Bundessozialgericht, Beschluss vom 29.11.2016, Az. B 3 KR 21/16 B

I. Die Klägerin betreibt als Aktiengesellschaft mit Sitz in den [X.] eine Versand/Internetapotheke. In den Jahren 2003 bis 2008 gab sie an Versicherte der [X.] gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) gegen Vorlage ärztlicher Verordnungen und im Wege der Versendung Arzneimittel ab, die die Beklagte, ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in [X.], hergestellt hatte. Um die Versorgung der Versicherten direkt mit der jeweiligen Krankenkasse abrechnen zu können, hatte die Klägerin mit nahezu allen gesetzlichen Krankenkassen Verträge abgeschlossen, nach denen die Abrechnung ihrer Leistungen "analog der nach § 129 [X.] mit den [X.] Apothekerverbänden geschlossenen Rahmenregelungen eines [X.]" vereinbart war. Die Abrechnungen berücksichtigten auch den von Apotheken nach § 130a [X.] in der jeweils geltenden Fassung zu gewährenden Herstellerrabatt.

Die Klägerin begehrt die Rückerstattung dieses [X.] für die in den Jahren 2003 bis 2008 an [X.]-Versicherte abgegebenen Arzneimittel in Höhe von insgesamt 1 374 778,07 Euro nebst Zinsen von dem beklagten Pharmaunternehmen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben (Urteil des [X.] vom 6.11.2014, Beschluss des [X.] vom 17.5.2016). Die Klägerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des [X.].

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie nicht den aus § 160a Abs 2 [X.] SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung des geltend gemachten [X.] entspricht und im Übrigen unbegründet.

Die Klägerin beruft sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 [X.]), macht eine "drohende" Divergenz zur Rechtsprechung des [X.] sowie Verfahrensmängel (§ 160 Abs 2 [X.] SGG) geltend.

1. Grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 [X.] hat eine Rechtssache, wenn sich eine Rechtsfrage stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten ist (Klärungsfähigkeit; vgl zB [X.] § 160a [X.]; [X.] 3-1500 § 160a [X.]; [X.] 4-1500 § 160a [X.]).

a) Die Klägerin hält die Frage für höchstrichterlich klärungsbedürftig, "ob für einen Erstattungsanspruch nach § 130a Abs. 1 S. 2 [X.] erforderlich ist, dass der Leistungserbringer durch einen Rahmenvertrag nach § 129 [X.] mit den gesetzlichen Krankenkassen verbunden ist" (vgl [X.] der Beschwerdebegründungsschrift).

Sie ist zudem der Auffassung, innerhalb dieser Frage ergebe sich die weitere Rechtsfrage, "ob die Verweigerung der Teilnahme [X.] Leistungserbringer am Herstellerrabattabwälzungsmechanismus und die Forderung eines Beitritts zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 [X.] gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstoßen" (vgl [X.] der Beschwerdebegründungsschrift).

Weiter führt die Klägerin aus, es stelle sich die Frage, "ob Art. 34 A[X.]V eine unionsrechtskonforme Anwendung des § 130a [X.] auf die Beschwerdeführerin gebietet, da diese durch die Kostenträger der [X.] [X.] in die erste Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus nach § 130a [X.] einbezogen wurde (Einbeziehung des Herstellerrabattes nach § 130a Abs. 1 Satz 1 [X.] durch die Kostenträger der gesetzlichen Krankenversicherung)" (vgl [X.] f der Beschwerdebegründungsschrift).

