Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.08.2018, Az. 7 AZR 206/17

Die Parteien streiten über die Zahlung von Zulagen.

Der Kläger ist seit dem 11. April 1988 bei der [X.], der Betreibergesellschaft des [X.], beschäftigt. Er ist seit dem [X.] Mitglied des im Betrieb der [X.] gebildeten Betriebsrats und seit dem 1. Juni 2006 nach § 38 [X.] von der Arbeitsleistung freigestellt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die Regelungen des [X.] Anwendung.

Bei der Übernahme des [X.] war der Kläger als „[X.]“ tätig und wurde nach der Vergütungsgruppe [X.] vergütet. Nach der Überleitung in den [X.] für den Dienstleistungsbereich Flughäfen im Bereich der [X.] (nachfolgend [X.]-F) im Jahr 2005 war der Kläger in die [X.] E 9 Stufe 4 plus [X.]-F eingruppiert. Zum [X.]punkt seiner erstmaligen Freistellung im [X.] war der Kläger in der Abteilung [X.] 3 als [X.] im Schichtdienst tätig und zunächst weiterhin in die [X.] E 9 [X.]-F, ab dem 1. Juni 2008 in die [X.] E 10 [X.]-F eingruppiert. Die Beklagte zahlte an den Kläger während seiner Freistellung neben der Tabellenvergütung monatlich eine Schichtzulage und eine „pauschal variable Zulage“. Den Ausführungen des [X.] ist zu entnehmen, dass die „pauschal variable Zulage“ der Abgeltung von [X.]zuschlägen dient, die das Betriebsratsmitglied erhielte, wenn es nicht freigestellt wäre, sondern arbeiten würde.

Seit dem 1. Juli 2011 ist der Kläger in die [X.] E 11 Stufe 5 [X.]-F eingruppiert. Die Höhergruppierung erfolgte, weil der Kläger sich ohne sein Betriebsratsamt beruflich auf eine Stelle als [X.] Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich [X.] ([X.]) entwickelt hätte, die nach der [X.] E 11 [X.]-F zu vergüten ist. Die bei der [X.] tätigen [X.] arbeiten in Gleitzeit und nicht im Schichtdienst.

Die Höhergruppierung mit Wirkung zum 1. Juli 2011 wurde mit Arbeitsvertrag vom 19. Juni 2012 vertraglich umgesetzt. § 5 des Arbeitsvertrags vom 19. Juni 2012 lautet:

Bis einschließlich Oktober 2014 zahlte die Beklagte monatlich die pauschal variable Zulage [X.]. zuletzt 411,90 Euro brutto und die Schichtzulage [X.]. 124,55 Euro brutto an den Kläger aus. Ab dem 1. November 2014 stellte die Beklagte die Zahlung beider Zulagen ein, was sie mit Schreiben vom 12. November 2014 damit begründete, in der Funktion der [X.] fielen weder [X.]zuschläge noch die Schichtzulage an, weshalb deren Zahlung eine nach § 78 Satz 2 [X.] unzulässige Begünstigung des Klägers wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstelle.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - zuletzt die Zahlung der Schichtzulage und der pauschal variablen Zulage für die [X.] von November 2014 bis zum 29. Oktober 2015 geltend gemacht. Die Beschränkung auf einen Teil des Monats Oktober 2015 beruht darauf, dass nach dem 29. Oktober 2015 keine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung mehr bestand.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe aufgrund der Vereinbarung in § 5 des Arbeitsvertrags vom 19. Juni 2012 einen Anspruch auf die Zahlung der Zulagen. Von dieser vertraglichen Vereinbarung könne sich die Beklagte allenfalls durch Ausspruch einer - nicht vorliegenden - Änderungskündigung lösen. Die Zuschläge seien weiterzuzahlen, weil er bis zu seiner Freistellung im Schichtdienst gearbeitet habe. Er werde daher durch die Zahlung der Zulagen nicht nach § 78 Satz 2 [X.] als Betriebsratsmitglied in unzulässiger Weise begünstigt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage, mit der der Kläger mit einem Hauptantrag noch die Höhergruppierung in die [X.] E 12 Stufe 6 [X.]-F ab dem 1. Oktober 2014 und hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung der beiden Zulagen [X.]. 7.121,43 Euro brutto nebst Zinsen geltend gemacht hatte, abgewiesen. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt, soweit der hilfsweise gestellte [X.] abgewiesen wurde. Im [X.] hat der Kläger die Verurteilung der [X.] zur Zahlung der beiden Zulagen [X.]. 5.329,89 Euro brutto nebst Zinsen begehrt. In der Berufungsverhandlung hat der Klägervertreter erklärt, er stelle „nochmals ausdrücklich klar, auch soweit erstinstanzlich ein höherer Zahlungsbetrag verfolgt wurde, so ist dieser von der [X.] und der Klagerücknahme erfasst“. Der [X.]vertreter stimmte „der Berufungsrücknahme und der Klagerücknahme für die Beklagte zu“. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, die Beklagte zur Zahlung der pauschal variablen Zulage [X.]. monatlich 411,90 Euro brutto für die [X.] vom 1. November 2014 bis zum 29. Oktober 2015, somit zu einem Gesamtbetrag von 4.902,94 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger beantragt, die Revision der [X.] zurückzuweisen. Mit seiner Anschlussrevision begehrt er die Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Schichtzulage [X.]. 124,55 Euro für den [X.]raum vom 1. November 2014 bis zum 30. September 2015, insgesamt damit von 1.370,05 Euro brutto nebst Zinsen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen.

