NJW 1995, 794; [X.], Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 [X.]/03 - juris Rn. 12; [X.] NJW 1989, 1512, 1515; [X.]/[X.], 3377, 3383; im Ergebnis auch [X.], 1489; [X.]/[X.]/[X.] [X.], 107, 111 f; wohl auch [X.] NJW 2000, 841, 844). Zulässig ist deshalb nur eine Klausel, in der der Eintritt eines Vertreters des [X.] auf die Fälle beschränkt ist, in denen dessen Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinba-rung nicht bereits feststeht, etwa weil die Verhinderung (Krankheit, Urlaub etc.) selbst noch nicht absehbar oder weil noch nicht bekannt ist, dass ein bestimm-ter verhinderter Wahlarzt, auf den sich die [X.] gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. Januar 2005: § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen - KHEntgG - vom 23. April 2002, [X.], 1422) erstreckt, zur [X.] hinzu gezogen werden muss. Überdies ist eine Stellvertretervereinbarung in [X.] nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn darin als Vertreter der ständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 [X.] bestimmt ist. Aus den genannten Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte geht hervor, dass dieser Vertreter in gebührenrechtlicher Hinsicht dem Wahlarzt angenähert ist, weil er nach Dienststellung und medizinischer Kompe-tenz kontinuierlich in engem fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten 10 - 8 - Krankenhausarzt steht und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass er jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des [X.] eingebunden ist (Lang/[X.]/Stiel/[X.], Der [X.]-Kommentar, 1996, § 4 Rn. 23). Aus diesem Grunde ist sein Tätigwerden für den Wahlleistungspatienten weder überra-schend noch unzumutbar. Bei anderen Ärzten ist dies bei der notwendigen ge-neralisierenden Betrachtungsweise nicht gewährleistet, weshalb eine weiterge-hende Vertreterklausel - ebenfalls unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2 BGB - unzumutbar ist. Der ständige ärztliche Vertreter muss weiterhin namentlich benannt sein (Lang/[X.]/Stiel/[X.] [X.]O Rn. 24; [X.]/[X.]/[X.], Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 [X.] Rn. 89 f). Dies ergibt sich ebenfalls aus § 5 Abs. 5 [X.]. Danach steht dem Wahlarzt hinsichtlich der [X.] nur der ausdrücklich benannte ständige ärztliche Vertreter gleich. Dies ist Ausfluss einer allgemeinen Wertung, die auf die Beurteilung der [X.] einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB zu übertragen ist. Auch in dieser Hinsicht genügt die Klausel in der mit der Beklagten geschlossenen [X.] nicht den Anforderungen. 11 b) Die Parteien haben jedoch mit der "Schriftlichen Fixierung einer Stell-vertretervereinbarung" eine wirksame Vereinbarung getroffen, aufgrund der der Kläger von seiner Pflicht zur persönlichen Ausführung der [X.] befreit wurde und statt seiner - unter Aufrechterhaltung seiner Liquidationsbefugnis - Oberarzt [X.] tätig werden durfte. 12 [X.]) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem Patienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und deren Aus-führung einem Stellvertreter übertragen (z.B.: [X.] NJW-RR 1998, 13 - 9 - 1348, 1350; [X.] [X.]O Rn. 13; [X.], 195, 196; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O, S. 112; [X.], 23, 26; [X.] NJW 1989, 1512, 1514; [X.] [X.]O S. 845 f; [X.]/[X.] [X.]O S. 3384 f). (1) Da sich der Patient oftmals - wie auch hier - in der bedrängenden Si-tuation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben befindet und er daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht in der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach [X.] (§ 242 BGB, siehe ferner § 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Abschluss einer solchen [X.] aber besondere Aufklärungspflichten ([X.] [X.]O Rn. 21; [X.] [X.]O; [X.]/[X.]/[X.] NJW 2001, 3366, 3369; [X.] [X.]O), bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des [X.] der Einwand der unzu-lässigen Rechtsausübung entgegen steht ([X.] [X.]O). 14 Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des [X.] zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an [X.] ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahl-ärztlichen Leistungen erbringt ([X.], [X.], [X.]/[X.]/ [X.] und [X.] jew. [X.]O; a.A.: [X.]/[X.] [X.]O, die verlangen, dass der Wahlarzt anbieten muss, die vereinbarte Dienstleistung doch noch zu erbrin-gen). Soll die Vertretervereinbarung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] getroffen werden, ist der Patient auf diese gesondert ausdrücklich hinzuweisen. Er ist in der ohnehin psychisch belasten-den Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichen Lektüre der schriftlichen [X.] und der in diesem Zusam-menhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. z.B. Senatsurteile [X.] 157, 87, 95; vom 8. Januar 2004 - [X.]