Diese Fragen haben keine grundsätzliche Bedeutung mehr, da sie bereits höchstrichterlich entschieden sind. Der 3. [X.] hat mit Urteil vom [X.] ([X.], 24 = [X.] 4-2500 § 130a [X.] entschieden, dass erstattungsberechtigt nach § 130a Abs 1 [X.] [X.] nur diejenigen Apotheken sind, die - wie auch die Klägerin seit dem 1.1.2010 - nach dem Regime des § 129 [X.] an der [X.]-Arzneimittelversorgung teilnehmen und deshalb den Regelungen dieser Vorschrift sowie der §§ 130, 130a [X.] unterworfen sind ([X.], aaO, Rd[X.] 20). Der [X.] hat sich außerdem in dieser Entscheidung ausführlich damit auseinandergesetzt, dass dadurch Europarecht nicht verletzt wird ([X.], aaO, Rd[X.] 22 ff). Dieser Entscheidung vorausgegangen waren bereits eine im Ergebnis damit übereinstimmende Entscheidung des 1. [X.]s mit leicht modifizierter Begründung vom [X.] ([X.], 161 = [X.] 4-2500 § 130a [X.]) sowie eine erste Entscheidung des 3. [X.]s vom 1[X.] ([X.] 4-2500 § 130a [X.]) mit der gleichen Begründung jeweils zur gleichen Problematik.

Trotz Vorliegens einer höchstrichterlichen Entscheidung kann eine Rechtsfrage klärungsbedürftig sein, wenn ihr in nicht geringem Umfang widersprochen wird und gegen sie nicht abwegige Einwendungen erhoben werden (vgl dazu zB [X.] § 160a [X.]; [X.] Beschluss vom [X.] KR 63/13 B - Juris; [X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 2643/07 - Juris) oder sich neue Entwicklungen beispielsweise aus der Rechtsprechung des [X.] oder aus Änderungen des Rechts oder der Lebensverhältnisse ergeben haben ([X.] [X.] 3-4100 § 111 [X.] 1; [X.] Beschluss vom [X.] - B 10 LW 5/13 B - Juris).

Die Argumente der Klägerin lagen im Wesentlichen bereits zum Zeitpunkt der ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen vor und sind insoweit bei den Entscheidungsfindungen berücksichtigt worden, auch wenn die [X.]e der Argumentation im Ergebnis nicht gefolgt sind. Aus einer jüngst ergangenen Entscheidung des [X.] zur Unvereinbarkeit der Festlegung einheitlicher [X.] mit dem [X.] Recht ([X.] Urteil vom 19.10.2016 - C-148/15 - [X.]:[X.]:C:2016:776 - Celex-[X.] 62015CJ0148), auf deren anstehenden Erlass die Klägerin in ihrer Beschwerdebegründung Bezug nimmt, ergibt sich weder eine erneute Klärungsbedürftigkeit der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen noch eine Vorlagepflicht des letztinstanzlichen Gerichts an den [X.]. Der Herstellerrabatt ist den Krankenkassen von den Apotheken nach § 130a Abs 1 [X.] in allen von 2003 bis 2008 geltenden Fassungen nur für solche Fertigarzneimittel zu gewähren, deren [X.] aufgrund der Preisvorschriften nach dem [X.] ([X.]) oder aufgrund des § 129 Abs 5a [X.] bestimmt sind. Eine ausdrückliche Regelung hierzu wurde mit Wirkung vom 1.5.2006 in § 130a Abs 1 [X.] [X.] aufgenommen (heute § 130a Abs 1 S 6 [X.]), der nach der Rechtsprechung des 1. [X.]s ([X.], 161 = [X.] 4-2500 § 130a [X.], Rd[X.] 15 ff) aber lediglich klarstellende Funktion zukommt und die inhaltlich bereits zuvor galt. Der [X.] hat nunmehr entschieden, dass die verbindliche Festlegung einheitlicher [X.] nicht mit [X.]-Recht vereinbar ist, da sich eine solche Regelung auf Apotheken, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, stärker auswirke als auf im Inland ansässige Apotheken. Demnach dürfen jedenfalls für Apotheken, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, die gesetzlichen Preisbestimmungen keine unmittelbare Geltung entfalten. In diesem Sinne hatte bereits der 1. [X.] entschieden, dass für Fertigarzneimittel, die nach [X.] importiert werden, die [X.] weder aufgrund der Preisvorschriften des [X.] gelten noch aufgrund des § 129 Abs 5a [X.] bestimmt sind ([X.], aaO, Rd[X.] 23 ff). Gerade daraus folgt aber, dass den Krankenkassen der Herstellerrabatt nach § 130a Abs 1 [X.] nicht von den Apotheken zusteht und daher auch kein Erstattungsanspruch gegen die Hersteller erwachsen kann. Der 1. [X.] hat sich in dieser Entscheidung bereits ausführlich damit befasst, dass es nicht europarechtswidrig sein kann, wenn der Arzneimittelhersteller nicht zur Erstattung von [X.]n verpflichtet wird, die eine Apotheke den Krankenkassen nicht aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung gewährt, sondern allein aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung mit den Krankenkassen eingeräumt hat ([X.], aaO, Rd[X.]1 ff). Eine Diskriminierung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin dem [X.] nach § 129 [X.] hätte beitreten und das festgelegte Preis- und Abrechnungssystem insgesamt, einschließlich des Einzugs der Zuzahlungen der Versicherten, vertraglich hätte akzeptieren können. Ohne die Unterwerfung unter dieses Gesamtsystem erlangte die Klägerin Wettbewerbsvorteile, die nach der Rechtsprechung des [X.] für im Ausland ansässige Apotheken zwar gerechtfertigt sind. Das spricht aber nicht dafür, dass ausländischen Apotheken zusätzlich zu diesen Wettbewerbsvorteilen noch die sich aus dem [X.] Arzneimittelpreisrecht ergebenden Vorteile zu gewähren sind, solange diese Apotheken das Arzneimittelpreisrecht nicht insgesamt akzeptieren.

