Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.01.2018, Az. 23 W (pat) 29/16

Die vorliegende Anmeldung mit dem Aktenzeichen 10 2007 033 052.0 und der Bezeichnung "Bestrahlungsvorrichtung und Verfahren zur Steuerung/Regelung derselben" wurde am 16. Juli 2007 unter Inanspruchnahme der [X.] Priorität [X.] vom 17. Juli 2006 beim [X.] eingereicht. [X.] wurde am 2. April 2014 gestellt.

Die Prüfungsstelle für Klasse G21K hat im Prüfungsverfahren auf den Stand der Technik gemäß den Druckschriften

[X.] [X.] 2 959 700  und

[X.] [X.] 3 902 097

verwiesen, und im einzigen Prüfungsbescheid vom 24. Juli 2015 die beanspruchte Bestrahlungsvorrichtung sowie das zugehörige Verfahren zum Steuern/Regeln einer Bestrahlungsvorrichtung als dem Fachmann durch eine Kombination der [X.] und [X.] nahegelegt angesehen. Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 haben die [X.] unter Aufrechterhaltung des ursprünglichen Anspruchssatzes den Ausführungen der Prüfungsstelle widersprochen, aber keine Durchführung einer Anhörung beantragt, so dass die Prüfungsstelle die Anmeldung durch Beschluss vom 16. Februar 2016 mit der Begründung fehlender erfinderischer Tätigkeit bezüglich der [X.] und [X.] zurückgewiesen hat.

Gegen diesen, den [X.] am 19. Februar 2016 zugestellten Beschluss richtet sich die am 15. März 2016 beim [X.] eingegangene Beschwerde mit der nachgereichten Beschwerdebegründung vom 24. Oktober 2016.

In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin zu 1) einen neuen Anspruchssatz und eine angepasste Beschreibung vorgelegt. Sie beantragt:

1. den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G21K des [X.]s vom 16. Februar 2016 aufzuheben.

2. Ein Patent zu erteilen mit der Bezeichnung "Bestrahlungsvorrichtung und Verfahren zur Steuerung/Regelung derselben", dem Anmeldetag 16. Juli 2007 unter Inanspruchnahme der Priorität [X.] vom 17. Juli 2006 auf der Grundlage folgender Unterlagen:

-Patentansprüche 1 bis 4,

-Beschreibungsseiten 1 bis 3, 3a und 4 bis 9, jeweils überreicht in der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2018;

-3 Blatt Zeichnungen mit [X.]uren 1 bis 4, eingegangen im [X.] am Anmeldetag.

Die in der Verhandlung überreichten Ansprüche 1 bis 4 haben folgenden Wortlaut:

1. Bestrahlungsvorrichtung zur [X.] Ausgabe von [X.] und Röntgenstrahlen, umfassend:

einen [X.] (1);

einen mit dem [X.] (1) verbundenen Abtastkasten (4) und

einen [X.]en (3) zum Steuern/Regeln der durch den [X.] (1) erzeugten [X.],

wobei der Abtastkasten (4) sowohl mit einem Ziel (7) als auch mit einem [X.] (10) ausgestattet ist,

so dass dann, wenn der [X.] (3) nicht in Betrieb ist, die [X.] auf das Ziel (7) treffen und auszugebende Röntgenstrahlen erzeugt werden, und

dass dann, wenn der [X.] (3) in Betrieb ist, die abgetasteten [X.] über das [X.] (10) ausgegeben werden,

wobei das Ziel (7) auf einer inneren Seite des [X.]s (10) positioniert ist, so dass eine Struktur mit innerem Ziel gebildet ist.

2. Bestrahlungsvorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Abtastkasten (4) ferner mit einer Kühlfluidschleife (9) zum Kühlen des Ziels (7) und des [X.]s (10) ausgestattet ist.

3. Bestrahlungsvorrichtung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass dann, wenn der [X.] (3) in Betrieb ist, das Zentrum der abgetasteten [X.] in Bezug auf die Richtung der durch den [X.] (1) erzeugten [X.] (5) durch Steuerung/Regelung eines dem [X.]en (3) zugeführten Abtaststroms abgelenkt wird.

4. Verfahren zum Steuern/Regeln einer Bestrahlungsvorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

a) wenn der [X.] (3) nicht in Betrieb ist, so treffen die [X.] auf das Ziel (7), um Röntgenstrahlen zu erzeugen, so dass die Bestrahlungsvorrichtung die Röntgenstrahlen ausgibt, und

b) wenn der [X.] (3) in Betrieb ist, so werden die abgetasteten [X.] abgelenkt und treten durch das [X.] (10) hindurch, indem ein Ablenkungsabtaststrom dem [X.]en (3) zugeführt wird, sodass die Bestrahlungsvorrichtung die [X.] ausgibt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

1. Die Beschwerde der Anmelderin zu 1) ist zulässig. Die Beschwerde der Anmelderin zu 2) gilt als nicht vorgenommen. Die Anmelderin zu 2) ist notwendige Streitgenossin der Anmelderin zu 1).

