Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.05.2022, Az. 9 AZR 337/21

Leitsatz

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

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<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">21 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Revision [X.]es [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung [X.]er angefochtenen Entschei[X.]ung un[X.] zur Zurückverweisung [X.]er Sache an [X.]as [X.]. Mit [X.]er gegebenen Begrün[X.]ung kann [X.]ie Klage nicht abgewiesen wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">22 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

A. Die Revision ist zulässig. Dies gilt auch, soweit [X.]er Kläger sein [X.]eststellungsbegehren, [X.]as er mit [X.]em Klageantrag zu 1. verfolgt, erst in [X.]er Revisionsinstanz erweitert hat.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">23 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

I. Mit [X.]em Hauptantrag zu 1. möchte [X.]er Kläger [X.]as Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur [X.] zu 1. unabhängig [X.]avon festgestellt wissen, ob [X.]ieses zu [X.]em in [X.]em Antrag angegebenen Zeitpunkt, [X.]em 1. Dezember 2013, o[X.]er aber zu einem früheren Zeitpunkt begrün[X.]et wor[X.]en ist. Dies ergibt [X.]ie Auslegung [X.]es Klageantrags.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">24 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Bei [X.]er [X.]eststellung, welches Rechtsschutzbegehren aufgrun[X.] welchen Lebenssachverhalts un[X.] [X.]amit welchen Streitgegenstan[X.] (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) [X.]ie Klagepartei [X.]em [X.]ericht unterbreitet hat, sin[X.] [X.]ie für [X.]ie Auslegung von Willenserklärungen im Prozessrecht maßgeblichen [X.]run[X.]sätze anzuwen[X.]en. [X.] sin[X.] [X.]anach im Zweifel so auszulegen, [X.]ass [X.]asjenige gewollt ist, was aus Sicht [X.]er Prozessparteien nach [X.]en Maßstäben [X.]er Rechtsor[X.]nung vernünftig ist un[X.] [X.]er recht verstan[X.]enen Interessenlage entspricht. Je[X.]och sin[X.] auch [X.]ie schutzwür[X.]igen Belange [X.]es Erklärungsa[X.]ressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, ein[X.]eutigen Erklärungen nachträglich einen abweichen[X.]en, [X.]em Interesse [X.]es Erklären[X.]en am besten [X.]ienen[X.]en Sinn zu geben. Zur Auslegung [X.]er entsprechen[X.]en Prozesserklärung ist auch [X.]as Revisionsgericht befugt ([X.] 27. Juni 2017 - 9 [X.] - Rn. 12).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">25 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Nach [X.]iesen [X.]run[X.]sätzen hat [X.]er Antrag [X.]es [X.] [X.]ie [X.]eststellung zum [X.]egenstan[X.], [X.]ass seit [X.]em 1. Dezember 2013 ein Beschäftigungsverhältnis besteht, ohne [X.]ass es [X.]arauf ankommt, ob [X.]ieses zu [X.]iesem Zeitpunkt o[X.]er aber zu einem früheren Zeitpunkt zustan[X.]e gekommen ist.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">26 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Dafür spricht bereits [X.]er Wortlaut [X.]es Klageantrags, [X.]er auf [X.]ie gerichtliche [X.]eststellung gerichtet ist, [X.]ass [X.]as Arbeitsverhältnis am 1. Dezember 2013 besteht, un[X.] nicht [X.]arauf, [X.]ass es seit [X.]iesem Zeitpunkt zustan[X.]e gekommen ist. Entstehens- un[X.] Bestan[X.]szeitpunkt können auseinan[X.]erfallen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">27 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Diese Auslegung wir[X.] [X.]urch [X.]ie Revisionsbegrün[X.]ung bestätigt. Darin nimmt [X.]er Kläger [X.]en Stan[X.]punkt ein, [X.]auerhafte Leiharbeit sei nach nationalen Vorschriften „bereits seit [X.]em 1. Dezember 2011“, nach unionsrechtlichen Vorschriften bereits „seit Inkrafttreten [X.]er [X.] 2008/104 [X.] vom 19. November 2008 unzulässig“. Bei[X.]e Zeitpunkte liegen vor [X.]em im Antrag genannten Zeitpunkt 1. Dezember 2013.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">28 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Schließlich entspricht [X.]ieses Verstän[X.]nis [X.]er Interessenlage [X.]es [X.]. Wollte man nicht auf [X.]en Bestan[X.], son[X.]ern allein auf [X.]as Zustan[X.]ekommen [X.]es Arbeitsverhältnisses abstellen, bliebe [X.]er Klage [X.]er Erfolg selbst [X.]ann versagt, wenn im Zeitraum zwischen [X.]er erstmaligen Überlassung [X.]es [X.] an [X.]ie Beklagte zu [X.] un[X.] [X.]em 30. November 2013 ein Arbeitsverhältnis begrün[X.]et wor[X.]en wäre. [X.]ür eine [X.]erartige Beschränkung seines [X.] gibt es keine vernünftigen [X.]rün[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">29 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