Die Revision und die [X.] sind zulässig. Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit das [X.] der Klage stattgegeben hat. Die [X.] des [X.] ist unbegründet.

A. Die Revision der Beklagten und die [X.] des [X.] sind zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die [X.] nicht teilweise - in Höhe eines Betrags von 943,13 [X.] - wegen fehlender Beschwer unzulässig.

I. Das Rechtsmittel der Revision ist nur zulässig, wenn der Rechtsmittelkläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Ein Rechtsmittel ist unzulässig, wenn es den in der Vorinstanz erhobenen [X.] nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also - im Falle einer vorinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel ein zulässiges Rechtsmittel voraus (vgl. [X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] - Rn. 12, [X.]E 121, 18; [X.] 16. September 2008 - [X.]/07 - Rn. 5).

II. Vorliegend wendet sich der Kläger mit der [X.] gegen das angefochtene Urteil, soweit seine Klage [X.]. 426,95 [X.] brutto nebst Zinsen vom [X.] abgewiesen wurde. In der Berufungsinstanz hatte der Kläger einen Gesamtbetrag von 5.329,89 [X.] brutto nebst Zinsen geltend gemacht. Unter Berücksichtigung des ihm vom [X.] zugesprochenen Betrags [X.]. 4.902,94 [X.] brutto wurde die Klage in Höhe eines Betrags von 426,95 [X.] brutto abgewiesen. Insoweit verfolgt der Kläger den Zahlungsanspruch mit seiner [X.] weiter. Zusätzlich begehrt er mit der [X.] die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren 943,10 [X.]. In diesem Umfang hat er die Klage erweitert. Greift der Rechtsmittelführer das Berufungsurteil - wie vorliegend der Kläger - zumindest teilweise an und erweitert er seine Klage in der Revisionsinstanz um einen zusätzlichen Antrag, ist das Rechtsmittel nicht mangels Beschwer unzulässig. Eine [X.] in der Revision ist zwar in der Regel ausgeschlossen, sie kann aber in Ausnahmefällen zulässig sein (vgl. etwa [X.] 22. Oktober 2014 - 5 [X.] 731/12 - Rn. 36, [X.]E 149, 343; 28. Mai 2014 - 5 [X.] 794/12 - Rn. 14; 26. Juni 2013 - 5 [X.] 428/12 - Rn. 18).

B. Die Revision der Beklagten ist begründet. Die [X.] des [X.] ist unbegründet.

I. Das Urteil des [X.]s ist nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die Klage unzulässig ist.

1. Allerdings war die Zahlungsklage, soweit sie in der Berufungsinstanz anhängig war, nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und deshalb unzulässig.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten.

aa) Die [X.] muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Dazu hat sie den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den [X.]en entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat. Bei mehreren im Wege einer objektiven Klagehäufung gemäß § 260 ZPO in einer Klage verfolgten Ansprüchen muss erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die „Gesamtklage“ zusammensetzt. Werden im Wege einer „[X.]“ mehrere Ansprüche nicht in voller Höhe, sondern teilweise verfolgt, muss die [X.] genau angeben, in welcher Höhe sie aus den einzelnen Ansprüchen Teilbeträge einklagt ([X.] 7. Juli 2015 - 10 [X.] 416/14 - Rn. 12, [X.]E 152, 108; 24. September 2014 - 5 [X.] 593/12 - Rn. 18, [X.]E 149, 169; 11. November 2009 - 7 [X.] 387/08 - Rn. 11).

