Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.01.2016, Az. III ZR 107/15

Die Klägerin, ein privates Krankenversicherungsunternehmen, nimmt den beklagten Arzt aus abgetretenem Recht einer Versicherungsnehmerin auf teilweise Honorarrückzahlung für erbrachte wahlärztliche Leistungen in Anspruch.

Die Zedentin ist bei der Klägerin in einem Zusatztarif zur gesetzlichen Krankenversicherung versichert. Danach werden die Kosten einer [X.] sowie einer Chefarztbehandlung in voller Höhe erstattet.

Der Beklagte ist Chefarzt (Direktor) der Chirurgischen Klinik und Poliklinik des [X.]             der [X.]     , einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Hinsichtlich der Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen enthält der zwischen dem [X.] und dem Beklagten unter dem 19./23. Juni 2007 abgeschlossene Dienstvertrag folgende Vereinbarungen:

Die Versicherungsnehmerin der Klägerin befand sich in dem Zeitraum vom 16. März 2011 bis zum 29. März 2011 zur stationären Behandlung in der Chirurgischen Klinik des [X.]. Der Beklagte operierte die Versicherungsnehmerin am 17. März 2011 (Pankreaskopfresektion).

Unter dem Datum des 16. März 2011 unterzeichneten die Versicherungsnehmerin und ein Mitarbeiter des [X.] eine Wahlleistungsvereinbarung über die jeweils "gesondert berechenbare" Unterbringung in einem Ein-Bett- oder Zwei-Bett-Zimmer und Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen. Zu letzteren enthält der verwendete Formularvertrag folgende Hinweise:

Mit Rechnung vom 6. Juni 2011 liquidierte das [X.] - über einen Abrechnungsservice - die vom Beklagten erbrachten wahlärztlichen Leistungen in Höhe von 5.745,18 € gegenüber der Versicherungsnehmerin. Die Zahlung sollte auf ein in der Liquidation auch als solches gekennzeichnetes Konto des [X.] erfolgen. Die Zedentin beglich die Forderung. Nach Erstattung des Rechnungsbetrags durch die Klägerin trat die Versicherungsnehmerin etwaige Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Rechnung über die wahlärztlichen Leistungen sei überhöht. Die [X.] betrage 2.373,63 €. Der Beklagte sei Schuldner des der Versicherungsnehmerin zustehenden Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung. Entscheidend sei, dass die Versicherungsnehmerin eine "Leistung" an den Beklagten erbracht habe. Vertragspartner des Patienten sei stets der Wahlarzt. Mit diesem werde ein privatärztlicher Behandlungsvertrag zumindest konkludent geschlossen und bestehe parallel zu dem Vertrag mit dem [X.].

In der Revisionsinstanz hat sich die Klägerin zusätzlich darauf berufen, dass der Beklagte für die (revisionsrechtlich zu unterstellende) Gebührenüberhebung auch gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Rückerstattung des überzahlten Betrags hafte.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er sei nicht passivlegitimiert, da er nicht liquidationsberechtigt sei und weder von der Klägerin noch von der Versicherungsnehmerin Zahlungen für die Behandlung erhalten habe. Vertragspartner der Versicherungsnehmerin sei ausschließlich das [X.]       .

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Rückerstattungsanspruch weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] seien nicht gegeben. Der [X.] habe im bereicherungsrechtlichen Sinn nichts erlangt. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Zahlung ihrer Versicherungsnehmerin auf ein Konto des [X.]n erfolgt sei oder dieser das Geld beziehungsweise eine entsprechende Forderung in anderer Weise erlangt habe. Allenfalls habe dem [X.]n aus der Abrechnung der [X.] durch das [X.] gemäß § 8 Abs. 1 des [X.] ein anteiliger Betrag zugestanden.

Jedenfalls habe der [X.] nichts durch eine Leistung der Versicherungsnehmerin erlangt. Zwar habe diese geglaubt, auf Grund der [X.] an den [X.]n zu leisten; maßgeblich sei jedoch eine objektive Betrachtungsweise aus dem [X.] des [X.]n. Danach sei eine Leistung der Versicherungsnehmerin an den [X.]n nicht zu erwarten gewesen. Denn auf der Grundlage des [X.] habe der [X.] - als Teil seiner Dienstverpflichtung gegenüber dem [X.] - Privatpatienten behandeln müssen, ohne diese Leistungen selbst abrechnen zu dürfen. Erwartet habe der [X.] allenfalls eine Leistung seines Dienstherrn (Beteiligungsvergütung).