II. Mit [X.]em Hauptantrag zu 1. hat [X.]er Kläger sein Klagebegehren gegenüber [X.]en Anträgen, über [X.]ie [X.]as [X.] entschie[X.]en hat, erweitert. Dies hin[X.]ert in[X.]es eine Entschei[X.]ung [X.]es [X.]s nicht.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">30 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. In [X.]er Berufungsinstanz hat [X.]er Kläger beantragt festzustellen, [X.]ass zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] ihm seit [X.]em 1. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger hat erstmals in [X.]er Revisionsinstanz gelten[X.] gemacht, [X.]as Arbeitsverhältnis bestehe bereits seit [X.]em 1. Dezember 2013. In[X.]em [X.]er Kläger [X.]en Zeitpunkt, ab [X.]em er [X.]as Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen will, vom 1. Oktober 2018 auf [X.]en 1. Dezember 2013 vorverlegt hat, hat er [X.]ie Klage erweitert.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">31 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist eine Klageän[X.]erung in [X.]er Revisionsinstanz grun[X.]sätzlich ausgeschlossen. Deshalb können im Revisionsverfahren neue prozessuale Ansprüche in [X.]er Regel nicht zur gerichtlichen Entschei[X.]ung gestellt wer[X.]en (vgl. [X.] 14. Juli 2015 - 3 [X.] - Rn. 38). Der Schluss [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung in zweiter Instanz bil[X.]et nicht nur bezüglich [X.]es tatsächlichen Vorbringens, son[X.]ern auch hinsichtlich [X.]er Anträge [X.]er [X.]en [X.]ie Entschei[X.]ungsgrun[X.]lage für [X.]as Revisionsgericht. Aus prozessökonomischen [X.]rün[X.]en hat [X.]as [X.] hiervon Ausnahmen in [X.]ällen zugelassen, in [X.]enen sich [X.]er geän[X.]erte Sachantrag auf einen in [X.]er Berufungsinstanz festgestellten o[X.]er von [X.]en [X.]en übereinstimmen[X.] vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich [X.]as rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich än[X.]ert un[X.] [X.]ie Verfahrensrechte [X.]er an[X.]eren [X.] [X.]urch eine Sachentschei[X.]ung nicht verkürzt wer[X.]en (vgl. [X.] 21. Mai 2019 - 9 [X.] - Rn. 13).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">32 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

3. Die Voraussetzungen, unter [X.]enen eine Klageerweiterung in [X.]er Revisionsinstanz ausnahmsweise zulässig ist, liegen im Streitfall vor.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">33 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Das rechtliche Prüfprogramm än[X.]ert sich nicht [X.]a[X.]urch, [X.]ass [X.]er Kläger [X.]en Zeitraum, für [X.]en er ein Arbeitsverhältnis mit [X.]er [X.] zu 1. festgestellt wissen will, um vier Jahre un[X.] zehn Monate erweitert hat. Da er [X.]ie [X.]eststellung eines bestehen[X.]en Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf [X.]essen Entstehungszeitpunkt begehrt hat, war bereits von [X.]en Vorinstanzen zu prüfen, ob ein Arbeitsverhältnis mit [X.]er [X.] zu 1. infolge [X.]er Überlassung [X.]es [X.] an [X.]ie [X.] zu 1. zur Arbeitsleistung im Zeitraum vom 17. Juni 2004 bis zum Schluss [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em [X.] begrün[X.]et wor[X.]en ist.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">34 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Die Verfahrensrechte [X.]er [X.] zu 1. wer[X.]en [X.]urch eine Sachentschei[X.]ung nicht verkürzt. Da [X.]ie Rechtsfolgen [X.]er Überlassung [X.]es [X.] an [X.]ie Beklagte zu 1., [X.]ie ihn erstmals im Jahr 2004 in ihrem Betrieb einsetzte, von Beginn an [X.]en [X.]egenstan[X.] [X.]es Verfahrens bil[X.]eten, hatte [X.]ie Beklagte zu 1. seit Klageerhebung [X.]ie Möglichkeit, sich [X.]urch entsprechen[X.]en Sachvortrag un[X.] [X.]ie Darlegung ihrer Rechtsauffassung gegen [X.]en seitens [X.]es [X.] erhobenen Anspruch zu vertei[X.]igen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">35 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

B. Die Klage ist - soweit [X.]er [X.] über sie zu befin[X.]en hat - zulässig. Dies gilt insbeson[X.]ere für [X.]en Klageantrag zu 1., mit [X.]em [X.]er Kläger ein Arbeitsverhältnis mit [X.]er [X.] zu 1. gerichtlich festgestellt wissen will.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">36 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

I. Ein Arbeitnehmer kann mit [X.]er allgemeinen [X.]eststellungsklage [X.]as Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf [X.]run[X.]lage [X.]er Vorschriften [X.]es [X.] gelten[X.] machen ([X.] 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 17).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">37 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

II. Dass [X.]er Kläger [X.]ie [X.]eststellung eines Arbeitsverhältnisses - auch - für einen in [X.]er Vergangenheit liegen[X.]en Zeitraum begehrt, steht [X.]er Zulässigkeit [X.]er Klage nicht entgegen. Nach § 256 Abs. 1 ZPO muss eine [X.]eststellungsklage zwar grun[X.]sätzlich [X.]en gegenwärtigen Bestan[X.] eines Rechtsverhältnisses betreffen. Trotz [X.]es Vergangenheitsbezugs [X.]es Antrags besteht [X.]as beson[X.]ere [X.]eststellungsinteresse aber in [X.]en [X.]ällen, in [X.]enen sich - wie im Streitfall - aus ihm Rechtsfolgen für [X.]ie [X.]egenwart un[X.] Zukunft, insbeson[X.]ere mögliche Ansprüche auf Vergütung ergeben können ([X.] 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 18).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">38 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