/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom 22. Juli 2004 - [X.] 355/03 - NJW-RR 2004, 1428; § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV; 15 - 10 - seit 1. Januar 2005: § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begründet die nicht unerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der durch die [X.] erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behan-delt zu werden, widerspricht, nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen lässt. Weiter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zu-zahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein noch-maliger Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Ver-sorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält, ist nicht erforderlich, da eine solche Belehrung bereits vor Abschluss der [X.] erteilt werden muss (vgl. z.B. Senatsurteile [X.], vom 8. Januar 2004 und vom 22. Juli 2004 jew. [X.]O). Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des [X.] verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen. 16 Entgegen der wohl von [X.] ([X.]O) vertretenen Auffassung ist es aber nicht notwendig, den Patienten eigens ausdrücklich darüber aufzuklären, dass der Wahlarzt auch für die Behandlung durch den Stellvertreter liquidationsbe-rechtigt ist. Ist der Patient über die Option informiert, sich ohne gesondertes Honorar im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen behandeln zu [X.], und entscheidet er sich gleichwohl für die Inanspruchnahme der wahlärztli-chen Leistungen durch den Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen, muss ihm - jedenfalls wenn die notwendige Unterrichtung vor Abschluss der Wahlleis-tungsvereinbarung erfolgt ist - von sich aus klar sein, dass er hierfür auch das für den Wahlarzt anfallende Honorar zahlen muss. Ob der Anspruch in der Per-son des [X.] entsteht, in der seines Vertreters oder in der eines [X.], 17 - 11 - ist für die Entscheidung des Patienten über den Abschluss der Stellvertreter-vereinbarung objektiv nicht von Bedeutung. Nicht erforderlich ist weiter, dass der Wahlarzt selbst den Patienten [X.] ([X.] [X.]O; a.A.: [X.] und [X.] [X.]O). Dieser benötigt, um über die Annahme des Angebots auf Abschluss einer Stellvertretervereinbarung auf einer ausreichenden Grundlage zu entscheiden, nur die Kenntnis der vorge-nannten Tatsachen. Auf die besonderen Erfahrungen und die Fachkunde sei-nes [X.] ist er für deren sachgerechte Beurteilung nicht angewiesen. 18 (2) Weiterhin muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossen werden ([X.] NJW-RR 1998, 1347, 1350, [X.]/[X.]/ [X.] NJW 2001, 3366, 3368, [X.] NJW 2000, 841, 846; [X.] NJW 1989, 1512, 1514), da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die Wahlleis-tungsvereinbarung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG (für den Streitfall noch § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das Schriftformerfordernis gilt. 19 bb) Die von der Beklagten unterzeichnete "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung" enthält eine Individualabrede, die den vorstehenden Anforderungen genügt. 20 (1) Die Vereinbarung unterliegt, obgleich sie in einem Formular enthalten ist, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 [X.] (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die dieser Kontrolle unterworfen sind, liegen nicht vor, soweit die Vertragsregelungen im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 1 Abs. 2 [X.], § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die "[X.]" ist ausgehandelt worden. Hierfür kommt es entgegen dem Ver-ständnis des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Vertragsparteien über 21 - 12 - den Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine [X.] ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat ([X.] 153, 148, 151). Erforderlich ist, dass er durch die [X.] den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des [X.], sei es in anderer Weise überlagert wird (vgl. [X.] [X.]O m.w.N.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, § 305 BGB Rn. 53a). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die "Schriftliche Fixierung" dem [X.] mehrere Handlungsoptionen zur Wahl stellt (Verzicht auf die wahlärztli-che Behandlung, Behandlung durch den Vertreter zu den Bedingungen der [X.] und gegebenenfalls Verschiebung der [X.]) und eine Beeinflussung des Patienten, sich für eine der Varianten zu [X.], nicht erkennbar ist. (2) Inhaltlich genügt die "Schriftliche Fixierung" den Anforderungen. [X.] enthält sie alle notwendigen Hinweise, die für die ordnungsgemäße Aufklärung des Wahlleistungspatienten erforderlich sind (vgl. [X.] (1)). Sie wahrt zudem die Schriftform (siehe [X.] (2)). Überdies ist die Beklagte [X.] auch mündlich über den Vertretungsfall und den beabsichtigten Eintritt des Oberarztes [X.] unterrichtet worden. 22 - 13 - 3. [X.] ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), da die Beklagte weitere Einwendungen gegen die Klageforderung erhoben hat, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus [X.] - noch nicht befasst hat. 23 [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.]. [X.], Entscheidung vom 22.09.2005 - 914 [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 20.04.2007 - 309 S 272/05 -