Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.05.2015, Az. 20 W (pat) 13/11

Die Prüfungsstelle für [X.] des [X.] hat die Patentanmeldung mit der Bezeichnung „Antennenanordnung“ durch Beschluss vom 16. November 2010 zurückgewiesen. Der Zurückweisung lagen der Patentanspruch 1 vom 16. November 2000, eingegangen am selben Tag, sowie die ursprünglich eingereichten Patentansprüche 2 bis 7 vom 14. Mai 1999 zugrunde. Die Prüfungsstelle hat ihren Zurückweisungsbeschluss damit begründet, dass es dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 an der Neuheit fehle, und sich dabei gestützt auf die Druckschrift

[X.] [X.] 53 180 A1.

Im Prüfungsverfahren wurde außerdem noch nachfolgender Stand der Technik genannt:

[X.] JP 09260919 A

D3 [X.] A1

D4 GB 2 308 502 A

D5 EP 617 520 A2

D6  [X.] 4,860,024

D7 [X.] 5,374,937

D8 [X.] 5,635,943 A

[X.] JP 06-097 712 AA.

Gegen den o. g. Zurückweisungsbeschluss richtet sich die am 17. Januar 2011 eingelegte Beschwerde der vormaligen Anmelderin, der [X.], [X.], mit

„1. Antennenanordnung, gekennzeichnet durch:

- ein bewegliches [X.] (246), welches zwischen einer ausgezogenen Position und einer eingezogenen Position beweglich ist;

- einen beweglichen Kontakt (243), der beweglich an einen Fußabschnitt dieses beweglichen [X.]s gekoppelt ist, wobei dieser bewegliche Kontakt relativ zu dem beweglichen [X.] zwischen einer ausgezogenen Position und einer eingezogenen Position beweglich ist; und

- eine Leiterplatte mit einem ersten Kontaktelement (236) und einem zweiten Kontaktelement (238), das an Masse gekoppelt ist, wobei dieses erste Kontaktelement diesen beweglichen Kontakt aufnimmt, wenn dieses bewegliche [X.] in der ausgezogenen Position ist, und

Wegen der geltenden [X.] 2 bis 7 wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

[X.] bis [X.] offenbare ein bewegliches [X.], wobei an das bewegliche [X.] ein relativ zu dem beweglichen [X.] beweglicher Kontakt gekoppelt sei. Die beanspruchte Antennenanordnung beruhe auch auf einer erfinderischen Tätigkeit, da weder eine Kombination der [X.] mit den in den Figuren 1 (A) und 1 (B) der [X.] noch mit den Figuren 2 (A) und 2 (B) dargestellten Ausführungsformen zu der erfindungsgemäßen Lösung gemäß Anspruch 1 der vorliegenden Patentanmeldung führe.

Der Bevollmächtigte der Anmelderin hat mit [X.] vom 17. Januar 2011 sinngemäß beantragt:

den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse H 01 [X.] des [X.] vom 16. November 2010 aufzuheben und das nachgesuchte Patent auf der Grundlage folgender Unterlagen zu erteilen:

Patentansprüche:

Patentanspruch 1 vom 17. Januar 2011, beim [X.] eingegangen am selben Tag

Patentansprüche 2 bis 7 vom Anmeldetag (14. Mai 1999)

Beschreibung:

Beschreibungsseiten 1 und 3 bis 13 vom Anmeldetag (14. Mai 1999)

Beschreibungsseiten 2 und 2a vom 17. Januar 2011, beim [X.] eingegangen am selben Tag

Zeichnungen:

Figuren 1 bis 8 vom Anmeldetag (14. Mai 1999).

Nach Beschwerdeeinlegung erfolgte am 12. Juli 2011 die Umschreibung der gegenständlichen Patentanmeldung auf die [X.]… [X.] mit Sitz in [X.] als

Der Senat hat mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 27. März 2015 eine erforderliche [X.] der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf § 25 [X.] angefordert. Ergänzend hierzu wurde der Vertreter der Anmelderin am 7. April 2015 vom Senat fernmündlich darauf hingewiesen, dass die Vollmacht im Original eingereicht werden muss. Mit [X.] vom 4. Mai 2015, per Fax eingegangen am selben Tag, hat der Bevollmächtigte der Anmelderin mitgeteilt, dass für diese niemand an der mündlichen Verhandlung teilnehmen werde, ferner hat er eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt. Er wurde mit Schreiben des Senats vom 6. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass der Termin zur mündlichen Verhandlung bestehen bleibt, ferner, dass die Beschwerde als unzulässig verworfen werden kann, sollte die bereits in der Ladung angeforderte [X.] gemäß § 25 [X.] nicht bis zum Ende der mündlichen Verhandlung im Original vorgelegt werden. Bis zum Ende der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2015 um 09:40 Uhr lag keine entsprechende Vollmacht vor. Für die Anmelderin ist – wie angekündigt – niemand zum Termin erschienen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Die statthafte Beschwerde ist unzulässig, da es die Beschwerdeführerin trotz mehrfacher Aufforderung versäumt hat, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die erforderliche Bestellung eines Inlandsvertreters nachzuweisen.