[X.]) Der Kläger muss die begehrte Rechtsfolge aus einem konkreten Lebensvorgang ableiten. Vorzutragen sind die Tatsachen, die den Streit unverwechselbar festlegen. Der zugrunde liegende Sachverhalt darf nicht beliebig sein (vgl. [X.] 9. Oktober 2002 - 5 [X.] 160/01 - zu I der Gründe). Richtet sich eine Leistungsklage auf die Zahlung von Vergütung, welche üblicherweise nach [X.]abschnitten bemessen ist (vgl. § 614 BGB), gehört zur erforderlichen Bezeichnung des Streitgegenstands regelmäßig die Angabe, für welche [X.]abschnitte Vergütung in welcher bestimmten Höhe verlangt wird. Nur durch diese Angaben zum Lebenssachverhalt (Klagegrund) kann sichergestellt werden, dass das Gericht entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO der klagenden [X.] nicht etwas anderes zuspricht als von ihr beantragt wird ([X.] 7. Juli 2015 - 10 [X.] 416/14 - Rn. 13, [X.]E 152, 108).

b) Diesen Anforderungen wurde der im [X.] zuletzt gestellte Klageantrag nicht gerecht. Der Kläger hat in zweiter Instanz Zahlung [X.]. insgesamt 5.329,89 [X.] brutto verlangt und damit im Wege einer objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) mehrere in einer Gesamtklage verbundene monatliche Vergütungsansprüche geltend gemacht. Nach der Klagebegründung hat der Kläger die beiden Zulagen [X.]. monatlich insgesamt 536,45 [X.] brutto (pauschal variable Zulage [X.]. 411,90 [X.] brutto und die [X.] [X.]. 124,55 [X.] brutto) für den [X.]raum vom 1. November 2014 bis zum 30. September 2015 und für den [X.]raum vom 1. Oktober bis zum 29. Oktober 2015 anteilig [X.]. 501,84 [X.] verlangt. Das ergibt eine Gesamtforderung [X.]. [X.] [X.]. [X.] hatte der Kläger im Berufungsverfahren allerdings nur 5.329,89 [X.] brutto. Es handelte sich folglich um eine Teilklage, ohne dass dem Vortrag des [X.] entnommen werden konnte, wie sich der eingeklagte Betrag auf die beiden Zulagen und den geltend gemachten [X.]raum verteilen sollte. Der Umfang der Rechtskraft sowohl eines der Klage stattgebenden als auch eines sie abweisenden Urteils war damit nicht bestimmbar.

2. Das Urteil des [X.]s ist allerdings nicht wegen dieses Rechtsfehlers aufzuheben, da der Streitgegenstand aufgrund der mit der [X.] vorgenommenen - ausnahmsweise zulässigen - Erweiterung der Klage mittlerweile hinreichend bestimmt und die Zahlungsklage daher im Revisionsverfahren zulässig geworden ist.

a) In der Revisionsinstanz ist Gegenstand der Zahlungsklage zum einen die dem Kläger vom [X.] zuerkannte pauschal variable Zulage [X.]. jeweils 411,90 [X.] brutto monatlich für die [X.] vom 1. November 2014 bis zum 30. September 2015 und anteilig für die [X.] vom 1. Oktober 2015 bis zum 29. Oktober 2015 [X.]. 372,04 [X.], insgesamt also [X.]. 4.902,94 [X.]. Zudem verlangt der Kläger mit der [X.] die [X.] [X.]. 124,55 [X.] monatlich für die [X.] vom 1. November 2014 bis zum 30. September 2015, insgesamt also [X.]. 1.370,05 [X.] brutto. Die Gesamtforderung beläuft sich in der Revisionsinstanz somit auf 6.272,99 [X.] brutto nebst Zinsen. Die Klage genügt damit inzwischen dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da keine Zweifel mehr bestehen, für welche [X.]abschnitte welche Zulage in welcher Höhe verlangt wird.

b) Der zuletzt gestellte [X.] ist der Beurteilung des [X.]s nicht deshalb teilweise entzogen, weil der Kläger mit der [X.] die Klage um einen Betrag [X.]. 943,10 [X.] brutto nebst Zinsen erweitert hat. Die [X.] ist ausnahmsweise noch in der Revisionsinstanz zulässig.

aa) Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch hinsichtlich der Anträge der [X.]en die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat das [X.] Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO sowie dann zugelassen, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den [X.]en übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen [X.] durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden (vgl. etwa [X.] 22. Oktober 2014 - 5 [X.] 731/12 - Rn. 36, [X.]E 149, 343; 28. Mai 2014 - 5 [X.] 794/12 - Rn. 14; 26. Juni 2013 - 5 [X.] 428/12 - Rn. 18). Zudem erfordert ein neuer Klageantrag in der Revisionsinstanz, dass der Kläger Rechtsmittelführer ist. Andernfalls kommt eine Ausnahme von § 559 Abs. 1 ZPO - unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen - nicht in Betracht ([X.] 28. Mai 2014 - 5 [X.] 794/12 - Rn. 12).