Die gegen die Entscheidung des 1. [X.]s erhobene Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das [X.] nicht zur Entscheidung angenommen ([X.] Nichtannahmebeschluss vom [X.] - 2 BvR 2081/08 - Juris) und es insoweit unbeanstandet gelassen, dass der 1. [X.] von einer Vorlage an den [X.] abgesehen hat. In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt, soweit das [X.] davon ausgehe, dass die [X.] mit den Krankenkassen frei ausgehandelt waren, scheide eine Beschränkung der [X.] dadurch, dass diese [X.] nicht an Dritte weitergegeben werden konnten, offensichtlich aus. Diese Entscheidung hat das [X.] am [X.] vor dem Hintergrund getroffen, dass es die Auffassung des [X.], die Klägerin unterliege nicht der Preisbindung nach [X.] Recht, aufgrund einer zwischenzeitlichen Entscheidung des [X.] (vgl § 78 Abs 1 S 4 [X.]; [X.] Beschluss vom 22.8.2012 - GmS-OGB 1/10 - [X.], 354) für überholt hielt. Wenn nunmehr nach der Entscheidung des [X.] feststeht, dass die Klägerin der Preisbindung nach [X.] Recht nicht unterliegt, können die [X.] nur auf einzelvertraglichen Vereinbarungen mit den Krankenkassen beruhen, solange die Klägerin den Rahmenverträgen nicht beigetreten war. Eine dadurch bedingte Beschränkung der [X.] scheidet jedenfalls aus.

Der dagegen vorgebrachte Einwand der Klägerin, das [X.] habe den seit jeher möglichen Beitritt zum Rahmenvertrag lediglich unterstellt, ohne zu berücksichtigen, dass erst mit Neufassung des Rahmenvertrages am [X.] (in Kraft ab 1.1.2010) Beitrittsregelungen für [X.]-ausländische Apotheken geschaffen wurden (vgl [X.] der Beschwerdebegründungsschrift), kann der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Revisionsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind (§ 163 SGG). Die Klägerin hat in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen der Berufungsentscheidung keine Verfahrensrüge erhoben und der Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin den Weg des Beitritts zum Rahmenvertrag erst nach Ablauf des hier streitigen Zeitraums gewählt habe (vgl [X.] des Beschlusses des [X.] vom 17.5.2016), auch nicht ausdrücklich widersprochen. Die Klägerin legt auch nicht dar, dass ihr ein Beitritt zum Rahmenvertrag zu einem früheren Zeitpunkt aus rechtlichen Gründen verwehrt gewesen sei.