Etwas anderes ergebe sich auch nicht bei Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände der [X.]. Die bei Aufnahme der Versicherungsnehmerin in das [X.] unterzeichneten Dokumente legten nahe, dass der [X.] und nicht das [X.] habe Vertragspartner werden sollen. Zwar habe der [X.] selbst keine Erklärung gegenüber der Patientin abgegeben. Jedoch hätten die Mitarbeiter des [X.]s aus Sicht der Patientin im Namen des [X.]n gehandelt. Dabei sei die [X.] als Auslegungshilfe heranzuziehen, welche zum Ausdruck bringe, dass das [X.] sich nicht selbst zur Erbringung der ärztlichen Leistungen habe verpflichten wollen, sondern ein Handeln für den [X.]n beabsichtigt habe. Den Mitarbeitern des [X.]s habe jedoch die Vertretungsmacht gefehlt. Einer Bevollmächtigung durch den [X.]n stehe entgegen, dass er kein eigenes Liquidationsrecht besessen habe. Ein Bereicherungsanspruch gegen den [X.]n, der durch einen Anspruch gemäß § 179 [X.] gegen den Vertreter ohne Vertretungsmacht nicht ausgeschlossen werde, komme gleichwohl nicht in Betracht, weil er seinerseits einen Anspruch auf den ihm zustehenden Anteil an der privatärztlichen Vergütung gehabt habe und gegenüber dem [X.] zur Gegenleistung verpflichtet gewesen sei. Der vereinbarte Chefarzt-Dienstvertrag sei wirksam. Weder aus den Bestimmungen der Gebührenordnung für Ärzte noch aus den [X.] ergäben sich durchgreifende Einwände gegen eine Vertragsgestaltung, die das Liquidationsrecht bei wahlärztlichen Leistungen dem Krankenhausträger vorbehalte und dem Arzt nur eine Beteiligungsvergütung einräume.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

Der [X.] ist nicht passivlegitimiert. Er schuldet weder aus § 280 Abs. 1 [X.] noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] (jeweils i.V.m. § 398 [X.]) die Rückerstattung zu viel bezahlten Arzthonorars.

1. Zwischen der Versicherungsnehmerin und dem [X.]n hat zu keinem Zeitpunkt ein vertragliches Schuldverhältnis im Sinne von § 280 Abs. 1 [X.] bestanden. Dementsprechend hat der [X.] durch den von der Klägerin behaupteten Ansatz unzutreffender Gebührennummern nach der Gebührenordnung für Ärzte auch keine gegenüber der Versicherungsnehmerin bestehende Vertragspflicht verletzt.

a) Der Senat ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht an einer Sachentscheidung über einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 [X.] gehindert. Soweit der [X.] rügt, durch die (erstmalige) Geltendmachung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs in der Revisionsbegründung werde - revisionsrechtlich unzulässig - ein neuer Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt, folgt dem der Senat nicht. Wird ein einheitlicher prozessualer Anspruch (hier: Rückforderungsanspruch wegen Überzahlung einer Rechnung) auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt, liegt nur ein einziger, alle konkurrierenden materiell-rechtlichen Ansprüche umfassender Streitgegenstand vor. Ist die Klage auf Vertragsverletzung (§ 280 [X.]) gestützt, muss sie auch unter dem Gesichtspunkt der Bereicherung (§ 812 [X.]) geprüft werden. Dies gilt auch im umgekehrten Fall (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1987 - [X.], NJW 1987, 3181, 3183; [X.]/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., Einleitung Rn. 69).

b) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 des Krankenhausentgeltgesetzes ([X.]) und § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 der Bundespflegesatzverordnung ([X.]) stellen sämtliche Wahlleistungen zwingend Krankenhausleistungen dar, wobei die Wahlleistung Arzt zum Gegenstand hat, dass dem Patienten die Behandlung durch bestimmte leitende oder besonders qualifizierte Ärzte in jedem Fall zuteil wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dies in [X.] aus medizinischen Gründen notwendig oder zweckmäßig ist (Senatsurteile vom 19. Februar 1998 - [X.], [X.]Z 138, 91, 96 und vom 16. Oktober 2014 - [X.]/14, [X.]Z 202, 365 Rn. 16; s. auch [X.]/[X.], Medizinrecht, 2. Aufl., § 17 [X.] Rn. 11). Nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] kommt eine gesonderte Berechnung von Wahlleistungen nur dann in Betracht, wenn dies vor der Leistungserbringung mit dem Krankenhaus schriftlich (§ 126 [X.]) vereinbart worden ist. Eine [X.] ist mithin stets zwischen Krankenhaus und Patient abzuschließen, ohne dass es einer Beteiligung des [X.] bedarf ([X.]/[X.] aaO Rn. 6, 12; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 17 [X.] Rn. 14). Diese Voraussetzungen für eine wirksame [X.] sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die formularmäßige [X.] ist zwischen dem [X.] und der Versicherungsnehmerin als Patientin getroffen worden, wobei die Vertragsparteien auch die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen ausdrücklich vereinbart haben. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen die zwingenden Bestimmungen des § 2 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] angenommen, dass die Vereinbarung über die wahlärztlichen Leistungen im Namen des [X.]n abgeschlossen worden sei, beruht dies auf einer Fehlinterpretation des Berufungsurteils. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts beziehen sich nicht auf das Zustandekommen der [X.], sondern auf die Frage, ob mit dem [X.]n neben der [X.] ein gesonderter Behandlungsvertrag geschlossen worden ist.

c) Liegt eine wirksame [X.] vor, steht es dem Patienten frei, daneben gesonderte Behandlungsverträge (Arztzusatzverträge) mit liquidationsberechtigten Ärzten im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] abzuschließen ([X.]/[X.] aaO Rn. 12). Ob und inwieweit neben einer mit dem Krankenhaus getroffenen [X.] der jeweilige Wahlarzt in eine Vertragsbeziehung gegenüber dem Patienten eintritt, ist eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfall und hängt davon ab, welchem Vertragstyp der [X.] zuzuordnen ist. [X.] werden drei typische Gestaltungsformen unterschieden.

aa) Beim totalen [X.] verpflichtet sich der Krankenhausträger, alle für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der gesamten (wahl-)ärztlichen Versorgung zu erbringen (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO [X.]), wobei es zulässig ist, dass der Patient die im Rahmen der Behandlung erforderliche Einwilligung auf einen speziellen Arzt beschränkt ([X.], Urteil vom 11. Mai 2010 - [X.], [X.], 2580 Rn. 6, 9). Ein Liquidationsrecht der an der Behandlung beteiligten Krankenhausärzte kann hier nicht entstehen ([X.] in [X.]/[X.], Handbuch Medizinrecht, 3. Aufl., 18. Kapitel, Rn. 12).

bb) Beim gespaltenen [X.] beschränkt sich der Vertrag mit dem Krankenhausträger auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung, während die ärztliche Versorgung nicht zu den Pflichten des Krankenhauses gehört und die ärztlichen Leistungen nur auf Grund eines besonderen [X.] mit dem Arzt erbracht werden (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO [X.]). Zum Abschluss gespaltener [X.] kommt es dann, wenn der Krankenhausträger im Rahmen der Aufnahmeverträge mit den Patienten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] vereinbart, dass nicht er, sondern allein die Wahlärzte die wahlärztlichen Leistungen erbringen und gesondert berechnen ([X.] in [X.]/[X.] aaO Rn. 11). Auch in diesem Fall tritt der Krankenhausträger, nicht der einzelne Arzt, dem Patienten bei dessen Aufnahme als Vertragspartner entgegen und bietet ihm die "freie Arztwahl" als Wahlleistung an ([X.], Urteil vom 18. Juni 1985 – [X.], [X.]Z 95, 63, 68). Dementsprechend muss die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen mit dem Krankenhausträger vor deren Erbringung schriftlich vereinbart werden (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.]). Daneben kommt es zum Abschluss eines gesonderten [X.] zwischen dem Patienten und dem Wahlarzt, wobei es konstruktiv möglich ist, dass der gesonderte Behandlungsvertrag bereits - im Wege des [X.] - zugleich Gegenstand der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossenen Vereinbarung über die gesonderte Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO [X.] und [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 17 [X.] Rn. 68 zur entsprechenden Konstellation bei Abschluss eines kumulativen Arztzusatzvertrags).