III. Der Klageantrag zu 1. ist hinreichen[X.] bestimmt iS[X.]. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er bezeichnet insoweit sowohl [X.]ie [X.]en [X.]es Arbeitsverhältnisses, [X.]essen [X.]eststellung [X.]er Kläger begehrt, als auch [X.]ie Art [X.]er von [X.]em Kläger zu leisten[X.]en Dienste im Bereich [X.] un[X.] [X.]en Zeitpunkt, zu [X.]em [X.]as Arbeitsverhältnis besteht. Zur Bestimmung [X.]es Beschäftigungsumfangs ist ergänzen[X.] [X.]ie Klagebegrün[X.]ung heranzuziehen (vgl. [X.] 27. April 2021 - 9 [X.] - Rn. 28), [X.]er zufolge [X.]er Kläger ein Arbeitsverhältnis in Vollzeit gelten[X.] macht. Die von [X.]er [X.] zu 1. geschul[X.]ete Vergütung richtet sich [X.]em Antrag zufolge nach [X.]er [X.] [X.], Stufe 5 [X.]es TVöD-[X.] (VKA).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">39 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

IV. Der Kläger konnte seinen Klageantrag in [X.]er Berufungsinstanz umstellen un[X.] [X.]ie gerichtliche [X.]eststellung eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] ihm zu [X.]en in [X.]em Klageantrag genannten Vertragsbe[X.]ingungen verlangen. Das [X.] hat [X.]arin einen privilegierten [X.]all [X.]es § 264 Nr. 2 ZPO gesehen un[X.] im Übrigen angenommen, selbst eine Klageän[X.]erung iSv. § 263 ZPO sei nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 Arb[X.][X.] zulässig. Es hat [X.]amit über [X.]en Antrag in [X.]er Sache entschie[X.]en. In entsprechen[X.]er Anwen[X.]ung von § 268 ZPO ist [X.]aher in [X.]er Revisionsinstanz nicht mehr zu prüfen, ob eine Klageän[X.]erung gegeben un[X.] ggf. zulässig ist (vgl. [X.] 24. März 2021 - 10 [X.] - Rn. 21).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">40 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

C. Mit [X.]er Begrün[X.]ung [X.]es [X.]s [X.]urfte [X.]ie vom Kläger in [X.]er Berufungsinstanz begehrte [X.]eststellung, zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] ihm bestehe ein Arbeitsverhältnis, nicht verneint wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">41 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

I. Das [X.] ist [X.]avon ausgegangen, [X.]ie Überlassung [X.]es [X.] [X.]urch [X.]ie Beklagte zu 2. an [X.]ie Beklagte zu 1. zur Arbeitsleistung habe nicht zu einem Arbeitsverhältnis zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger geführt. Die Überlassung habe [X.]ie zeitlichen [X.]renzen [X.]es § 1 Abs. 1b [X.] i[X.][X.] [X.]es [X.]esetzes zur Än[X.]erung [X.]es Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes un[X.] an[X.]erer [X.]esetze vom 21. [X.]ebruar 2017 ([X.]; [X.] 2017) nicht überschritten. Der Zeitraum vom 17. Juni 2004 bis zum 31. März 2017 sei gemäß § 19 Abs. 2 [X.] 2017 bei [X.]er Berechnung [X.]er Überlassungs[X.]auer nicht zu berücksichtigen. Ab [X.]em 1. Juli 2017 sei [X.]er Kläger nicht als Leiharbeitnehmer in einem Betrieb [X.]er [X.] zu 1., son[X.]ern als Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 2. in einem zwischen [X.]en [X.] zu 1. un[X.] zu 2. sowie [X.]er [X.] gebil[X.]eten [X.]emeinschaftsbetrieb eingesetzt wor[X.]en. Diese hätten sich [X.]urch Abschluss [X.]er [X.] zur gemeinschaftlichen [X.]ührung eines Betriebs verbun[X.]en, [X.]essen einheitlicher Betriebszweck im Wesentlichen Dienstleistungen im Rahmen [X.]es [X.], [X.]er [X.], [X.]er Verkehrszentrale sowie [X.]es Winter- un[X.] Terminal[X.]iensts umfasse. Zu [X.]iesem Ziel hätten [X.]ie beteiligten Unternehmen materielle un[X.] immaterielle Betriebsmittel zusammengefasst un[X.] eine gemeinschaftliche Leitung in personellen un[X.] [X.] Angelegenheiten geschaffen, [X.]ie sie seit [X.]em 1. Juli 2017 wie vereinbart [X.]urchgeführt hätten. Dass [X.]er Einsatz [X.]er Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 1. nach [X.], [X.]er [X.]er [X.] zu 2. aber nach [X.] erfolge, stehe [X.]er Annahme, es liege ein gemeinschaftlicher Betrieb vor, ebenso wenig entgegen wie [X.]er Umstan[X.], [X.]ass [X.]er Bereich [X.] institutionell bei [X.]er [X.] zu 1. angesie[X.]elt sei un[X.] [X.]em Arbeits[X.]irektor [X.]er [X.] zu 1. unterstehe. [X.]leiches gelte für [X.]ie Durchführung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsverfahren un[X.] [X.]ie arbeitsvertraglichen Absprachen zwischen [X.]er [X.] zu 2. un[X.] [X.]em Kläger. Der [X.]run[X.]satz von Treu un[X.] [X.]lauben (§ 242 B[X.]B) hin[X.]ere [X.]ie Beklagte zu 1. nicht, sich auf [X.]as Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs zu berufen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">42 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