b) Weiter führt die Klägerin in der Beschwerdebegründung aus, die Rechtsprechung des [X.] sei dahingehend zu verstehen, "dass die Geltung des nationalen [X.] [X.] für ausländische Versandapotheken keine konstitutive Voraussetzung für den Beitritt der Beschwerdeführerin zum Rahmenvertrag war und ist". Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des 1. und des 3. [X.]s meint sie, es sei eine Unsicherheit zu beseitigen, weil nicht auszuschließen sei, dass der angerufene 3. [X.] zu einer abweichenden Auffassung gelange (vgl [X.] f der Beschwerdebegründungsschrift). Eine klare Rechtsfrage ist diesen Ausführungen nicht zu entnehmen. Es bleibt zudem völlig unklar, welche Unsicherheit angesichts der eindeutigen Rechtsprechung beider [X.]e noch zu beseitigen sein könnte.

Es ist nicht Aufgabe des [X.], aus unklaren Formulierungen selbstständig eine Rechtsfrage zu konstruieren. Die Begründungspflicht einer Nichtzulassungsbeschwerde erfordert vielmehr, dass eine bestimmte Rechtsfrage unmissverständlich herausgearbeitet wird ([X.] § 160a [X.]1; [X.] Beschluss vom [X.] R 477/06 B - Juris; [X.] Beschluss vom [X.] - B 12 KR 43/13 B - Juris). Diesbezüglich ist den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflichten im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht Genüge getan (§ 160a Abs 2 [X.] SGG), sodass die Beschwerde insoweit bereits unzulässig ist.

c) Gleiches gilt für die Ausführungen der Klägerin zum Verfassungsrecht (vgl [X.] ff der Beschwerdebegründungsschrift); trotz der Ausführlichkeit der Ausführungen fehlen konkrete Rechtsfragen. Hierzu ist außerdem darauf hinzuweisen, dass das [X.] in nunmehr drei Nichtannahmebeschlüssen vom [X.] ([X.] Beschlüsse vom [X.] - 2 BvR 2081/08, 2 BvR 1546/13 und 2 BvR 1305/10 - Juris), die zu den drei Entscheidungen des [X.] vom [X.] ([X.], 161-176 = [X.] 4-2500 § 130a [X.]), vom 1[X.] ([X.] 4-2500 § 130a [X.]) und vom [X.] ([X.], 24-33 = [X.] 4-2500 § 130a [X.] ergangen sind, ausgeführt hat, es sei fernliegend, einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art 12 GG darin zu sehen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Privatautonomie frei ausgehandelte [X.] nicht an Dritte weitergeben könne, zumal das von der Beschwerdeführerin gewählte Geschäftsmodell auch bei Nichtweitergabe der [X.] noch mit einem Wettbewerbsvorteil verbunden gewesen sei. Dies schließe auch einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG aus.

d) Die weitere von der Klägerin aufgeworfene Frage, "ob hierzu aber Verträge nach § 140e [X.] erforderlich oder zumindest ausreichend sind" (vgl [X.]4 der Beschwerdebegründungsschrift), stellt sich schon nach den eigenen Ausführungen der Klägerin nur, wenn nach der unter 1.a) dargestellten Rechtsfrage ein Beitritt zum Rahmenvertrag nicht erforderlich wäre, um den Erstattungsanspruch geltend zu machen. Da es aber - wie oben dargestellt - gerade auf die Geltung des Rahmenvertrages ankommt, wird diese Frage nicht entscheidungserheblich.

e) Auch die weitere Frage, "ob die von der Beschwerdeführerin mit den gesetzlichen Krankenkassen geschlossenen Verträge Einzelverträge nach § 140e [X.] sind" (vgl [X.]5 der Beschwerdebegründungsschrift), stellt die Klägerin unter den Vorbehalt, dass die zuvor genannte Rechtsfrage (die hier unter d) aufgeführte Rechtsfrage) zu bejahen sein sollte. Mangels Entscheidungserheblichkeit dieser Frage ist das nicht der Fall.