cc) Beim totalen [X.] mit Arztzusatzvertrag verpflichtet sich das Krankenhaus zur umfassenden Leistungserbringung. Diese Verpflichtung bezieht sich sowohl auf die allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 [X.]) als auch auf die Wahlleistungen (§ 17 Abs. 1 [X.]). Zusätzlich zu dem [X.] und der [X.] mit dem Krankenhaus schließt der Patient - ausdrücklich oder stillschweigend - einen weiteren Vertrag über die wahlärztlichen Leistungen mit dem behandelnden Arzt. Der hierfür gebräuchliche Begriff "Arztzusatzvertrag" bringt zum Ausdruck, dass der Patient diesen zusätzlich zum umfassenden Krankenhausbehandlungsvertrag mit dem Krankenhausträger abgeschlossen hat. Der Wahlarzt beziehungsweise die [X.] im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist dann vertraglicher Schuldner des Patienten für die Wahlleistung, während der Krankenhausträger zur umfassenden Leistungserbringung einschließlich der ärztlichen Leistungen verpflichtet ist. Es kommt mithin zu einer doppelten Verpflichtung hinsichtlich der Wahlleistung. Für ärztliche Behandlungsfehler haften sowohl der Krankenhausträger als auch der Arzt aus Vertrag, ohne dass deshalb der Patient eine über die mit dem Krankenhausträger getroffene Entgeltabrede hinausgehende (weitere) Vergütung schuldet. Denn der Vergütungsanspruch fällt nur einmal an, nämlich in der Person des Arztes (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO [X.] f; [X.]/[X.] aaO § 17 [X.] Rn. 12).

d) Bei der Inanspruchnahme ärztlicher Wahlleistungen ist jedenfalls bislang der totale [X.] mit Arztzusatzvertrag der Regelfall (Senatsurteil vom 18. Februar 1998 aaO [X.]; [X.], Urteile vom 18. Juni 1985 aaO [X.] ff und vom 22. Dezember 1992 - [X.], [X.]Z 121, 107, 110 f), der gespaltene [X.] dagegen die Ausnahme. An dessen wirksame Vereinbarung sind wegen der damit einhergehenden wesentlichen Beschneidung der Rechtsstellung des Patienten in vorformulierten Vertragsklauseln oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hohe Anforderungen zu stellen (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO [X.]; [X.], Urteil vom 22. Dezember 1992 aaO [X.] ff). In aller Regel erwartet der Patient sämtliche im Krankenhaus angebotenen ärztlichen Leistungen vom Krankenhausträger. Deshalb ist sein auf Gewährung von Wahlleistungen gerichteter Antrag grundsätzlich dahin zu verstehen, dass er besondere ärztliche Leistungen "hinzukaufen", nicht aber den Krankenhausträger aus der Verpflichtung entlassen will, ihm diese Leistungen gleichfalls zu schulden. Folglich bleibt es auch bei Beantragung einer derartigen Wahlleistung dabei, dass die ärztlichen Leistungen von den Ärzten nur zusätzlich geschuldet werden. Sollen diese Leistungen hingegen aus dem Vertrag mit dem Krankenhausträger völlig herausgenommen werden, so muss dem Patienten bei Vertragsschluss hinreichend verdeutlicht werden, dass abweichend von der Regel Schuldner dieser Leistungen auch im Fall einer Haftung für ärztliche Fehler nicht der Krankenhausträger ist, sondern der Patient sich insoweit lediglich an die Wahlärzte halten kann. Wird eine derartige Abrede in vorformulierten Vertragsklauseln oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen, muss sie dem Patienten in einer Weise zur Kenntnis gebracht werden, die es ihm ermöglicht, seine Aufmerksamkeit gezielt auf diesen Punkt zu richten. Es ist regelmäßig erforderlich, dass - wenn nicht eine mündliche Erläuterung erfolgt - die Klarstellung innerhalb des noch durch die Unterschrift des Patienten gedeckten Vertragstextes vorgenommen wird ([X.], Urteil vom 22. Dezember 1992 aaO S. 113).