II. Diese Begrün[X.]ung hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht uneingeschränkt stan[X.]. Zwar ist [X.]as [X.] zutreffen[X.] [X.]avon ausgegangen, [X.]ass es an einer Überlassung von Arbeitnehmern an einen [X.] fehlt, wenn [X.]er [X.] gemeinsam mit einem an[X.]eren Arbeitgeber einen gemeinsamen Betrieb unterhält. Das [X.] hat je[X.]och [X.]ie Voraussetzungen eines [X.]emeinschaftsbetriebs unvollstän[X.]ig geprüft, in[X.]em es [X.]ie Auswirkungen [X.]er betriebsverfassungsrechtlichen Organisation auf [X.]ie einheitliche Leitung in [X.] un[X.] personellen Angelegenheiten nicht berücksichtigt hat. Aufgrun[X.] [X.]er getroffenen [X.]eststellungen kann [X.]er [X.] nicht beurteilen, ob [X.]ie für einen [X.]emeinschaftsbetrieb sprechen[X.]en Vereinbarungen zwischen [X.]en beteiligten Unternehmen [X.]en Leitungsstrukturen entsprechen, [X.]ie aufgrun[X.] Tarifvertrags verschie[X.]enen [X.] zugewiesen sin[X.].

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">43 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2017 wir[X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher un[X.] Leiharbeitnehmer fingiert, wenn [X.]er Arbeitsvertrag zwischen [X.]em Verleiher un[X.] [X.]em Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Das ist mit [X.]em Überschreiten [X.]er zulässigen Überlassungshöchst[X.]auer nach § 1 Abs. 1b [X.] 2017 [X.]er [X.]all, es sei [X.]enn, [X.]er Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten [X.]er zulässigen Überlassungshöchst[X.]auer gegenüber [X.]em Verleiher o[X.]er [X.]em Entleiher, [X.]ass er an [X.]em Arbeitsvertrag mit [X.]em Verleiher festhält (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] 2017). § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2017 bestimmt, [X.]ass [X.]er Verleiher [X.]enselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinan[X.]er folgen[X.]e Monate [X.]emselben Entleiher überlassen [X.]arf.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">44 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS[X.]. § 1 Abs. 1 Satz 1 un[X.] Abs. 2 [X.] 2017 liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt wer[X.]en, [X.]ie in [X.]essen Betrieb eingeglie[X.]ert sin[X.] un[X.] ihre Arbeit nach Weisungen [X.]es Entleihers un[X.] in [X.]essen Interesse ausführen. Arbeitnehmerüberlassung iS[X.]. [X.] ist [X.]amit [X.]urch eine spezifische Ausgestaltung [X.]er Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher un[X.] Entleiher einerseits ([X.]em Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) un[X.] zwischen Verleiher un[X.] Arbeitnehmer an[X.]ererseits ([X.]em Leiharbeitsvertrag) sowie [X.]urch [X.]as [X.]ehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer un[X.] Entleiher gekennzeichnet. Notwen[X.]iger Inhalt eines [X.] ist [X.]ie Verpflichtung [X.]es Verleihers gegenüber [X.]em Entleiher, [X.]iesem zur [X.]ör[X.]erung von [X.]essen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht [X.]es Verleihers gegenüber [X.]em Entleiher en[X.]et, wenn er [X.]en Arbeitnehmer ausgewählt un[X.] ihn [X.]em Entleiher zur Verfügung gestellt hat (vgl. [X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 29).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">45 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Im Ausgangspunkt zutreffen[X.] ist [X.]as [X.] [X.]avon ausgegangen, [X.]ass es an einer Überlassung von Arbeitnehmern an einen [X.] fehlt, wenn sich [X.]er Personaleinsatz auf Seiten [X.]es [X.]s nicht [X.]arauf beschränkt, einem [X.] [X.]en Arbeitnehmer zur [X.]ör[X.]erung von [X.]essen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, son[X.]ern [X.]er [X.] [X.]amit eigene Betriebszwecke verfolgt. In einem solchen [X.]all begrün[X.]en auch ein fachliches Weisungsrecht [X.]es [X.] un[X.] [X.]ie Zusammenarbeit [X.]es Arbeitnehmers mit [X.]essen Arbeitnehmern keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne [X.]es [X.]. Dementsprechen[X.] liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn [X.]er Arbeitnehmer in einen [X.]emeinschaftsbetrieb entsan[X.]t wir[X.], zu [X.]essen gemeinsamer [X.]ührung sich sein [X.] un[X.] ein Dritter rechtlich verbun[X.]en haben ([X.] 25. Oktober 2000 - 7 [X.] - zu I 1 b bb [X.]er [X.]rün[X.]e, [X.]E 96, 150 unter Bezugnahme auf [X.] 3. Dezember 1997 -  7 [X.]  - zu I 3 [X.]er [X.]rün[X.]e, [X.]E 87, 186; vgl. [X.]/[X.]/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 83; [X.]/[X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 1 Rn. 35; [X.]/[X.] 65. [X.]. 1.9.2022 [X.] § 1 Rn. 23; Saager/Schmuck [X.] 2020, 417, 419; zurückhalten[X.] [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] § 1 Rn. 8). Arbeitnehmerüberlassung un[X.] [X.]emeinschaftsbetrieb schließen einan[X.]er aus.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">46 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Verfolgen mehrere Unternehmen als [X.]emeinschaftsbetrieb arbeitsteilig in einer gemeinsamen Betriebsstätte bestimmte arbeitstechnische Zwecke, ohne [X.]ass [X.]ie Beteiligten in ihrer Verbun[X.]enheit am Rechtsverkehr teilnehmen, kann es schon begrifflich nicht zur Arbeitnehmerüberlassung kommen ([X.]/Christ 5. Aufl. § 65 Drittbezogener Personaleinsatz Rn. 36). Es liegt im Regelfall eine bloße [X.] vor (vgl. [X.]/[X.] DStR 2017, 206, 209; vgl. [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - Rn. 30; 24. Januar 1996 - 7 [X.] - zu B 5 [X.]er [X.]rün[X.]e, [X.]E 82, 112), [X.]ie als solche nicht Arbeitgeber un[X.] [X.]amit nicht Entleiher sein kann (vgl. [X.]/Waas [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 46). Es fehlt ein „frem[X.]er Betrieb“, in [X.]en [X.]er Leiharbeitnehmer vollstän[X.]ig eingeglie[X.]ert wer[X.]en könnte (vgl. [X.]/[X.]/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 82). Im [X.]emeinschaftsbetrieb ist [X.]ie [X.], in [X.]er [X.]er Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt, nicht [X.]ie [X.]es Entleihers, son[X.]ern eine gemeinsame, an [X.]er auch [X.]er Verleiher beteiligt ist (vgl. Deinert R[X.]A 2017, 65, 73). Dieser verfolgt in [X.]em [X.]emeinschaftsbetrieb eigene Betriebszwecke ([X.] NZA 2018, 393, 403). Zu[X.]em wir[X.] [X.]as Direktionsrecht von [X.]er einheitlichen Leitung [X.]es [X.]emeinschaftsbetriebs immer für [X.]en jeweiligen [X.] ausgeübt, so [X.]ass [X.]er Arbeitnehmer im [X.]emeinschaftsbetrieb keinen frem[X.]en Weisungen, son[X.]ern allein [X.]en Weisungen seines [X.]s unterliegt (vgl. [X.]/[X.]/[X.] 6. Aufl. [X.] § 1 Rn. 83; Ulrici [X.] 1. Aufl. § 1 Rn. 54).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">47 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Die [X.] belegen, [X.]ass [X.]er [X.]esetzgeber mit Einführung [X.]er Legal[X.]efinition [X.]er Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2017 nur [X.]en von [X.]er Rechtsprechung entwickelten Begriff [X.]er Arbeitnehmerüberlassung ko[X.]ifizieren un[X.] nicht etwa erweitern wollte. In [X.]em [X.]esetzentwurf [X.]er Bun[X.]esregierung vom 20. Juli 2016 heißt es, [X.]ie Regelung [X.]es Satzes 2 bestimme „entsprechen[X.] [X.]er Rechtsprechung, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer überlassen wir[X.]“ ( [X.]. 18/9232 S. 19 ). Der [X.] hat in seiner auf [X.]ie Sitzung vom 19. Oktober 2016 folgen[X.]en Beschlussempfehlung festgestellt, „mit [X.]er Definition [X.]er Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Absatz 1 Satz 2 [X.] (solle) [X.]ie [X.]erzeitige Rechtslage nicht geän[X.]ert wer[X.]en“ (vgl. [X.]. 18/9232 S. 19 : „… [X.]ie Legal[X.]efinition [X.]er Arbeitnehmerüberlassung … Der bisherige Anwen[X.]ungsbereich [X.]es [X.] … (wir[X.]) hier[X.]urch nicht verän[X.]ert.“; in [X.]iesem Sinne bereits [X.]er [X.]esetzentwurf [X.]er Bun[X.]esregierung vom 20. Juli 2016, vgl. [X.]. 18/9232 S. 19). Der [X.]esetzgeber hielt an [X.]em überkommenen Begriffsverstän[X.]nis fest, obwohl [X.]er Ausschuss Arbeitsrecht [X.]es [X.] in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf (R[X.]A 2016, 173) [X.]arauf hingewiesen hatte, [X.]ass bei einer Tätigkeit für ein an[X.]eres Unternehmen im [X.]emeinschaftsbetrieb nach [X.]er Rechtsprechung [X.]es [X.]s Arbeitnehmerüberlassung ausschei[X.]e, [X.]a in [X.]er einheitlichen betrieblichen Organisation unternehmerische Zwecke bei[X.]er Unternehmen verfolgt wür[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">48 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

