Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2002, Az. XI ZR 239/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:25. Juni 2002Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________HGB §§ 383, [X.] (1995) Nr. 1a) Direktban[X.] werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.b) Zur Pflicht von Direktban[X.], beim Abschluß von [X.] Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.[X.], Urteil vom 25. Juni 2002 - [X.] - [X.] LG München I- 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 25. Juni 2002 durch [X.], die[X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.]in [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des19. Zivilsenats des [X.] vom26. April 2001 aufgehoben.[X.] wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, aucr die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kler nehmen die beklagte Direktbank, die [X.] im [X.], telefonisch und per Telefax entgegennimmt, aufAuszahlung des Gewinns aus Börsentermingescften in Anspruch.Die Kler, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, un-terschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der [X.]gemß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonischbzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte [X.] 3 -scheine. Diese verußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 miteinem Gewinn in Hhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte biszum 5. Oktober 1999 smtliche [X.] und machte geltend, [X.] habe die [X.] storniert, weil ihr bei [X.] der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentinaufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 [X.] habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 [X.]) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Ge-scftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben.[X.] sind bei [X.] Einwendung [X.],wenn der [X.] auf einem Irrtum einer Parteioder eines Kunden der D. beruht oder auf einer [X.] oder auf einer Fehlfunktion eines der an [X.] elektronischen Systems der Parteien beruht. [X.] beide Parteien bei einem Irrtum r die Preisstellung eineAbwicklung zum [X.] unter Bercksichtigung derzu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen [X.] vorteilhaft, so ist diese einer Rckabwicklung [X.]) Verstete Einwendungen kzurckgewiesen werden. [X.] Einwendungen sind die Parteien allerdings ver-pflichtet, sich um den Ausgleich der Interessen zu [X.] Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte inden Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg.Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren [X.]:Die Revision ist [X.]. Sie [X.] zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das [X.].[X.] hat die Verurteilung der [X.] im [X.] wie folgt [X.]:Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die [X.] mit den [X.] zu stornieren. Da es sich um [X.], [X.] Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit derEmittentin berufen. [X.] die An- und [X.] seien feste Preise [X.] worden. Die Beklagte habe die [X.] nicht darauf hingewiesen, [X.] als Kommissirin handeln wolle.[X.] Beurteilung hlt rechtlicher Überprfung nicht stand.Die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] Parteien seien Festpreisgescfte, d.h. Kaufvertr, ist rechtsfeh-lerhaft. Die Parteien haben [X.], so [X.]die Klageforderung nicht [X.] § 433 Abs. 2 BGB [X.] ist.- 5 -1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung un-terliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschrkten Überprfung [X.], ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denk-gesetze oder Erfahrungsstze verletzt sind oder wesentlicher Ausle-gungsstoff auûer acht gelassen wurde ([X.], Urteile vom 29. Mrz 2000- VIII ZR 297/98, [X.], 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR194/98, [X.], 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.2. Das Berufungsgericht hat nicht bercksichtigt, [X.] die Beklagteden [X.] in den [X.] vereinbarungs[X.] nichtnur [X.]wert der Optionsscheine, sondern zustzlich Provisionen inRechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgescfte,die grundstzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien einesWertpapiergescfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und dieBank keine zustzlichen Ghren fr eine [X.]sbesorgung inRechnung stellt (vgl. Nr. 23 der [X.] der [X.], die Nr. 9 der [X.] fr Wertpapiergescfte ([X.], 362) entspricht;Jtten, in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 7/68). Zudemist die Ausfrung von [X.] Kauf von Wertpapieren im Wegeder Kommission der Regelfall ([X.]