[X.]) Die durch den Kläger als Rechtsmittelführer mit der [X.] vorgenommene [X.] ist danach ausnahmsweise zulässig. Die [X.] stützt sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und das rechtliche Prüfprogramm ändert sich nicht. Auch werden Verfahrensrechte der Beklagten nicht beeinträchtigt. Der Kläger verlangt mit seiner [X.] die Zahlung der bereits in der Berufung anhängigen pauschal variablen Zulage und der [X.] für einen [X.]raum, der bereits im Berufungsverfahren Gegenstand des Rechtsstreits war. Es war lediglich eine unzureichende - die mangelnde Bestimmtheit nach sich ziehende - Berechnung der Klageforderung erfolgt, die vom Kläger in der Revisionsinstanz im Rahmen der [X.] berichtigt wurde.

c) Der Zulässigkeit der [X.] steht auch nicht entgegen, dass der Kläger erstinstanzlich mit seinem hilfsweise gestellten [X.] einen Gesamtbetrag [X.]. 7.121,43 [X.] brutto geltend gemacht hatte, das Arbeitsgericht die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen hatte und der Kläger im [X.] zuletzt nur noch einen Betrag von insgesamt 5.329,89 [X.] brutto weiterverfolgt hat. Damit wurde die über 5.329,89 [X.] brutto hinausgehende Klage vom Arbeitsgericht nicht rechtskräftig abgewiesen, was der späteren [X.] entgegenstünde. Vielmehr sind die Erklärungen des [X.] in der Berufungsschrift und in der Berufungsverhandlung so zu verstehen, dass er hinsichtlich der Abweisung der Zahlungsklage zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt und hinsichtlich des über 5.329,89 [X.] brutto hinausgehenden Betrags die Klage später - mit Zustimmung der Beklagten - zurückgenommen hat.

II. Die Revision der Beklagten ist begründet, weil mit der vom [X.] gegebenen Begründung die Beklagte nicht verurteilt werden kann, an den Kläger nach § 37 Abs. 2 [X.] iVm. § 611 BGB und § 5 des Arbeitsvertrags vom 19. Juni 2012 die pauschal variable Zulage [X.]. 411,90 [X.] brutto monatlich für den [X.]raum vom 1. November 2014 bis zum 29. Oktober 2015 zu zahlen.

1. Nach § 37 Abs. 2 [X.] sind Mitglieder des [X.] von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

a) § 37 Abs. 2 [X.] begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des [X.]mitglieds, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt ([X.] 29. April 2015 - 7 [X.] 123/13 - Rn. 13; 8. September 2010 - 7 [X.] 513/09 - Rn. 18). Die Vorschrift gilt für alle [X.]mitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 [X.] ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 19). Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem [X.]mitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine [X.]tätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] 401/14 - Rn. 14; 29. April 2015 - 7 [X.] 123/13 - Rn. 13; 28. Juni 1995 - 7 [X.] 1001/94 - zu III 1 der Gründe, [X.]E 80, 230). Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] 514/03 - zu 1 a der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] 103/95 - zu 1 a der Gründe). Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 [X.] gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] 514/03 - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 [X.] 213/99 - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] 103/95 - zu 1 der Gründe). Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit ([X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] 401/14 - Rn. 15; 23. Juni 2004 - 7 [X.] 514/03 - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 [X.] 213/99 - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] 103/95 - zu 1 der Gründe).

b) Allerdings untersagt § 78 Satz 2 [X.] die Gewährung von [X.], die das [X.]mitglied nicht erhalten hätte, wenn es keine [X.]tätigkeit erbracht, sondern gearbeitet hätte.

aa) Nach § 78 Satz 2 [X.] dürfen Mitglieder des [X.] wegen ihrer [X.]tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Die Regelung dient - ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 [X.]) - der inneren und äußeren Unabhängigkeit der [X.]mitglieder ([X.] 21. März 2018 - 7 [X.] 590/16 - Rn. 15; 18. Mai 2016 - 7 [X.] 401/14 - Rn. 21 mwN; 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 10; 12. Februar 1975 - 5 [X.] 79/74 - zu III 1 der Gründe). Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Für eine Begünstigung iSd. Vorschrift genügt die objektive Besserstellung gegenüber [X.] (vgl. [X.] 16. Februar 2005 - 7 [X.] 95/04 - zu I 1 der Gründe). Eine nach § 78 Satz 2 [X.] untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als [X.]mitglied beruht (vgl. [X.] 21. März 2018 - 7 [X.] 590/16 - Rn. 16; zur Benachteiligung etwa [X.] 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 11).