f) Nach alledem kann offenbleiben, ob die Klägerin eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Sache hinreichend dargelegt hat (vgl [X.]3 f der Beschwerdebegründungsschrift). Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 3. [X.]s ([X.] [X.] 4-2500 § 130a [X.]; [X.], 24 = [X.] 4-2500 § 130a [X.] abgelehnt, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum dem Rahmenvertrag nicht gemäß § 129 Abs 3 [X.] 2 [X.] beigetreten war. Nach den Ausführungen der Klägerin ist sie diesem Rahmenvertrag mit Wirkung zum 1.1.2010 beigetreten. Für die Zukunft stellt sich also die Sach- und Rechtslage für die Klägerin selbst ganz anders dar. Die Klägerin legt nicht dar, dass die aufgeworfenen Rechtsfragen auch zukünftig für sie noch von Bedeutung sein können. Sie führt hierzu lediglich aus, sie führe derzeit mit mehreren weiteren [X.] Rechtsstreitigkeiten (vgl [X.]3 der Beschwerdebegründung). Zudem seien sämtliche [X.]-ausländische Leistungserbringer betroffen. Sie legt aber nicht dar, ob weitere ausländische Apotheken ohne Beitritt zum Rahmenvertrag zur Versorgung von Versicherten der [X.] tätig geworden sind oder tätig werden möchten und macht auch keine Ausführungen zu einem Interesse der Allgemeinheit an der Rechtsanwendung.

2. Aus den oben dargelegten Gründen ergibt sich auch weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des [X.] noch "droht" eine solche.

3. Die Revision ist auch nicht wegen eines [X.] zuzulassen. Nach § 160 Abs 2 [X.] SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann.

a) Mit der Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs, § 202 SGG iVm § 547 [X.] 1 ZPO (vgl [X.] f der Beschwerdebegründungsschrift), wird ein Verfahrensmangel im Sinne dieser Vorschrift nicht geltend gemacht. Die Klägerin führt diesbezüglich aus, das [X.] habe insbesondere nicht davon ausgehen dürfen, dass sie keinen Wert auf eine mündliche Verhandlung lege. Sie habe im Schriftsatz vom 12.11.2015 einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht zugestimmt. Das [X.] habe ihrem Fristverlängerungsantrag zur weiteren Stellungnahme vom [X.] nicht entsprochen und mitgeteilt, der [X.] werde in der Sache "alsbald entscheiden".

Das [X.] hat den Weg einer Entscheidung durch Beschluss ohne ehrenamtliche [X.]innen und [X.] nach § 153 Abs 4 SGG gewählt, der ohne mündliche Verhandlung ergeht (vgl [X.] [X.] 3-1500 § 142 [X.] 1). Voraussetzung hierfür ist eine Anhörung der Beteiligten (§ 153 Abs 4 [X.] SGG), nicht deren Zustimmung. Eine Anhörung ist erfolgt. Die Klägerin legt nicht dar, dass es an sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 153 Abs 4 SGG mangeln könnte, wofür auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Die Klägerin hat nach ihrem Fristverlängerungsantrag vom [X.] noch einen Schriftsatz vom [X.] eingereicht und das Berufungsgericht hat über die Berufung erst am 17.5.2016 entschieden. Die Klägerin trägt auch nicht vor, welcher Vortrag ihr mangels Fristverlängerung versagt worden sei. Ein Verfahrensmangel ist damit nicht dargelegt.

b) Soweit die Klägerin einen Verfahrensmangel in einem Verstoß des [X.] gegen Art 101 Abs 1 [X.] GG sieht (vgl [X.] ff der Beschwerdebegründungsschrift), weil die Einholung einer Vorabentscheidung des [X.] versäumt worden sei, ist bereits oben ausgeführt, dass hierin kein Versäumnis und daher auch kein Verfahrensmangel zu sehen ist.

4. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, diejenige über den Streitwert auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG.