Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.06.2012, Az. 10 AZR 351/11

Die Parteien streiten über die Zahlung von Zulagen wegen nicht ständiger Schicht-/[X.].

Der Kläger ist bei der Beklagten als Wasserbauer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet [X.] der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) in der für den [X.] geltenden Fassung Anwendung.

Bei der [X.] arbeiten die Arbeitnehmer im Schichtbetrieb, die Fähre ist von 05:45 Uhr bis 22:15 Uhr in Betrieb. An den übrigen [X.] arbeiten die Arbeitnehmer rund um die Uhr. Dort wird [X.] geleistet.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne als nicht ständig in Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit eingesetzter Arbeitnehmer ab der ersten [X.] die Zulagen nach § 8 Abs. 5 Satz 2 und Abs. 6 Satz 2 [X.] beanspruchen. Auch kurzfristige Einsätze im Wechselschicht- oder Schichtdienst beeinträchtigten den Lebensrhythmus des Beschäftigten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, von einem regelmäßigen Wechsel könne nur nach einer bestimmten Dauer und Kontinuität gesprochen werden. Der Kläger sei aber weder regelmäßig in Schichtarbeit noch in [X.] tätig. Sinn und Zweck der Zulagen bestünden im Ausgleich für längerfristige Erschwernisse und Belastungen, die sich auf den Lebensrhythmus des (Wechsel-)Schichtdienstleistenden auswirkten. Nennenswerte Belastungen seien bei kurzen Einsätzen nicht gegeben. Die Zulagenberechtigung setze deshalb voraus, dass zumindest einmal der Monatszeitraum erfüllt sei.

Die Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die Klage keinen Erfolg haben. Der [X.] kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Beschäftigte, die nicht ständig [X.] leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde (§ 8 Abs. 5 Satz 2 [X.]). Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde (§ 8 Abs. 6 Satz 2 [X.]). Der Anspruch auf diese Zulagen setzt neben der vorübergehenden Zuweisung von [X.] oder Schichtarbeit die tatsächliche Leistung von [X.] oder Schichtarbeit im tariflichen Sinn voraus. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschriften.

1. In den streitgegenständlichen Zeiträumen ist dem Kläger - abhängig von den Einsatzzeiten der jeweiligen Fährstelle - [X.] bzw. Schichtarbeit vertretungsweise zugewiesen worden.

a) [X.] ist im Geltungsbereich des [X.] die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei [X.] und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird (§ 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

[X.] im tariflichen Sinn liegt daher nur dann vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-[X.] aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern arbeitet (st. Rspr., zB [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 13 f., [X.], 724; 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 15 f. mwN, [X.]E 134, 34). Die Arbeit muss nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im genannten Sinn vorsieht (vgl. dazu [X.] 8. Juli 2009 - 10 [X.] - Rn. 22 ff., [X.] 2009, 576). Der Beschäftigte muss zur Arbeit in allen [X.] eingesetzt werden ([X.] 24. September 2008 - 10 [X.]/08 - Rn. 13 ff., [X.] [X.] § 7 Nr. 1). Dabei fordert § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.], dass der Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen wird.

b) Schichtarbeit ist gemäß § 7 Abs. 2 [X.] die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.

Der Begriff „Schichtarbeit“ ist in seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung heranzuziehen. Danach ist für den Begriff „Schichtarbeit“ wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und daher von mehreren Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigten eines Betriebs zur gleichen Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat. Die Arbeit muss dabei nach einem Schichtplan erfolgen, wobei nicht erforderlich ist, dass dieser vom Arbeitgeber vorgegeben ist (vgl. zuletzt [X.] 23. Juni 2010 - 10 [X.] - Rn. 15 f., [X.] [X.] § 7 Nr. 4). § 7 Abs. 2 [X.] verlangt weiter, dass zwischen dem Beginn der frühesten Schicht und dem Ende der spätesten Schicht eine Zeitspanne von mindestens 13 Stunden liegt. Dabei genügt es, wenn diese Zeitspanne an unterschiedlichen Wochentagen erreicht wird ([X.] 21. Oktober 2009 - 10 [X.]/09 - Rn. 18 ff., [X.] [X.] § 7 Nr. 3). Auf eine Durchschnittsberechnung ist nicht abzustellen ([X.] 21. Oktober 2009 - 10 AZR 807/08 - Rn. 13 ff., [X.] 2010, 78).

c) Ständige [X.] iSv. § 8 Abs. 5 Satz 1 [X.] liegt vor, wenn Beschäftigten kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist. Um nicht ständige [X.] iSv. § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.] handelt es sich demgegenüber, wenn Beschäftigten [X.] lediglich vertretungsweise (zB als „Springer“) oder gelegentlich zugewiesen wird ([X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.]E 134, 34; vgl. auch die Beispiele bei [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand April 2012 § 8 Rn. 52; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand März 2012 § 8 Rn. 68).