[X.]) Das [X.] des § 78 Satz 2 [X.] lässt es regelmäßig nicht zu, dem Mandatsträger wegen seiner Amtsstellung eine während der [X.] weiterzuzahlende Vergütung zuzusagen, die über das nach § 37 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.] geregelte gesetzliche Maß hinausgeht. [X.]mitglieder erhielten andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Verdiensterhöhung erlangen können (vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von [X.]tätigkeit [X.] 8. November 2017 - 5 [X.] 11/17 - Rn. 31; 16. Februar 2005 - 7 [X.] 95/04 - zu I 1 der Gründe). Arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungs- oder Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig ([X.] 21. März 2018 - 7 [X.] 590/16 - Rn. 16; 8. November 2017 - 5 [X.] 11/17 - Rn. 31; 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 10; 16. Februar 2005 - 7 [X.] 95/04 - zu I 1 der Gründe).

2. Nach diesen Grundsätzen hat das [X.] mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, der Kläger habe nach § 37 Abs. 2 [X.] iVm. § 611 BGB für die [X.] seiner Freistellung als [X.]mitglied vom 1. November 2014 bis zum 29. Oktober 2015 Anspruch auf die pauschal variable Zulage [X.]. 411,90 [X.] brutto monatlich.

a) Das [X.] hat ausgeführt, die vertragliche Vereinbarung über die Zahlung der pauschal variablen Zulage in § 5 des [X.] sei nicht nach § 78 Satz 2 [X.] iVm. § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger durch die Zahlung dieser Zulage wegen seines [X.]amts begünstigt werde. Die Zulage diene dazu, Mehr-, Nacht-, Samstags- und Sonntagsarbeit typisierend pauschal abzugelten. Eine solche Pauschale könne gezahlt werden, wenn sie effektiv entstandene Aufwendungen oder Mehrarbeit realitätsgerecht typisiere und ausgleiche, also „Realitätsbezug“ habe. Das sei der Fall. Der Kläger sei zum 1. Juli 2011 in die [X.] E 11 Stufe 5 [X.]-F höhergruppiert worden, weil er sich ohne [X.]amt auf eine Stelle als [X.] Betrieb und Verfahren weiterentwickelt hätte. In dieser Funktion seien Tätigkeiten, die die Zahlung derartiger Zulagen begründen könnten, nicht ausgeschlossen. Die [X.]en hätten in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass zahlungspflichtige Tätigkeiten, wenn auch außerplanmäßig, auch bei [X.] anfallen könnten. Soweit die Beklagte einwende, dass dies eher selten der Fall sei, habe sie versäumt, dies näher darzulegen. Eine übermäßige Zulagengewährung sei daher nicht erkennbar.

b) Diese Würdigung des [X.]s ist nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Das [X.] hat für die Beurteilung der Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung der pauschal variablen Zulage nach § 78 Satz 2 [X.] iVm. § 134 BGB im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, ob die Zulage Bestandteil der nach § 37 Abs. 2 [X.] an den Kläger während seiner [X.]tätigkeit weiterzuzahlenden Vergütung gewesen wäre. Dafür ist entscheidend, ob der Kläger - hätte er im streitigen [X.]raum keine [X.]tätigkeit geleistet, sondern gearbeitet - [X.]zuschläge in einer der pauschal variablen Zulage entsprechenden Höhe verdient hätte. Dabei ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass zu dem nach § 37 Abs. 2 [X.] fortzuzahlenden Arbeitsentgelt des [X.] grundsätzlich auch Zuschläge zählen, die für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen [X.]en gewährt werden.