Nach § 25 Abs. 1 [X.] benötigt jeder, der an einem im [X.] geregelten Verfahren vor dem [X.] oder [X.] teilnimmt und im Inland weder einen Wohnsitz, Sitz noch eine Niederlassung hat, einen Inlandsvertreter, der zur Vertretung im Verfahren vor dem Patentamt, dem Patentgericht und in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die das Patent betreffen, sowie zur Stellung von [X.] bevollmächtigt ist. Der Beginn der Teilnahme im obigen Sinn besteht in der Vornahme der Verfahrenshandlung, die das jeweilige Verfahren – hier das Beschwerdeverfahren – in Gang setzt ([X.], [X.], 9. Aufl., § 25 Rn. 21), im vorliegenden Fall also mit der Einreichung der Beschwerde. Die Bestellung des Inlandsvertreters erfolgt regelmäßig durch Vorlage einer schriftlichen Vollmachtsurkunde im Original, deren Mindestumfang sich aus § 25 Abs. 1 [X.] ergibt ([X.], a. a. O., § 25 Rn. 31).

Die notwendige Bestellung eines Inlandsvertreters gemäß § 25 Abs. 1 [X.] ist eine zwingende Verfahrensvoraussetzung für den sachlichen Fortgang des anhängigen Verfahrens ([X.] 69, 246 – Inlandsvertreter; [X.], a. a. O., § 25 Rn. 41). Die ohne Vertreterbestellung vorgenommenen Handlungen sind nicht unwirksam, sondern mit einem (behebbaren) Mangel behaftet. Die Bestellung muss aber spätestens bis zum Erlass der Entscheidung in der Sache nachgeholt werden (vgl. [X.], [X.], 10. Aufl., § 25 Rn. 24). Wird der Mangel des fehlenden Inlandsvertreters im Anmeldeverfahren trotz Aufforderung bis zur Sachentscheidung nicht behoben, führt dies in einseitigen Verfahren zur Zurückweisung der Anmeldung. Eine eingelegte Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen (B[X.], Beschluss vom 27. Oktober 2011 – 21 W (pat) 6/07; B[X.], Beschluss vom 16. November 2010 – 21 W (pat) 10/08; B[X.], Beschluss vom 8. Oktober 2014 – 29 W (pat) 542/12 [Markenbeschwerde]; [X.], a. a. O., § 25 Rn. 42; [X.], a. a. O., § 25 Rn. 29).

Eine allgemeine Prozessvollmacht, die lediglich zur Vertretung vor dem [X.] ermächtigt, umfasst die Bestellung zum Inlandsvertreter nicht (vgl. B[X.], Beschluss vom 16. November 2010 – 21 W (pat) 10/08; [X.], a. a. O., § 25 Rn. 31).

Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in [X.]. Es wurde weder vorgetragen

Von der Vorlage konnte auch nicht deshalb abgesehen werden, weil als Bevollmächtigte hier Patentanwälte aufgetreten sind. Zwar wird vom 23. Senat des [X.]s die Meinung vertreten, dass der in § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, wonach die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nicht erforderlich ist, wenn als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt oder Patentanwalt auftritt und weder Anhaltspunkte für einen Mangel der Vollmacht erkennbar sind noch ein solcher gerügt wurde, auch anwendbar sei, wenn es gemäß § 25 [X.] eines Inlandsvertreters bedürfe und vor dem [X.] ein Rechts- oder Patentanwalt als Bevollmächtigter auftrete (B[X.], Beschluss vom 20. März 2014 – 23 W (pat) 9/10, B[X.]E 54, 276, 278 = [X.] 2014, 367, 368 - [X.]). Begründet wird die Entscheidung damit, dass § 25 Abs. 1 [X.] in Bezug auf die Vorlage einer Vollmachtsurkunde keine Regelung treffe, die als lex specialis der allgemeinen Regelung des § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] vorgehen könne, insbesondere finde sich in § 25 [X.] keine Regelung, dass die [X.] schriftlich vorgelegt werden müsse; eine Vorschrift über den Nachweis der Vollmacht enthielten allein § 97 Abs. 5 und 6 [X.]. Eine andere Rechtsauslegung würde auch zu einem Wertungswiderspruch in Bezug auf die im Wortlaut fast übereinstimmende Regelung des § 88 Abs. 2 ZPO führen, der § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] nachgebildet sei und wonach selbst dann die Vorlage einer schriftlichen Prozessvollmacht für einen Rechtsanwalt nicht erforderlich sei, wenn der Vertretene – etwa im Verfahren vor dem [X.] – nicht postulationsfähig sei. Es sei nicht einzusehen, warum im Verfahren vor dem [X.] strengere Voraussetzungen gelten sollten als im Zivilprozess mit Anwaltszwang (B[X.] a. a. O.).