Gleiches gilt für die Unterscheidung zwischen ständiger und nicht ständiger Schichtarbeit; auch insoweit kommt es darauf an, ob diese Art von Tätigkeit dem Beschäftigten dauerhaft oder lediglich vertretungsweise oder gelegentlich zugewiesen wird ([X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.] 2010, 407).

d) Bei den [X.], bei denen der Kläger eingesetzt war, wurde im streitgegenständlichen Zeitraum [X.] ([X.] O und H) bzw. Schichtarbeit ([X.]) geleistet. Diese wurde dem Kläger jeweils vorübergehend zur Vertretung zugewiesen. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulagen für nicht ständige [X.] oder Schichtarbeit ist gemäß § 8 Abs. 5 Satz 2 und Abs. 6 Satz 2 [X.] darüber hinaus die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung in allen geforderten Schichten.

a) § 8 Abs. 5 [X.] gewährt [X.] dem Beschäftigten, der [X.] „leistet“. Dies gilt sowohl für den Fall der ständigen (Satz 1) als auch der nicht ständigen (Satz 2) [X.]; der Wortlaut der Tarifnormen ist insoweit identisch. Hinsichtlich des Begriffs der Leistung haben sich die Tarifvertragsparteien - in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung - an der Wortwahl des § 33a [X.] bezogen auf die [X.] orientiert. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sie diesen Begriff in demselben Sinn, also als tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung, verstanden wissen wollten (vgl. [X.] 23. September 2009 - 4 [X.] - Rn. 21, [X.]E 132, 162). Im Gegensatz zur früheren Regelung bei ständiger [X.] haben sie dabei nicht nach den [X.] differenziert, sodass nunmehr die tatsächliche Erbringung jeder der verschiedenen [X.] Anspruchsvoraussetzung für die Zulage wegen ständiger oder nicht ständiger [X.] ist (vgl. zum Anspruch auf die Zulage für ständige [X.]: [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 21 f., [X.]E 134, 34; zum Anspruch auf Zusatzurlaub gemäß § 27 [X.]: [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.] [X.] § 46 Nr. 1; ebenso [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 7 Rn. 6.1 unter Aufgabe der früheren Gegenauffassung; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese § 8 Rn. 68; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand September 2011 § 8 Rn. 16 f.). Allerdings wird - abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen - weder eine gleichmäßige Verteilung der verschiedenen [X.] noch die Ableistung einer Mindestanzahl bestimmter Schichten verlangt.

b) Gleiches gilt für die Gewährung der Schichtzulage nach § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.]. Auch hier wird die (nicht ständige) Leistung von Schichtarbeit im Tarifsinn verlangt; die tatsächliche Erbringung der [X.] ist damit Anspruchsvoraussetzung für die Zulage sowohl wegen ständiger als auch wegen nicht ständiger Schichtarbeit (vgl. zum Anspruch auf die Zulage für ständige Schichtarbeit: [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.] 2010, 407).

3. Ob der Beschäftigte diese Voraussetzungen erfüllt, ist auch bei den Zulagen für nicht ständige [X.] oder Schichtarbeit monatsweise zu bestimmen (vgl. zu § 33a [X.]: [X.] 5. Juni 1996 - 10 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.] [X.] § 33a Nr. 10).

a) Hinsichtlich der Zulage für nicht ständige Schichtarbeit ist es nach § 7 Abs. 2 [X.] erforderlich, dass der notwendige Schichtwechsel längstens innerhalb eines Monats erfolgt. Hierbei handelt es sich nicht um einen Kalendermonat, sondern um einen Zeitmonat ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 7 Rn. 9). Der Beginn der einen Schicht und der Beginn der anderen Schicht dürfen nicht mehr als einen Monat auseinander liegen (allgemeine Meinung, [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 8 Rn. 52; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese § 7 Rn. 12; vgl. zu § 33a [X.]: [X.] 5. Juni 1996 - 10 [X.] - zu III 1 b der Gründe, [X.] [X.] § 33a Nr. 10). Mindestvoraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer, dem vertretungsweise oder gelegentlich Schichtarbeit zugewiesen wird, innerhalb eines [X.] mindestens einen Schichtwechsel absolviert. Ist dies der Fall, so sind alle in Schichtarbeit innerhalb des [X.] geleisteten Stunden zusätzlich mit der Zulage nach § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.] zu vergüten. Die tarifliche Regelung verlangt nicht, dass der vertretungsweise Einsatz immer auf demselben Arbeitsplatz erfolgt, soweit es sich um Arbeitsplätze handelt, bei denen Schichtarbeit oder [X.] im tariflichen Sinn geleistet wird.

b) Hinsichtlich der Zulage für nicht ständige [X.] nach § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.] gelten die gleichen Grundsätze. Allerdings wird die Anspruchsentstehung dadurch erleichtert, dass der Monatsrhythmus - anders als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 48 Abs. 2 [X.]-BT-K für den Bereich der Krankenhäuser - bei der Heranziehung zur Nachtschicht nur durchschnittlich eingehalten werden muss (vgl. zu § 33a [X.]: [X.] 5. Juni 1996 - 10 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.] [X.] § 33a Nr. 10; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese § 7 Rn. 8). Eine Durchschnittsberechnung kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Beschäftigte über einen längeren Zeitraum oder immer wieder zur nicht ständigen [X.] herangezogen wird. Kommt es hingegen lediglich zu einzelnen Zuweisungen solcher Arbeit und/oder erfolgen diese in großen Abständen, so muss mangels der Möglichkeit einer Durchschnittsberechnung auf den jeweiligen Monatszeitraum abgestellt werden.