cc) Auch Sinn un[X.] Zweck [X.]es [X.] gebieten es nicht, [X.]ie Regelungen [X.]es [X.] auf [X.]ie Tätigkeit von Arbeitnehmern in einem [X.]emeinschaftsbetrieb zu erstrecken, an [X.]em [X.]er [X.] beteiligt ist. Mit [X.]er Schaffung [X.]es [X.] verfolgte [X.]er [X.]esetzgeber [X.]as Ziel, „bei [X.]er Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, [X.]ie [X.]en Anfor[X.]erungen [X.]es [X.] Rechtsstaats entsprechen[X.] eine Ausbeutung [X.]er betreffen[X.]en Arbeitnehmer ausschließen“ ([X.]. VI/2303 S. 98 f.). Die Situation, [X.]ie einen solchen Schutz erfor[X.]ert, besteht nur, wenn [X.]er [X.] [X.]en Leiharbeitnehmer [X.] zur Arbeitsleistung überlässt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">49 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Das [X.] ist von [X.]em zutreffen[X.]en Begriff [X.]es gemeinsamen Betriebs ausgegangen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">50 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn [X.]ie in einer Betriebsstätte vorhan[X.]enen materiellen un[X.] immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geor[X.]net un[X.] gezielt eingesetzt wer[X.]en un[X.] [X.]er Einsatz [X.]er menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen [X.] betriebsbezogen gesteuert wir[X.]. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumin[X.]est stillschweigen[X.] zu einer gemeinsamen [X.]ührung rechtlich verbun[X.]en haben, so [X.]ass [X.] [X.]er Arbeitgeberfunktionen im [X.] un[X.] personellen Bereich von [X.]erselben institutionellen Leitung ausgeübt wir[X.]. Eine le[X.]iglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (st. Rspr., vgl. [X.] 20. Mai 2021 - 2 [X.] - Rn. 13 mwN).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">51 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) An [X.]er Wahrnehmung [X.]er maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen un[X.] [X.] Angelegenheiten [X.]urch eine einheitliche Leitung fehlt es in [X.]ällen [X.]er unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern, in [X.]enen sich [X.]ie Beteiligung eines Arbeitgebers auf [X.]as Zurverfügungstellen seiner Arbeitnehmer an einen an[X.]eren Arbeitgeber beschränkt. In [X.]iesen [X.]ällen liegt Personalgestellung vor, regelmäßig in [X.]orm [X.]er Arbeitnehmerüberlassung ([X.] 17. [X.]ebruar 2010 - 7 [X.] - Rn. 34, [X.]E 133, 202). [X.]ür [X.]ie rechtliche Einor[X.]nung ist [X.]er [X.]eschäftsinhalt [X.]er Verträge zwischen [X.] un[X.] [X.]em [X.] maßgeblich. Der wirkliche Wille [X.]er Vertragsparteien bestimmt [X.]en [X.]eschäftsinhalt un[X.] [X.]amit [X.]en Vertragstyp. Demgegenüber tritt [X.]ie von [X.]en [X.]en gewünschte Rechtsfolge genauso zurück wie eine Bezeichnung, [X.]ie [X.]em tatsächlichen [X.]eschäftsinhalt wi[X.]erspricht. Die Vertragschließen[X.]en können [X.]as Eingreifen zwingen[X.]er Schutzvorschriften [X.]es [X.] nicht [X.]a[X.]urch vermei[X.]en, [X.]ass sie einen vom [X.]eschäftsinhalt abweichen[X.]en Vertragstyp wählen. Der [X.]eschäftsinhalt kann sich sowohl aus [X.]en aus[X.]rücklichen Vereinbarungen [X.]er Vertragsparteien als auch aus [X.]er praktischen Durchführung [X.]es Vertrags ergeben. Wi[X.]ersprechen sich bei[X.]e, so ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2017 [X.]ie tatsächliche Durchführung [X.]es Vertrags maßgeben[X.]. Aus [X.]er praktischen Han[X.]habung [X.]er Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse [X.]arauf ziehen, von welchen Rechten un[X.] Pflichten [X.]ie Vertragsparteien ausgegangen sin[X.], was sie also wirklich gewollt haben. Einzelne Vorgänge [X.]er Vertragsabwicklung sin[X.] zur [X.]eststellung eines vom Vertragswortlaut abweichen[X.]en [X.] nur geeignet, wenn es sich [X.]abei nicht um untypische Einzelfälle, son[X.]ern um beispielhafte Erscheinungsformen einer [X.]urchgehen[X.] geübten Vertragspraxis han[X.]elt ([X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 72, [X.]E 158, 266).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">52 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