e) Im Streitfall liegt der [X.] vom 16. März 2011 das Modell des gespaltenen [X.]s zu Grunde, wovon auch die Revision ausgeht. Denn die Vereinbarung über die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen enthält einen Haftungsausschluss zugunsten des [X.]s, indem der Patient - drucktechnisch deutlich hervorgehoben - unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass die - durch Ankreuzen des entsprechenden Vertragstextes - vereinbarten wahlärztlichen Leistungen nicht Gegenstand des Vertrags mit dem [X.] sind und bei Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen ein gesonderter Behandlungsvertrag nur mit den Wahlärzten des [X.]s (§ 17 Abs. 3 [X.]) abgeschlossen wird und das [X.] nicht für Leistungsstörungen und Schäden haftet, die im Zusammenhang mit dem Wahlarztvertrag entstehen.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Mitarbeiter des [X.]s - aus Sicht der Versicherungsnehmerin/Patientin - bei Abschluss der [X.] im Namen des [X.]n gehandelt haben, soweit der Abschluss eines gesonderten [X.] über wahlärztliche Leistungen ins Auge gefasst wurde, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfall, ob der gesonderte Behandlungsvertrag, der zwischen dem Patienten und dem in Aussicht genommenen Wahlarzt geschlossen werden soll, auch bereits Gegenstand der zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten abgeschlossenen [X.] ist (Krankenhaus als Stellvertreter für den jeweiligen Wahlarzt), oder ob es hierzu einer weiteren Abrede zwischen dem Arzt und dem Patienten bedarf (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO [X.] für den Arztzusatzvertrag). Das Berufungsgericht hat sowohl die tatsächlichen Umstände bei Abschluss der [X.] als auch den Wortlaut der bei Aufnahme der Patientin unterzeichneten Dokumente herangezogen, wobei es der [X.] zu Recht besonderes Gewicht beigemessen hat. Seine tatrichterliche Würdigung, dass deren Inhalt - Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen, ohne dass das [X.] sich selbst zur Erbringung ärztlicher Leistungen verpflichten wollte - ein Handeln im Namen des [X.]n im Rahmen des Abschlusses eines neben die formularmäßige [X.] tretenden, grundsätzlich formfreien [X.] zum Ausdruck bringe, beruht auf einer vollständigen Erfassung des [X.], ist rechtlich möglich und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

bb) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht jedoch eine Vertretungsmacht der Mitarbeiter des [X.]s, einen gesonderten Behandlungsvertrag mit Wirkung für und gegen den [X.]n abzuschließen, verneint hat. Dabei hat das Gericht zu Recht die "dienstrechtliche Vertragslage" in den Blick genommen. Danach war der [X.] zwar zur Erbringung wahlärztlicher Leistungen für Privatpatienten verpflichtet (§ 4 Abs. 2 des [X.]), ihm stand jedoch kein Recht auf private Liquidation von Behandlungskosten bei Privatpatienten zu (§ 8 Abs. 1 des [X.]). Berücksichtigt man ferner, dass die persönliche wahlärztliche Leistungserbringung und deren Vergütung bei Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen das eigentliche vertragliche Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung bilden ([X.] in [X.]/[X.] aaO Rn. 15 mwN), bestand für den [X.]n keine Veranlassung, durch Abschluss eines gesonderten [X.] ein zusätzliches Haftungsrisiko gegenüber der Versicherungsnehmerin zu übernehmen, ohne einen eigenen Honoraranspruch gegen sie zu erwerben. Das Berufungsgericht hat deshalb ohne Rechtsfehler eine konkludente Bevollmächtigung des [X.]s zum Abschluss wahlärztlicher Behandlungsverträge abgelehnt. Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch eine konkludente Genehmigung des Vertragsschlusses nach § 177 Abs. 1 [X.] gegenüber dem [X.] aus.

Eine schlüssige Genehmigung des Vertragsschlusses gegenüber der Versicherungsnehmerin nach § 177 Abs. 1 [X.], indem der [X.] deren Behandlung durchführte, kommt ebenfalls nicht in Betracht. In einem schlüssigen Verhalten kann eine wirksame Willenserklärung gesehen werden, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (z.B. [X.], Urteil vom 17. November 2014 - [X.], [X.], 187 Rn. 36 mwN). Zu diesen Voraussetzungen fehlt jeglicher Sachvortrag in den Vorinstanzen. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die [X.] damit rechnete, dass das Krankenhaus als Vertreter des [X.]n ohne Vertretungsmacht handelte und sie damit die Aufnahme der ärztlichen Tätigkeit des [X.]n als Genehmigung gemäß § 177 Abs. 1 [X.] verstehen konnte.