/[X.], HGB 30. Aufl. (8) [X.]-WPGeschfte 1 [X.]). Dies muûten die [X.], die sich seit er 10Jahren mit Wertpapieren bescftigen, wissen. Die Beklagte hat die [X.] auch nicht darber informiert, [X.] Kaufvertrzustande kommen.Dazu wre sie bei [X.] nach Nr. 4.3 Abs. 5Satz 1 der Richtlinie des [X.] den Wertpapierhan-del vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet [X.] 6 -3. Auch die Darstellung der Wertpapiergescfte in der [X.] [X.] rechtfertigt die Annahme von [X.] nicht. Inihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oderEchtzeithandel Ausfrungskurse, zu denen Kunden binnen ff [X.], nachdem die Beklagte ihnen [X.] mitgeteilt hat, [X.] [X.] knnen. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor [X.] zwischen der Kursmitteilung und dem [X.] des [X.] und die mit Kostenverbundene Setzung eines [X.] entbehrlich machen. Der [X.] [X.], d.h. Kaufvertren zwischen der [X.] undihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nichterforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch ausder in der Werbung der [X.] hervorgehobenen Tatsache, [X.] [X.] eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage unddem Zustandekommen des [X.]s zugute kommt und [X.] nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. [X.] Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. [X.] den Parteien sind vielmehr, wie im [X.] ([X.], Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. [X.]0.27; ders.,in: Schimansky/Bunte/[X.], [X.]. § 104[X.]06 f.), Kommissionsvertr.4. Diese Auslegung kann der er[X.]nende Senat selbst vornehmen,da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. [X.],Urteil vom 3. April 2000 - [X.]/98 aaO).- 7 -III.Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gralsrichtig dar (§ 563 ZPO a.[X.]).1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 13. Juni1996 - IX ZR 172/95, [X.], 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001- II ZR 248/99, [X.], 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002- [X.], [X.], 1120, 1122, zur Verffentlichung in [X.]Z be-stimmt) der [X.] kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht.Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, fr den [X.] zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hatihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von [X.] lediglich das Risiko von [X.] zwischen [X.] und dem Zustandekommen des [X.] wollen. [X.] das Ausfhrungsgescft wirksam zustandekommt und [X.] die Emittentin es nicht wegen Willensmln rckn-gig machen kann, hat die Beklagte den Klern nicht garantiert.2. Die [X.] haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Be-rufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch [X.]§ 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer[X.] die [X.] des [X.] durch ihren Vertragspartner rnommen. Ihre Haftung [X.] § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit ausdem [X.] voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisi-onsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der [X.].- 8 -Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die [X.] [X.] § 8 des [X.] storniert, [X.] die Kurse aufgrund eines Irrtums er[X.]nbar um ein Vielfaches zuniedrig angegeben [X.] 8 des [X.] ist wirksam. Die [X.] nicht der Inhaltskontrolle [X.] §§ 9-11 [X.]G, weil das Be-rufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragenhaben, [X.] es sich um [X.] handelt. Sieverstût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der [X.] gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sitten-widriges Verhalten von [X.]: [X.]Z 103,235, 241; 121, 357, 367; [X.], Urteile vom 18. Mrz 1996 - [X.]/95,NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - [X.], NJW 1997,2946, 2947; [X.]/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 [X.]. 333 ff.).3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des [X.] zwischen den Parteien [X.]. Der mit der Klagegeltend gemachte Gewinn, ist den [X.] nicht infolge der [X.] vertraglichen Nebenpflicht der [X.] entgangen.a) [X.] hat allerdings die Interessen seines [X.] wahrzunehmen (Koller, in: [X.], HGB 4. Aufl. § 384 [X.]7)und die [X.] ihn sachgerecht und vorteilhaft auszufren([X.], in: [X.]