cc) Der Begriff [X.]es „gemeinschaftlichen Betriebs“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei [X.]er Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein gemeinschaftlicher Betrieb ist, steht [X.]em [X.]ericht [X.]er Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Wür[X.]igung [X.]es [X.]s ist in [X.]er Revisionsinstanz nur [X.]araufhin überprüfbar, ob es [X.]en Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrun[X.]sätze o[X.]er allgemeine Erfahrungssätze verstoßen o[X.]er wesentliche Umstän[X.]e außer [X.] gelassen hat (vgl. [X.] 28. April 2011 - 8 [X.] - Rn. 53).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">53 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab hält [X.]as angefochtene Urteil nicht stan[X.], weil [X.]as [X.] nicht alle wesentlichen Tatsachen [X.]es Streitfalls gewür[X.]igt hat. Auch wenn wesentliche Regelungen [X.]er [X.]ührungsvereinbarung, [X.]er Kooperationsvereinbarung un[X.] [X.]er leistungsbezogenen Kooperationsvereinbarungen auf [X.]en Willen [X.]er beteiligten Unternehmen hin[X.]euten, einen [X.]emeinschaftsbetrieb zu errichten, tragen [X.]ie [X.]eststellungen [X.]es [X.]s nicht [X.]en Schluss, [X.]ie betriebliche Praxis entspreche [X.]en vertraglichen Vorgaben.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">54 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Die vertraglichen Absprachen, [X.]ie [X.]ie beteiligten Unternehmen im Vorfel[X.] [X.]er organisatorischen Än[X.]erungen im Jahr 2017 trafen, legen [X.]en Schluss nahe, [X.]ass sie einen [X.]emeinschaftsbetrieb grün[X.]en wollten. Dies hat [X.]as [X.] zutreffen[X.] erkannt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">55 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(1) Unter [X.]em 20. Juni 2017 schlossen [X.]ie beteiligten Unternehmen eine „Vereinbarung über [X.]ie [X.]ührung eines gemeinsamen Betriebs“, [X.]eren Präambel zufolge [X.]er zu [X.]iesem Zeitpunkt zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]er [X.] bereits bestehen[X.]e [X.]emeinschaftsbetrieb um [X.]ie Beklagte zu 2. erweitert wir[X.]. § 1 Abs. 1 [X.]ieser [X.]ührungsvereinbarung sieht zum einen vor, [X.]ass [X.]ie in [X.]en Betriebsstätten in [X.] vorhan[X.]enen materiellen un[X.] immateriellen Betriebsmittel mit Inkrafttreten [X.]er [X.]ührungsvereinbarung am 1. Juli 2017 (§ 2 Abs. 1 [X.]er [X.]ührungsvereinbarung) für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geor[X.]net un[X.] gezielt eingesetzt wer[X.]en. Zum an[X.]eren unterstellt [X.]ie Vertragsbestimmung [X.]en Einsatz [X.]er Mitarbeiter, [X.]ie [X.]ie beteiligten Unternehmen in [X.]er gemeinsamen Betriebsstätte beschäftigten, einem einheitlichen [X.]. Die Leitung, [X.]ie gemäß § 1 Abs. 2 [X.]er [X.]ührungsvereinbarung [X.]ie wesentlichen [X.]unktionen eines Arbeitgebers in [X.] un[X.] personellen Angelegenheiten umfasst, wir[X.] [X.]urch einen gemeinsamen Personalbereich ausgeübt, [X.]er [X.]urch eine gemeinsame übergreifen[X.]e [X.]ührung [X.]er operativen Bereiche ergänzt wir[X.] (§ 1 Abs. 3 Satz 2 [X.]er [X.]ührungsvereinbarung). Die mit [X.]er Leitung betrauten Mitarbeiter erhalten entsprechen[X.]e Vollmachten (§ 1 Abs. 3 Satz 3 [X.]er [X.]ührungsvereinbarung) un[X.] han[X.]eln jeweils im Namen [X.]es Arbeitgebers, ohne [X.]ass [X.]ies im Einzelfall jeweils nach außen [X.]okumentiert zu wer[X.]en brauchte (§ 1 Abs. 3 Satz 4 [X.]er [X.]ührungsvereinbarung).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">56 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(2) Die [X.]run[X.]sätze ihrer Zusammenarbeit im [X.]emeinschaftsbetrieb haben [X.]ie beteiligten Unternehmen in [X.]er Kooperationsvereinbarung vom 20. Juni 2017 inhaltlich ausgestaltet. Die in [X.]eren § 1 Abs. 1 festgelegte gemeinsame Leistungserbringung erstreckt sich gemäß § 1 Abs. 2* Satz 1 [X.]er Kooperationsvereinbarung insbeson[X.]ere auf Dienstleistungen im Bo[X.]enverkehr, [X.]er [X.], [X.]er Verkehrszentrale, [X.]er [X.] un[X.] [X.]er [X.]. In § 2 [X.]er Kooperationsvereinbarung fin[X.]en sich „Regelungen zur einheitlichen personellen Leitung“. Diese sehen vor, [X.]ass [X.]er Bereich Personal[X.]ienstleistungen - un[X.] hier insbeson[X.]ere letztverantwortlich [X.]ie Bereichsleitung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]er Kooperationsvereinbarung) - im Auftrag [X.]er beteiligten Unternehmen [X.]ie personelle Leitung im [X.]emeinschaftsbetrieb wahrnimmt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 [X.]er Kooperationsvereinbarung). In [X.]ie Zustän[X.]igkeit [X.]es Bereichs Personal[X.]ienstleistungen fallen alle wesentlichen personellen un[X.] [X.] Angelegenheiten, zu [X.]enen ua. Einstellungen, Versetzungen, Personalkün[X.]igungen, Arbeitsentgeltbearbeitung, [X.] un[X.] [X.]ie [X.]estaltung [X.]er Betriebsor[X.]nung gehören (§ 2 Abs. 2 [X.]er Kooperationsvereinbarung). Anweisungen [X.]er [X.]ührungskräfte gegenüber einzelnen Mitarbeitern erfolgen [X.]abei im Namen [X.]es jeweiligen Arbeitgebers (§ 2 Abs. 6 [X.]er Kooperationsvereinbarung). Zur Durchführung [X.]er personellen Leitung wer[X.]en [X.]ie in [X.]en jeweiligen Personalabteilungen tätigen Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]er [X.] zu 2. im Bereich [X.] zusammengeführt un[X.] [X.]ort gemeinsam eingesetzt (§ 2 Abs. 3 [X.]er Kooperationsvereinbarung). Der zentralen Leitung nachgeor[X.]net gibt es [X.]ezentrale Einheiten (§ 2 Abs. 4 Satz 1 [X.]er Kooperationsvereinbarung), insbeson[X.]ere für [X.]ie operative Personalbe[X.]arfsplanung un[X.] [X.]ie operative Personaleinsatzsteuerung (§ 2 Abs. 4 Satz 2 [X.]er Kooperationsvereinbarung), [X.]enen in ihren Bereichen [X.]ie Personalplanung un[X.] -steuerung unabhängig [X.]avon obliegt, zu welchem Arbeitgeber [X.]ie zugeor[X.]neten Mitarbeiter in einem Arbeitsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 5 Satz 1 [X.]er Kooperationsvereinbarung).