[X.]) Im Grundsatz zutreffend hat das [X.] weiter angenommen, dass auch die Zusage eines pauschalierten Monatsbetrags für die Fortzahlung von [X.]- oder Erschwerniszuschlägen an ein freigestelltes [X.]mitglied zulässig sein kann. Werden im vollzogenen Arbeitsverhältnis Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen [X.]en gewährt, etwa für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Feiertagen oä., die nach § 37 Abs. 2 [X.] zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, stehen diese einem nach § 38 [X.] vollständig freigestellten [X.]mitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen [X.]en geleistet hat (vgl. [X.] 13. Juli 1994 - 7 [X.] 477/93 - zu 1 c der Gründe, [X.]E 77, 195). Da die Zuschläge in diesem Fall hypothetisch zu berechnen sind und bei einem vollständig freigestellten [X.]mitglied zur Ermittlung der hypothetischen Zuschlagshöhe ggf. eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO anhand der von vergleichbaren Arbeitnehmern geleisteten Tätigkeiten zu zuschlagsrelevanten [X.]en vorzunehmen ist (vgl. [X.] 29. April 2015 - 7 [X.] 123/13 - Rn. 14, 23), kann auch die Festlegung eines pauschalen Monatsbetrags im Einklang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 [X.] stehen, sofern die Pauschale im Wesentlichen dem Durchschnitt der tatsächlichen hypothetischen Zuschlagsansprüche entspricht, sich in der pauschalen Zahlung also keine versteckte zusätzliche Vergütung verbirgt (vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von [X.]tätigkeiten [X.] 8. November 2017 - 5 [X.] 11/17 - Rn. 31; zur Zahlung einer pauschalen Aufwandsentschädigung [X.] 5. April 2000 - 7 [X.] 213/99 - zu 1 der Gründe; Fitting 29. Aufl. § 37 Rn. 10 mwN). Der pauschalierte Betrag muss sich zur Vermeidung einer unzulässigen Begünstigung an dem Umfang der üblicherweise erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientieren und darf lediglich einer rechnerischen Erleichterung dienen (vgl. [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 37 Rn. 35).

cc) [X.] nicht zu beanstanden ist auch, dass das [X.] für die Beurteilung, ob und in welcher Höhe dem Kläger nach § 37 Abs. 2 [X.] Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen [X.]en zu zahlen gewesen wären, nicht auf die von ihm bis zur Freistellung im Schichtdienst erbrachte Tätigkeit, sondern auf die Position als [X.], auf die sich der Kläger während der [X.] seiner Freistellung nach § 37 Abs. 4 [X.] entwickelt hätte, abgestellt hat. Zwar betrifft die Vorschrift des § 37 Abs. 4 [X.] einen anderen Sachverhalt als § 37 Abs. 2 [X.]. Während § 37 Abs. 2 [X.] die Fortzahlung des - vereinbarten - Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 [X.] einem [X.]mitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung steigt (vgl. [X.] 29. April 2015 - 7 [X.] 123/13 - Rn. 17). Daraus folgt aber nicht, dass bei der Ermittlung des nach dem Lohnausfallprinzip des § 37 Abs. 2 [X.] geschuldeten [X.] die während der [X.] genommene [X.] berufliche Entwicklung außer Betracht zu bleiben hat. Ist während der Dauer der Freistellung ein [X.] beruflicher Aufstieg des [X.]mitglieds eingetreten, ist für die Höhe der nach dem Lohnausfallprinzip gemäß § 37 Abs. 2 [X.] zu zahlenden Vergütung darauf abzustellen, welche Vergütung das [X.]mitglied mit der Tätigkeit erzielt hätte, in die es zwischenzeitlich aufgestiegen ist. Das gilt auch für etwaige Erschwernis- oder [X.]zuschläge. Daher kommt es vorliegend darauf an, ob der Kläger als [X.] Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich [X.] Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen [X.]en in einer Höhe verdient hätte, die der pauschal variablen Zulage entspricht. Nach den Feststellungen des [X.]s erfolgte die zwischen den [X.]en zum 1. Juli 2011 vorgenommene und vereinbarte Höhergruppierung in die [X.] E 11 Stufe 5 [X.]-F ([X.]), weil der Kläger sich ohne sein [X.]amt beruflich auf eine Stelle als [X.] Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich [X.] entwickelt hätte. Dies war Grundlage für die Vergütungsvereinbarung in § 5 des Arbeitsvertrags vom 19. Juni 2012.

dd) Das [X.] ist allerdings mit einer rechtsfehlerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger - hätte er im Streitzeitraum als [X.] gearbeitet - Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen [X.]en in einer der vereinbarten pauschal variablen Zulage entsprechenden Höhe verdient hätte.