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 28. März 2017, [X.], Rn. 8, 10) müssen mehrere Patentanmelder, die Beschwerde gegen den Beschluss einer Prüfungsstelle des [X.]es ([X.]) einlegen, nach Abs. 1 der Vorbemerkung zu Teil B des Gebührenverzeichnisses zum Patentkostengesetz jeder eine Gebühr nach Nr. 401 300 in Höhe von 200 Euro entrichten.

In den Fällen, in denen mehrere Beteiligte Beschwerde erheben, jedoch nicht für jeden von ihnen eine Gebühr entrichtet wird, ist nach der Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 19. September 2017,  [X.], [X.], 1286, Rn. 27 – Mehrschichtlager) zunächst zu prüfen, ob die entrichtete Gebühr einem bestimmten Beteiligten zugeordnet werden kann. Eine solche Zuordnung kommt beispielsweise in Betracht, wenn nur der Name eines Beteiligten auf dem Überweisungsformular oder der Einzugsermächtigung angegeben ist ([X.], Beschluss vom 18. August 2015, [X.], [X.], 1255, Rn. 18 – Mauersteinsatz).

Für den Fall, dass solche Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind, hat die Rechtsprechung bislang angenommen, dass eine Zuordnung der entrichteten [X.] nicht möglich sei und die Beschwerde sämtlicher Beteiligter als nicht erhoben gelte ([X.], Beschluss vom 25. März 1982, [X.], [X.]Z 83, 271, 274 – Einsteckschloss; [X.], Beschluss vom 27. September 1983, [X.], [X.], 36 – Transportfahrzeug). An dieser Rechtsprechung hat der [X.] nicht festgehalten (Beschluss vom 19. September 2017, X [X.], [X.], 1286, Rn. 29 – Mehrschichtlager). Haben zwei Beteiligte gemeinsam eine Beschwerdeschrift eingereicht, jedoch nur eine [X.] gezahlt, ist nach neuester Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 19. September 2017, X [X.], [X.], 1286, Rn. 30 – Mehrschichtlager) ihre Erklärung im Zweifel dahin auszulegen, dass die Beschwerde, falls sie mangels Entrichtung einer ausreichenden Zahl von Gebühren nicht für beide Beteiligte in zulässiger Weise erhoben wurde, für den im Rubrum der angefochtenen Entscheidung an erster Stelle Genannten erhoben sein soll.

b) Gegen den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G21K des [X.] vom 16. Februar 2016, die Patentanmeldung der Anmelderin zu 1) und der Anmelderin zu 2) zurückzuweisen, haben die Anmelderin zu 1) und die Anmelderin zu 2) mit [X.] vom 15. März 2016, der am selben Tag per Fax im [X.] eingegangen ist, Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift nennt die Anmelderin zu 1) und die Anmelderin zu 2) als [X.] der Patentanmeldung.

Die Anmelderin zu 1) und die Anmelderin zu 2) haben insgesamt nur eine Gebühr nach Abs. 1 der Vorbemerkung zu Teil B des Gebührenverzeichnisses zum Patentkostengesetz nach Nr. 401 300 in Höhe von 200 Euro entrichtet. In den "Angaben zum Verwendungszweck des Mandats" vom 15. März 2016 sind in der Zeile "Name des Schutzrechtsinhabers" unter 1. die Anmelderin zu 1) und unter 2. die Anmelderin zu 2) genannt.

Die entrichtete Gebühr von 200 Euro ist weder der Anmelderin zu 1) noch der Anmelderin zu 2) zuzuordnen. Denn Beschwerde haben die Anmelderin zu 1) und die Anmelderin zu 2) gemeinsam eingelegt, ohne dass die Beschwerde und damit die Zahlung der [X.] einer der beiden [X.] zugeordnet werden könnte. Auch die "Angaben zum Verwendungszweck des Mandats" vom 15. März 2016 lassen selbst dann, wenn – wie vom [X.] gefordert (Beschluss vom 18. August 2015, [X.], [X.], 1255, Rn. 17 – Mauersteinsatz; Beschluss vom 28. März 2017, [X.], Rn. 13) – hierbei kein strenger Maßstab angelegt wird, eine Zuordnung der Zahlung der [X.] an die Anmelderin zu 1) oder an die Anmelderin zu 2) nicht zu, weil in der Zeile "Name des Schutzrechtsinhabers" die Anmelderin zu 1) und die Anmelderin zu 2) gleichrangig genannt sind. Vorliegend sind auch keine anderen Anhaltspunkte ersichtlich, die die Zuordnung der entrichteten Gebühr an die Anmelderin zu 1) oder die Anmelderin zu 2) ermöglichen würde.