cc) Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe - trotz entsprechenden Vorbringens der Klägerin - nicht einmal in Erwägung gezogen, dass der erforderliche gesonderte Privatbehandlungsvertrag hier durch schlichte Erbringung der wahlärztlichen Leistungen direkt zwischen der Versicherungsnehmerin und dem [X.]n zustande gekommen sei, hat sie damit keinen Erfolg. Auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann in der schlichten Leistungserbringung durch den [X.]n kein konkludenter Vertragsschluss gesehen werden. Aus objektiver Sicht der Patientin waren alle für den Abschluss eines privaten [X.] erforderlichen Willenserklärungen bereits bei Abschluss der [X.] abgegeben worden (siehe [X.]). Sie hatte deshalb keine Veranlassung, in der Behandlung durch den [X.]n das erstmalige (konkludente) Angebot auf Abschluss eines [X.] zu erblicken.

f) Nach alledem ist zwischen der Versicherungsnehmerin und dem [X.]n weder im Wege eines [X.] noch durch konkludentes Verhalten ein Behandlungsvertrag zustande gekommen. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch auf Rückerstattung zu viel bezahlten Honorars (§ 280 Abs. 1 [X.]) kommt deshalb nicht in Betracht.

2. Die Klägerin kann auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]) von dem [X.]n Rückzahlung verlangen.

a) Ein Anspruch aus [X.] (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]) scheidet aus, weil es zwischen dem [X.]n und der Versicherungsnehmerin an einem Leistungsverhältnis fehlt. Der [X.] hat durch Leistung der Versicherungsnehmerin nichts erlangt.

Unter Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Für die Beurteilung, wer [X.] und wer Empfänger einer Leistung ist, kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung an. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach der Rechtsprechung des [X.] eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers ([X.]) geboten (Senatsurteile vom 4. Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 1393, 1394 und vom 21. Oktober 2004 - [X.], [X.], 60; [X.], Urteile vom 2. November 1988 - [X.], [X.]Z 105, 365, 369; vom 10. März 1993 - [X.], [X.]Z 122, 46, 50 f und vom 5. März 2015 - [X.], NJW 2015, 1672 Rn. 28). Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (Senatsurteil vom 21. Oktober 2004 aaO [X.]; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., § 812 Rn. 14). Diese Grundsätze gelten auch für den [X.] in [X.] ([X.], Urteile vom 2. November 1988 aaO und vom 13. Juni 2002 - [X.], NJW 2002, 2871).

Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Versicherungsnehmerin, wie das Berufungsgericht meint, bei Bezahlung der im Auftrag des [X.]s erstellten Rechnung vom 6. Juni 2011 geglaubt hat, auf Grund der [X.] an den [X.]n zu zahlen. Auf die insoweit erhobene Gegenrüge kommt es deshalb nicht an. Weder aus der maßgeblichen Sicht des [X.]s noch des [X.]n hat die Versicherungsnehmerin eine Leistung gegenüber dem [X.]n als Wahlarzt erbracht. Dem [X.]n stand nach dem [X.] kein Liquidationsrecht zu. Dementsprechend erfolgte die Rechnungsstellung durch das [X.]; die [X.] zahlte auf diese Rechnung, in der das darin angegebene Konto ausdrücklich als ein solches des [X.]s bezeichnet war. Dabei fungierte dieses auch nicht als bloße Zahlstelle des [X.]n. Der vom [X.] vereinnahmte Rechnungsbetrag wurde nicht an den [X.]n weitergereicht. Dieser hatte allenfalls zum vereinbarten Zeitpunkt der Jahresrechnung - als Leistung seines Dienstherrn - eine nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 des [X.] berechnete variable Beteiligungsvergütung zu erwarten. Die Revisionserwiderung weist daher zu Recht darauf hin, dass es sich bei den Einnahmen aus [X.] um solche des [X.]s handelte und der [X.] insoweit nichts im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] erlangte.

Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht diskutierte Frage, ob dem Krankenhausträger das originäre Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen zusteht, nicht mehr an, so dass der Senat darüber nicht zu entscheiden braucht.

b) Ein Anspruch gegen den [X.]n wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.]) scheitert bereits daran, dass die Versicherungsnehmerin durch die Bezahlung des Rechnungsbetrags eine Leistung gegenüber dem [X.] erbracht hat, so dass ein Durchgriff auf den [X.]n wegen des Vorrangs der [X.] von vornherein ausscheidet. Der Leistende muss sich zum Ausgleich einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung grundsätzlich an den Leistungsempfänger halten und kann nicht einen Dritten in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 4. Februar 1999 aaO und vom 21. Oktober 2004 aaO [X.] mwN; [X.]/[X.] aaO § 812 Rn. 7, 13, 56).

Die Revision der Klägerin ist nach allem zurückzuweisen.