(1) Das [X.] hat bei seiner Würdigung, eine übermäßige Zulagengewährung sei aus dem Sachvortrag der [X.]en nicht ersichtlich, deren Vorbringen zu den Grundlagen der vertraglich vereinbarten pauschal variablen Zulage nicht hinreichend beachtet. Der Kläger hatte hierzu vorgetragen, die Vereinbarung der pauschal variablen Zulage habe insbesondere darauf beruht, dass er vor seiner Freistellung im Schichtdienst regelmäßig Zuschläge nach § 8 [X.] für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Wochenfeiertagen, [X.], Arbeit an Vorfesttagen sowie den sog. [X.] erhalten habe; die pauschal variable Zulage basiere darauf, dass er nach seiner Freistellung keine Arbeit mehr zu ungünstigen [X.]en auszuführen gehabt habe, weshalb die Zuschläge auf Basis eines fiktiven Schichtplans ermittelt und pauschaliert worden seien. Die Beklagte ist diesem Vorbringen nicht entgegengetreten. Hätte das [X.] diese Ausführungen berücksichtigt, hätte es bei seiner Entscheidung würdigen müssen, dass sich die pauschal variable Zulage der Höhe nach nicht an dem Umfang der üblicherweise von [X.] erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientiert, da [X.] nach den Ausführungen des [X.]s nur außerplanmäßig Tätigkeiten zu ungünstigen [X.]en erbringen und keine regelmäßige Schichttätigkeit leisten.

(2) Schließlich hat das [X.] den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den Sachvortrag der Beklagten, [X.] übten allenfalls in geringem Umfang zuschlagspflichtige Tätigkeiten aus, ohne rechtlichen Hinweis für unzureichend gehalten und angenommen hat, die Beklagte sei insoweit ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Die auf eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht (§ 139 Abs. 3 ZPO) gestützte Verfahrensrüge der Beklagten ist begründet.

(a) Das [X.] ist zwar von einer zutreffenden Darlegungslastverteilung ausgegangen. Besteht zwischen einem [X.]mitglied und dem Arbeitgeber Streit darüber, ob eine Vergütungsvereinbarung, auf die das [X.]mitglied eine Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers stützt, wegen eines Verstoßes gegen das [X.] des § 78 Satz 2 [X.] nach § 134 BGB nichtig ist, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Begünstigung. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach derjenige, der eine Verbotsverletzung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. etwa [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] 847/12 - Rn. 35 f., [X.]E 148, 299; [X.] GK-[X.] 11. Aufl. § 78 Rn. 100).

(b) Die von der Beklagten erhobene Rüge der Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 Abs. 3 ZPO im Zusammenhang mit der Annahme des [X.]s, die Beklagte sei ihrer Darlegungslast hinsichtlich des geringen Ausmaßes von zuschlagspflichtiger Mehrarbeit bzw. Samstags- und Sonntagsarbeit bei [X.] nicht nachgekommen, ist jedoch begründet.

(aa) Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO müssen Verfahrensrügen die genaue Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Dazu muss auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden ([X.] 20. April 2016 - 10 [X.] 111/15 - Rn. 14, [X.]E 155, 44; 17. Februar 2016 - 10 [X.] 600/14 - Rn. 11). Wird eine Verletzung der dem [X.] obliegenden Hinweispflicht nach § 139 Abs. 3 ZPO gerügt, muss im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das [X.] dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und was dieser auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte ([X.] 20. April 2016 - 10 [X.] 111/15 - Rn. 14, aaO; 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 770/09 - Rn. 10; 23. September 2008 - 6 [X.]/08 - Rn. 13, [X.]E 128, 13). Der unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über die Rüge aus § 139 ZPO schlüssig gemacht werden. Nur so kann das Revisionsgericht beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem unterlassenen Hinweis beruht ([X.] 19. Oktober 2010 - 6 [X.] 120/10 - Rn. 24).

([X.]) Diesen Anforderungen genügt die Verfahrensrüge der Beklagten. Die Beklagte macht zu Recht geltend, das [X.] hätte sie nach § 139 Abs. 3 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es weiteren Sachvortrag zu dem Umfang der von den [X.] tatsächlich geleisteten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten für erforderlich halte und der bisherige Vortrag insoweit nicht hinreichend konkretisiert sei. Nach dem Prozessverlauf konnte die Beklagte ohne gerichtlichen Hinweis nicht erkennen, dass ihr Sachvortrag zu der von ihr behaupteten unzulässigen Begünstigung des [X.] wegen der Zusage der pauschal variablen Zulage deshalb nicht ausreichend war, weil sie keinen hinreichenden Vortrag zu tatsächlich von den [X.] erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten gehalten hatte. Dies gilt bereits deshalb, weil sich erstmals in der Berufungsverhandlung ergeben hatte, dass auch [X.] überhaupt - aber eben nur außerplanmäßig und gerade nicht regelmäßig - Tätigkeiten zu zuschlagspflichtigen [X.]en ausüben. Zudem wurde nach dem Vortrag der [X.]en die Höhe der pauschal variablen Zulage auf der Basis eines fiktiven Schichtplans ermittelt und pauschaliert, während Schichtarbeit bei [X.] nicht anfällt.