Im Rubrum des angefochtenen Beschlusses der Prüfungsstelle für Klasse G21K des [X.] vom 16. Februar 2016 ist an erster Stelle die Anmelderin zu 1) genannt. Nach neuester Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 19. September 2017, X [X.], [X.], 1286, Rn. 30 – Mehrschichtlager) ist die Erklärung der [X.] in ihrer Beschwerdeschrift vom 15. März 2016 dahin auszulegen, dass die Beschwerde, die mangels Entrichtung einer ausreichenden Zahl von Gebühren nicht für beide [X.] in zulässiger Weise erhoben wurde, für die im Rubrum der angefochtenen Entscheidung an erster Stelle genannte Anmelderin zu 1) erhoben sein soll.

c) Die Anmelderin zu 1) ist deshalb Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem [X.]. Die Beschwerde der Anmelderin zu 2), die die von ihr zu zahlende Gebühr nach Abs. 1 der Vorbemerkung zu Teil B des Gebührenverzeichnisses zum Patentkostengesetz nach Nr. 401 300 in Höhe von 200 Euro nicht entrichtet hat, gilt nach § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht vorgenommen. Die Anmelderin zu 2) ist deshalb nach § 62 ZPO notwendige Streitgenossin der Anmelderin zu 1).

2. Die Beschwerde ist bezüglich des in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2018 eingereichten Anspruchssatzes begründet, denn die Ansprüche 1 bis 4 sind zulässig und geben eine gewerblich anwendbare, technische Lehre. Die Vorrichtung nach Anspruch 1 und das Verfahren nach Anspruch 4 sind zudem patentfähig und durch den im Verfahren befindlichen Stand der Technik nicht patenthindernd getroffen (§§ 1 - 5 [X.]), so dass der angefochtene Beschluss der Prüfungsstelle aufzuheben und das Patent in dem beantragten Umfang zu erteilen war (§ 79 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 49 Abs. 1 [X.]).

3. Die Anmeldung betrifft eine Bestrahlungsvorrichtung mit einem [X.], einem mit dem [X.] verbundenen Abtastkasten und einem [X.]en zum Steuern der durch den [X.] erzeugten [X.] sowie ein zugehöriges Bestrahlungsverfahren.

Bei solchen [X.] ist, wie in [X.]ur 1 der Anmeldung gezeigt, der [X.] über einen Flansch an dem [X.] angebracht, mit dessen Hilfe die Richtung des [X.] innerhalb des [X.] gesteuert werden kann. Dieser ist an seinem unteren Ende mit einem [X.] ausgestattet, durch welches der Elektronenstrahl auf den zu behandelnden Gegenstand gerichtet wird. Am Boden des [X.] ist zusätzlich eine über einen Einlass und einen Auslass mit einem Kühlfluidsystem verbundene Kühlfluidschleife zum Kühlen des [X.]s angeordnet. Im Betrieb wird der [X.] so angesteuert, dass der Elektronenstrahl den zu behandelnden Gegenstand abtastet.

Die Elektronenstrahlbehandlung weist zwar eine große Leistung, hohe Effizienz und gute Sicherheit auf, doch kann sie aufgrund geringer Bearbeitungstiefe nur für kleine oder dünne Objekte verwendet werden und ist in der Regel für die Bearbeitung großer Objekte ungeeignet. Zudem müssen die Austrittsfenster üblicher Elektronenstrahl-[X.] [X.]en mit guter Stabilität aufweisen, denn bei einer Betriebsstörung würden die [X.] das [X.] und ggf. auch die ganze Vorrichtung stark beschädigen.