Auch hinsichtlich des Anspruchs auf die Zulage für nicht ständige [X.] verlangt die tarifliche Regelung nicht, dass der vertretungsweise Einsatz immer auf demselben Arbeitsplatz erfolgt oder dass es sich ausschließlich um Arbeitsplätze handelt, auf denen [X.] geleistet wird. Es genügt vielmehr, dass die erforderlichen Schichten auf verschiedenen Arbeitsplätzen erbracht werden, bei denen Schichtarbeit oder [X.] im tariflichen Sinn geleistet wird. Absolviert der Beschäftigte innerhalb des [X.] bzw. hinsichtlich der Nachtschicht im entsprechenden Durchschnitt die erforderlichen Schichtwechsel, so sind alle in diesem Zeitraum in [X.] bzw. Schichtarbeit geleisteten Stunden zusätzlich mit der Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 bzw. Abs. 6 Satz 2 [X.] zu vergüten. Erfolgt der vertretungsweise Einsatz ausschließlich auf Arbeitsplätzen, auf denen [X.] geleistet wird, so besteht für diese Stunden ein Anspruch nach § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.]. Erfolgt der Einsatz hingegen kombiniert auf [X.] und [X.], so besteht für die auf [X.]splätzen geleisteten Stunden ein Anspruch nach § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.], für die auf [X.] geleisteten Stunden (nur) ein Anspruch nach § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.].

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht erforderlich, dass die [X.] oder Schichtarbeit durchgängig einen Monat geleistet wird. Dafür ergeben sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der tariflichen Regelung Anhaltspunkte. Anders als zB § 14 Abs. 1 [X.] verlangt § 7 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] dies nicht. Auch Sinn und Zweck der Zulagen (vgl. dazu [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 32, [X.]E 134, 34) erfordern keinen durchgängigen Mindesteinsatz. Vielmehr liegt eine Abweichung vom regulären Lebensrhythmus schon dann vor, wenn ein gelegentlicher oder vorübergehender Einsatz in [X.] oder Schichtarbeit erfolgt. Auch diese Einwirkung - die im Vergleich zur ständigen [X.] oder Schichtarbeit ein geringeres Maß erreicht - haben die Tarifvertragsparteien als ausgleichswürdig angesehen und deshalb die (im [X.] nicht vorhandene) [X.] für nicht ständige [X.] bzw. Schichtarbeit geschaffen.

Da Wortlaut, systematischer Zusammenhang und sonstige Auslegungsgesichtspunkte zu einem zweifelsfreien Ergebnis führen, bedurfte es nicht der von der Beklagten angeregten Einholung einer Tarifauskunft.

II. Ob dem Kläger danach Zulagen nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 [X.] für den streitgegenständlichen Zeitraum zustehen, kann der [X.] anhand der vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden.

1. Allerdings steht fest, dass der Kläger für die 6,25 Stunden, die er am 5. März 2008 bei der [X.] gearbeitet hat, keinen Anspruch auf eine Zulage für nicht ständige Schichtarbeit hat. Er war innerhalb des [X.] lediglich an einem [X.] in einer Schicht eingesetzt, hat keinen Schichtwechsel absolviert und damit keine Schichtarbeit im Tarifsinn geleistet.

2. Hinsichtlich der im Monat April bei der [X.] geleisteten Arbeitsstunden steht nicht fest, ob er im Zeitraum vom 10. bis 20. April 2008 in verschiedenen Schichten eingesetzt war oder ob zumindest in Verbindung mit dem innerhalb des [X.] liegenden Einsatz ab 18. Mai 2008 ein Anspruch auf die Zulage für nicht ständige Schichtarbeit entstanden ist.

Hinsichtlich des Einsatzes bei der [X.] im Zeitraum vom 18. bis 23. Mai 2008 ist nicht festgestellt, ob der Kläger in allen dort relevanten Schichten eingesetzt war. Ist dies zu bejahen, so besteht ein Anspruch auf die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.] für alle dortigen Einsatzstunden. Fehlt es - auch unter Berücksichtigung der Durchschnittsbetrachtung - am Einsatz in der Nachtschicht, so besteht bei entsprechendem Einsatz in den anderen Schichten ein Anspruch auf die Zulage nach § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.]. Ein Anspruch auf die Zulage für nicht ständige Schichtarbeit ist auch für den im Monatszeitraum liegenden Einsatz vom 3. bis 12. Juni 2008 bei der [X.] denkbar.