Die Beklagte hat auch dargelegt, welchen Vortrag sie auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis gehalten hätte. Danach hätte sie vorgetragen, dass [X.] innerhalb eines Gleitzeitrahmens von 06:00 Uhr bis 20:00 Uhr arbeiten und der im Bereich des [X.] (Abteilung [X.] 3) eingesetzte [X.] Betrieb und Verfahren S im gesamten [X.] Zulagen für 0,25 Stunden Nachtarbeit, für 6,65 Stunden Samstagsarbeit und für 13,97 Stunden Sonntagsarbeit sowie im gesamten [X.] für 0,25 Stunden Nachtarbeit erhalten habe, also in diesen zwei Jahren insgesamt Zulagen [X.]. 149,65 [X.]. Die dem übergeordneten Hauptstellenbereich [X.] zugeordneten beiden [X.] hätten Nacht-, Samstags- und Sonntagsarbeit sowie Überstunden nur deshalb abgeleistet, weil sie an einem freiwilligen Winterdienst teilgenommen und dafür in den Jahren 2014 und 2015 insgesamt 1.398,01 [X.] bzw. 1.090,25 [X.] an Zuschlagszahlungen erhalten hätten. Aus diesem Sachvortrag ergibt sich ein eher geringfügiges Ausmaß von zuschlagspflichtigen Tätigkeiten der [X.]. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] bei Beachtung seiner Hinweispflicht und Berücksichtigung des dann ggf. erfolgten Vortrags der Beklagten möglicherweise anders entschieden hätte (vgl. [X.] 16. Oktober 2013 - 10 [X.] 9/13 - Rn. 51 mwN).

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher hinsichtlich der dem Kläger vom [X.] zuerkannten pauschal variablen Zulage [X.]. 4.902,94 [X.] brutto nebst Zinsen aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann nicht abschließend entscheiden, ob dem Kläger die pauschal variable Zulage zusteht. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen zu den Berechnungsgrundlagen dieser Zulage und dazu, in welchem Umfang der Kläger im Rahmen einer Tätigkeit als [X.] entsprechende Zuschläge hätte verdienen können. Diese Feststellungen wird das [X.] nach der Zurückverweisung zu treffen und bei seiner neuen Entscheidung zu berücksichtigen haben.

III. Die [X.] des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Klage hinsichtlich der begehrten [X.] [X.]. 124,55 [X.] brutto monatlich für die [X.] vom 1. November 2014 bis zum 30. September 2015 zu Recht abgewiesen. Die Klage ist insoweit unbegründet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die vertragliche Vereinbarung der [X.] [X.]. 124,55 [X.] brutto monatlich in § 5 des Arbeitsvertrags vom 19. Juni 2012 gegen das [X.] nach § 78 Satz 2 [X.] verstößt und damit nach § 134 BGB nichtig ist.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s sind [X.] Betrieb und Verfahren nicht im Schichtdienst, sondern in Gleitzeit tätig. Der Kläger hätte daher nicht im Schichtdienst gearbeitet, wenn er nicht als [X.]mitglied freigestellt gewesen wäre, sondern als [X.] tätig gewesen wäre. Die wegen seiner Freistellung und damit aufgrund seines [X.]amts pauschal vereinbarte [X.] ist daher ein Vergütungsbestandteil, der dem Kläger nach dem Lohnausfallprinzip des § 37 Abs. 2 [X.] nicht zusteht, weil er bei der Wahrnehmung der Position eines [X.]s keine Schichttätigkeit auszuüben hätte. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, die [X.] habe eingeräumt, sie habe bei der letzten Höhergruppierung übersehen, dass die mit dem Kläger in der neuen Vergütungsgruppe vergleichbaren Arbeitnehmer keine Schichtarbeit mehr leisteten. Für eine Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 [X.] genügt die objektive Besserstellung des [X.]mitglieds gegenüber [X.]. Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. [X.] 16. Februar 2005 - 7 [X.] 95/04 - zu I 1 der Gründe).