Zur Bestrahlung großer Objekte wird daher meist eine Röntgenstrahlvorrichtung eingesetzt, die, wie in [X.]ur 2 gezeigt, neben dem [X.] und dem daran über einen Flansch angebrachten Verstellabschnitt ein in einem Zentrum der ausgegebenen Strahlen angebrachtes Ziel ([X.]) sowie eine Kühlfluidschleife am Boden des Verstellabschnitts zum Kühlen des Ziels umfasst, die über einen Einlass und einen Auslass mit einem Kühlfluidsystem verbunden ist. Die Strahlungsbearbeitung erfolgt dabei unter Verwendung der Röntgenstrahlung, die durch die Geschwindigkeitsänderung der auf das [X.] auftreffenden Elektronen entsteht und tief in das zu behandelnde Objekt eindringen kann. Da die Röntgenstrahlen Umwandlungsprodukte der auf das Ziel auftreffenden [X.] sind, ist eine Röntgenstrahlbearbeitungsvorrichtung hinsichtlich der Strahlungsleistung weniger effizient als eine Elektronenstrahlbearbeitungsanlage.

Herkömmliche [X.] sind entweder als Elektronenstrahl- oder als Röntgenstrahlbearbeitungsvorrichtung ausgelegt, und daher in ihren Anwendungsmöglichkeiten hinsichtlich der zu bearbeitenden Gegenstände stark eingeschränkt,

Vor diesem Hintergrund liegt der Anmeldung als technisches Problem die Aufgabe zugrunde, die Nachteile des Stands der Technik zu überwinden, indem eine verbesserte Bestrahlungsvorrichtung bereitgestellt wird, welche in der Lage ist, zwei Strahlquellen, nämlich sowohl [X.] als auch Röntgenstrahlen, auszugeben,

Gelöst wird diese Aufgabe durch die Vorrichtung des Anspruchs 1 und das Verfahren des selbständigen Anspruchs 4.

Die beanspruchte Vorrichtung ist zur [X.] Ausgabe von [X.] und Röntgenstrahlen ausgelegt und sie umfasst einen [X.], einen mit dem [X.] verbundenen Abtastkasten und einen [X.]en zum Steuern/Regeln der durch den [X.] erzeugten [X.].

Insbesondere zeichnet sich die Vorrichtung dadurch aus, dass der Abtastkasten sowohl mit einem [X.] als auch mit einem auf einer inneren Seite des [X.]s positionierten Ziel ausgestattet ist, so dass dann, wenn der [X.] nicht in Betrieb ist, die [X.] auf das Ziel treffen und auszugebende Röntgenstrahlen erzeugt werden, und dass dann, wenn der [X.] in Betrieb ist, die abgetasteten [X.] über das [X.] ausgegeben werden.

Gemäß dem beanspruchten Verfahren wird die Bestrahlungsvorrichtung so gesteuert bzw. geregelt, dass dann, wenn der [X.] nicht in Betrieb ist, die [X.] auf das Ziel treffen und die Bestrahlungsvorrichtung Röntgenstrahlen ausgibt, wohingegen dann, wenn der [X.] durch das Zuführen eines Ablenkungsabtaststroms in Betrieb ist, die [X.] abgelenkt werden und durch das [X.] hindurch treten, so dass die Bestrahlungsvorrichtung [X.] ausgibt.

Die Bestrahlungsvorrichtung ist somit in der Lage, wahlweise [X.] und Röntgenstrahlen auszugeben, so dass Objekte unterschiedlicher Größen strahlungstechnisch flexibel und ohne weitere Zusatzkosten bearbeitet werden können. Zusätzlich wird durch die spezielle Ausbildung der Vorrichtung gewährleistet, dass bei einer Nichtfunktion des [X.]en die [X.] so weiterlaufen, dass sie das Ziel treffen, um Röntgenstrahlen zu erzeugen, und es zu keiner Beschädigung des [X.]s kommt. Dadurch wird die Sicherheit des Systems verbessert und die Lebensdauer und Effizienz der Bestrahlungsvorrichtung erhöht,

4. Die Ansprüche 1 bis 4 sind zulässig. Anspruch 1 umfasst die Merkmale der ursprünglichen Ansprüche 1 und 4 sowie die Präzisierung, dass die Vorrichtung zur [X.] Ausgabe von [X.] und Röntgenstrahlen geeignet ist, was der ursprünglichen Beschreibung, Seite 5, Zeilen 9 bis 15 zu entnehmen ist. Die Ansprüche 2 und 3 sind die angepassten ursprünglichen Ansprüche 5 und 6. Der Verfahrensanspruch 4 ergibt sich aus dem ursprünglichen Anspruch 7 und der ursprünglichen Beschreibung, Seite 8, Zeilen 18 bis 29.

5. Die gewerblich nutzbare (§ 5 [X.]) Vorrichtung des Anspruchs 1 ist ebenso wie das Verfahren des Anspruchs 4 hinsichtlich des vorgenannten Stands der Technik neu (§ 3 [X.]) und beruht diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns (§ 4 [X.]). Dieser ist hier als berufserfahrener Maschinenbauingenieur mit Hochschulabschluss und Detailkenntnissen im Bereich der Entwicklung von [X.] zu definieren.