Dieser Ansicht kann sich der erkennende Senat nicht anschließen.

Vielmehr ist nach Auffassung des Senats bei Erforderlichkeit eines Inlandsvertreters nach § 25 Abs. 1 [X.] auch dann eine entsprechende [X.] (im Original) vorzulegen, wenn ein Rechts- oder Patentanwalt am Verfahren beteiligt ist. Denn als in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Verfahrensvoraussetzung unterliegt die Vollmacht i. S. d. § 25 Abs. 1 [X.] nicht wie allgemeine Verfahrensvollmachten der eingeschränkten Prüfung nach § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.], vielmehr geht § 25 Abs. 1 [X.] als lex specialis der allgemeineren Regelung des § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] vor (vgl. [X.] a. a. O., § 97 Rn. 5; Busse/Baumgärtner, [X.], 7. Aufl., § 25 Rn. 28; B[X.], Beschluss vom 11. Januar 2011 – 21 W (pat) 1/07; B[X.], Beschluss vom 27. Oktober 2011 – 21 W (pat) 6/07; vgl. auch B[X.], Beschluss vom 8. Oktober 2014 - 29 W (pat) 542/12 [zu den gleichlautenden Vorschriften der § 96 Abs. 1, § 81 Abs. 6 [X.]]); [X.]/[X.] GRUR 2012, 674 und GRUR 2013, 550). Dies wird im Übrigen auch durch die Regelung in § 97 Abs. 1 Satz 2 [X.] klargestellt, wonach § 25 [X.] unberührt bleibt. Da der Hinweis auf § 25 [X.] gleich zu Beginn des § 97 [X.] erfolgt, wird deutlich, dass die Regelungen zum Inlandsvertreter von den weiteren Absätzen des § 97 [X.] ebenfalls nicht berührt werden (B[X.], Beschluss vom 27. Oktober 2011 - 21 W (pat) 6/07).

Eine Anwendung des in § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] zum Ausdruck kommenden o. g. Rechtsgedankens verbietet sich nach Auffassung des Senats auch aufgrund der Wertung des Gesetzgebers, die aus der im Jahre 2001 vorgenommenen Neufassung des § 25 [X.] hervorgeht. So lautete die relevante Regelung in § 25 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung:

Durch diese Formulierung konnte der – nach Auffassung des Gesetzgebers unzutreffende – Eindruck entstehen, dass ein Inlandsvertreter stets berechtigt sei, in allen genannten gerichtlichen Verfahren als Vertreter aufzutreten, mithin z. B. auch bei Verfahren, bei denen [X.] herrscht (vgl. Gesetzesbegründung in [X.] 14/6203 vom 31. Mai 2001, Seite 61, rechte Spalte vorletzter Absatz). Die Befugnis zur Vertretung in Verfahren vor dem Patentamt oder dem Patentgericht und in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die das Patent betreffen, und zur Stellung von [X.] wäre dann unmittelbar Ausfluss der Bevollmächtigung als solcher gewesen.

Durch Art. 7 Nr. 9 des Gesetzes zur Bereinigung von [X.] auf dem Gebiet des geistigen Eigentums vom 13. Dezember 2001 ([X.]I S. 3656) wurde die Vorschrift des § 25 [X.] dahingehend geändert, dass sie nun in der hier relevanten Passage lautet:

Damit wurde klargestellt, dass es für die Wirksamkeit der Bestellung eines Inlandsvertreters auf den in § 25 Abs. 1 [X.] konkret genannten Umfang der rechtsgeschäftlichen Vollmacht ankommt. An die Bevollmächtigung sind also - anders als bei der allgemeinen Prozessvollmacht vor dem [X.] (§ 97 [X.]) – besondere Anforderungen zu stellen. Aus diesem Grund muss die wirksame Bestellung als Inlandsvertreter durch Einreichung einer entsprechenden schriftlichen Vollmacht im Original nachgewiesen werden, auch wenn dies nicht unmittelbar aus § 25 [X.] hervorgeht. Nur so kann das [X.] bei Erforderlichkeit eines Inlandsvertreters auch feststellen, ob die zwingende Verfahrensvoraussetzung des § 25 Abs. 1 [X.] erfüllt ist. Eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] auf die [X.] würde zu dieser gesetzgeberischen Wertung im Widerspruch stehen und ist daher nach Ansicht des Senats abzulehnen.

Der unterlassene Nachweis der Bestellung eines Inlandsvertreters führt zur Unzulässigkeit der Beschwerde, die daher gemäß § 79 Abs. 2 [X.] zu verwerfen war.

Die Rechtsbeschwerde war zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 100 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Denn der erkennende Senat weicht aus o. g. Gründen hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit der Regelung des § 97 Abs. 6 Satz 2 [X.] auf eine [X.] nach § 25 Abs. 1 [X.] von der Entscheidung des 23. Senats (Beschluss vom 20. März 2014 - [X.]. 23 W (pat) 9/10), in der dies bejaht wurde, ab.