/Boujong/[X.], HGB § 384 [X.]2). Dazu gehrtauch, [X.] er das [X.] zu Bedingungen abschlieût, dieden Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem- 9 -t § 8 des [X.] nicht, weil er eineRckabwicklung des [X.] ermlicht, ohne eine Scha-densersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden [X.] drohen deshalb erhebliche Vermssc, wenn sie [X.], fr das die Kursgarantie der [X.] im [X.] gilt, Gewinne sofort in neue [X.] investieren, dabeiverlieren und sodann das erste, gewinnbringende [X.] als "Mistra-de" rckabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nichtdie Klageforderung, weil die Kler, wenn in dem [X.] dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbartworden wre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf [X.] des [X.]s entstanden ist, nicht aber den Ge-winn aus dem [X.], der den Gegenstand der Klage bil-det, ersetzt verlangen knnten.Ob bereits die Vereinbarung des [X.]s [X.] § 8des [X.], insbesondere die lange Stornie-rungsfrist von ff Handelstagen gegen die Pflicht der [X.], die In-teressen der [X.] zu wahren, verstût, bedarf keiner Entscheidung.Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem [X.] folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthltkeinen Anhaltspunkt dafr, [X.] der [X.] bei Erfllung ihrer [X.] der Abschluû des Ausfhrungsgescfts ohnedas [X.] oder mit einer erheblich krzeren Stornierungsfristmlich gewesen wre.b) [X.] hat seinen Auftraggeber ferner r alle Um-stzu benachrichtigen, die [X.] des [X.]s wichtig- 10 -sind und [X.] zu Weisungen geben [X.] ([X.]/[X.] aaO § 384[X.]. 7; [X.] aaO § 384 [X.]6). Ob die Beklagte deshalb im vorlie-genden Fall verpflichtet war, die [X.] in unmiûverstdlicher und un-rsehbarer Form darauf hinzuweisen, [X.] das [X.]das [X.] der Emittentin und die lange Stornierungsfrist vonff Handelstagen enthielt, und die Weisung der [X.] einzuholen, obdas [X.] in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahin-stehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht kte die Klage nurrechtfertigen, wenn die [X.] bei [X.] Benachrichtigung die [X.] anderweitig ohne das [X.] oder mit einer krze-ren, angemessenen Stornierungsfrist, erwortten. [X.] enthaltendie Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der [X.] keinen Anhaltspunkt.4. Die [X.] berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habeden Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornie-rung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die [X.] keinenAnspruch auf den Gewinn hatten, stand der [X.] ein Rckzah-lungsanspruch [X.] § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein[X.] [X.] § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer [X.] zu.IV.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPOa.[X.]) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung andas Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.[X.]).- 11 -1. [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die [X.]bestritten haben, [X.] die Beklagte mit der Emittentin das Recht [X.] [X.] § 8 des [X.] vereinbart hatund [X.] diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung [X.]. Sie haben ferner bestritten, [X.] der Emittentin bei Stellung der [X.] ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergnzen-dem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nachdem Vortrag der [X.] insbesondere an der star[X.] Abweichung derangegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eineBegutachtung durch einen Sachverstndigen in Betracht.2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, [X.] die Emittentin nichtzum Rcktritt [X.] § 8 des [X.] berech-tigt war, sind Feststellungen zu dem von der [X.] erhobenen [X.] der unzulssigen Rechtsausng zu erheben. Hierzu hat die [X.] vorgetragen und unter Beweis gestellt, die [X.] tten die un-richtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb andersals bei frheren [X.]n, bei denen sie nur bis zu 1.000 • eingesetzttten, ihr gesamtes Guthaben in [X.] 53.810 • in den Options-scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die[X.]in zu 2) [X.], den Fehler bei der Kursstellung erkannt zuhaben.Damit sind die Voraussetzungen einer unzulssigen Rechtsaus-schlssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtumberechtigt zwar nicht zur Anfechtung ([X.]Z 139, 177, 180). Es kannaber eine unzulssige Rechtsausng [X.] § 242 BGB darstellen,wenn der Empfr ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte- 12 -oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, [X.] das Angebot aufeinem Kalkulationsirrtum des [X.] beruhte, und wenn die [X.] den [X.] schlechthin unzumutbar ist([X.]Z 139, 177, 184 f.).[X.] Siol [X.] am Bundesge- richtshof [X.] ist wegen Urlaubs ge- hindert, seine Unter- schrift beizufgen. [X.] Joeres Mayen