6. Gemäß dem letzten Merkmal des Anspruchs 1 ist bei der beanspruchten Bestrahlungsvorrichtung das Ziel auf einer inneren Seite des [X.]s positioniert.

Für eine derartige Ausgestaltung des Austrittsfensters gibt es in dem entgegengehaltenen Stand der Technik keine Anregung.

Der den nächstkommenden Stand der Technik bildenden Druckschrift [X.] liegt ähnlich wie der vorliegenden Anmeldung die Aufgabe zugrunde, eine Bestrahlungsvorrichtung bereitzustellen, bei der schnell zwischen Röntgen- und Elektronenstrahlbearbeitung gewechselt werden kann (vgl. [X.]. 1, Zn. 31 bis 48:

Als Lösung werden, wie in den [X.]uren 1 und 2 der Druckschrift [X.] dargestellt, an das untere Ende des [X.]

Wie sich zudem aus der Bezeichnung "scanning tube", d. h. Abtastkasten, ergibt, wird bei der in Druckschrift [X.] beschriebenen Vorrichtung der Elektronenstrahl abgetastet bzw. gescannt. Mittels welcher Hilfsmittel diese Elektronenstrahlablenkung durchgeführt wird, ist in Druckschrift [X.] zwar nicht explizit erwähnt, jedoch weiß der Fachmann aufgrund seiner durch Druckschrift [X.] belegten Fachkenntnisse (vgl. deren [X.]alte 3, erster Absatz), dass dies standardmäßig mit Hilfe eines [X.]en erfolgt, weshalb es für ihn naheliegend ist, dass die in den [X.]uren 1 und 2 dargestellte Vorrichtung auch einen [X.]en zur Ablenkung des [X.] aufweist.

Somit ergibt sich bspw. für den Fall, dass in [X.]. 2 von Druckschrift [X.] das Element 36 als Röntgenstrahl-[X.] aus Gold und das Element 37 als Elektronenstrahl-Fenster aus Aluminium ausgebildet ist, aus Druckschrift [X.] in Verbindung mit Druckschrift [X.] in den Worten des Anspruchs 1 eine Bestrahlungsvorrichtung zur [X.] Ausgabe von [X.] und Röntgenstrahlen

einen [X.]

einen mit dem [X.]

einen [X.]en

wobei der Abtastkasten

sodass dann, wenn der [X.] nicht in Betrieb ist, die [X.] auf das Ziel

Die verbleibenden Merkmale des Anspruchs 1, wonach dann, wenn der [X.] in Betrieb ist, die abgetasteten [X.] über das [X.] ausgegeben werden und wonach das Ziel auf einer inneren Seite des [X.]s positioniert ist, so dass eine Struktur mit innerem Ziel gebildet ist, sind hingegen in Druckschrift [X.] und [X.] nicht offenbart.

Zwar ist es als für den Fachmann naheliegend anzusehen, den [X.]en so anzusteuern, dass der Elektronenstrahl ohne Schwenken des [X.] wahlweise auf das Ziel (36) oder das [X.] (37) der in Druckschrift [X.] beschriebenen Vorrichtung trifft. Jedoch findet sich in keiner der [X.] und [X.] ein Hinweis, das Ziel entsprechend dem letzten Merkmal des Anspruchs 1 auf einer inneren Seite des [X.]s anzuordnen. Denn im Gegensatz dazu gibt die Druckschrift [X.] dem Fachmann die Lehre, die einzelnen Fenster nebeneinander anzuordnen und nicht hintereinander, und in Druckschrift [X.] ist lediglich ein [X.] beschrieben, aber kein Röntgenstrahl-[X.]. Für den Fachmann gibt es auch keinen Anlass, bei der Vorrichtung der Druckschrift [X.] die beiden Fenster (36, 37) hintereinander statt nebeneinander anzuordnen, da dann keine wahlweise Ausgabe von [X.] und Röntgenstrahlen mehr möglich wäre.

Für das Verfahren zum Steuern/Regeln einer solchen Bestrahlungsvorrichtung gemäß Anspruch 4 gelten diese Ausführungen in gleicher Weise.

7. Dem Anspruch 1 können sich die [X.] 2 und 3 anschließen, da sie die Vorrichtung nach Anspruch 1 vorteilhaft weiterbilden. Zudem sind in der geltenden Beschreibung mit Zeichnung die Vorrichtung und das Verfahren gemäß den Ansprüchen ausreichend erläutert.

8. Bei dieser Sachlage war der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Patent im beantragten Umfang zu erteilen.