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">57 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(3) In Ergänzung [X.]er Kooperationsvereinbarung (Vorbemerkung Satz 2 un[X.] § 1 Abs. 3 [X.]er Kooperationsvereinbarung) schlossen [X.]ie beteiligten Unternehmen mehrere leistungsbezogene Kooperationsvereinbarungen, in [X.]enen Details [X.]er Leistungserbringung, [X.]er gegenseitig zu erfüllen[X.]en Anfor[X.]erungen, [X.]er gemeinsamen Steuerung [X.]es Personals un[X.] sonstiger Betriebsmittel, [X.]er Vergütung un[X.] [X.]er Haftung geregelt sin[X.]. Solche Vereinbarungen bestehen für Leis-tungen im Passage- un[X.] Operations-Han[X.]ling, für [X.]ie Wartung [X.]er Bran[X.]schutzklappen, Bran[X.]schutzventile, Entrauchungsklappen un[X.] Kanalrauchmel[X.]er, für Leistungen im Zentralen [X.]-Infrastruktur- un[X.] [X.]epäckservice, für [X.]ie Durchführung von Leistungen im Service für mobilitätseingeschränkte Passagiere un[X.] für [X.]en Einsatz im Winter[X.]ienst.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">58 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Trotz [X.]ieser vertraglichen Vorgaben erlauben [X.]ie getroffenen [X.]eststellungen nicht [X.]en Schluss, [X.]ass [X.]ie beteiligten Unternehmen [X.]ie maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in [X.]er betrieblichen Praxis einheitlich wahrnehmen. Das [X.] ist zu Unrecht [X.]avon ausgegangen, [X.]ie betriebsverfassungsrechtliche Praxis spiele bei [X.]er [X.], insbeson[X.]ere im Hinblick auf [X.]ie Einheitlichkeit [X.]er personellen Leitung, eine untergeor[X.]nete Rolle. Tatsächlich stellt sie [X.]ie Einheitlichkeit [X.]er Personalleitung insgesamt in [X.]rage. Die Zusammenlegung [X.]er Personalabteilungen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]er [X.] zu 2. än[X.]ert hieran nichts.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">59 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(1) Seit [X.]em 1. Juli 2017 ist [X.]er Personalleiterebene eine Teamleiter-Ebene nachgeor[X.]net, [X.]ie aus je einem Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 1. un[X.] einem Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 2. besteht. Auf [X.] [X.]er Personalreferenten arbeiten je ein Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 1. un[X.] ein Mitarbeiter [X.]er [X.] zu 2. in einem sog. Tan[X.]em zusammen. Die Mitarbeiter eines Tan[X.]ems vertreten sich gegenseitig un[X.] führen gemeinsam [X.]. Die einzelnen Arbeitsschichten, in [X.]enen etwa 80 Arbeitnehmer eingesetzt wer[X.]en, bestehen gemischt aus Arbeitnehmern [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]er [X.] zu 2. Bezogen auf [X.]ie Mitarbeiter [X.]er Abteilung [X.] erfolgt [X.]ie konkrete Tagesplanung [X.]urch [X.]ezentral eingerichtete Dienststellen aus jeweils mehreren Teams, [X.]ie ihrerseits aus Arbeitnehmern [X.]er [X.] zu 1. un[X.] Arbeitnehmern [X.]er [X.] zu 2. bestehen. Die [X.]erart organisierte Leitung wir[X.] seit[X.]em [X.]urch eine unternehmensübergreifen[X.]e [X.]ührung [X.]er operativen Bereiche ergänzt, in [X.]enen [X.]ie Arbeitnehmer in [X.]en [X.]urch [X.]ie Kooperationsvereinbarungen bestimmten [X.]el[X.]ern gemeinschaftlich Dienstleistungen erbringen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">60 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(2) Dieser [X.] organisiert [X.]en Einsatz [X.]er Mitarbeiter nach [X.]em Willen [X.]er beteiligten Unternehmen zwar arbeitgeberübergreifen[X.], aber auf [X.]er [X.]run[X.]lage getrennter betriebsverfassungsrechtlicher Strukturen. [X.]ür einen [X.]emeinschaftsbetrieb ist nach [X.]er Vorstellung [X.]es [X.]esetzes in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.]ie Errichtung eines gemeinsamen Betriebsrats kennzeichnen[X.]. Im Wi[X.]erspruch [X.]azu wer[X.]en [X.]ie Beschäftigten [X.]er bei[X.]en [X.] nach Maßgabe [X.]es § 2 Abs. 1 un[X.] 2 [X.]er Lan[X.]esbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016 [X.]urch eigenstän[X.]ige Betriebsräte vertreten. Diese betriebsverfassungsrechtliche Organisation kann einen wesentlichen Hinweis [X.]arauf geben, [X.]ass [X.]ie im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer le[X.]iglich in formaler Hinsicht einer einheitlichen Leitung unterliegen, [X.]er Sache nach aber weiterhin unter Berücksichtigung [X.]er jeweiligen Unternehmenszugehörigkeit eingesetzt wer[X.]en. Dies gilt umso mehr, als § 1 Abs. 2 [X.]er Kooperationsvereinbarung bestimmt, [X.]ass [X.]urch arbeitsorganisatorische Regelungen sicherzustellen ist, [X.]ass „je[X.]es Unternehmen im [X.]emeinschaftsbetrieb weiterhin in [X.]ie Steuerung [X.]er eigenen Arbeitnehmer eingebun[X.]en bleibt“.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">61 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(a) [X.]emäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] wir[X.] unter [X.]en [X.]ort genannten Voraussetzungen je Betrieb ein Betriebsrat gewählt. Dies gilt nach § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">62 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(b) Der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff [X.]ient [X.]er einheitlichen Arbeitnehmerrepräsentation innerhalb [X.]er Betriebsverfassung (vgl. [X.] [X.]/[X.] 17. Aufl. [X.] § 1 Rn. 13). [X.]ür [X.]en [X.]emeinschaftsbetrieb ist typisch, [X.]ass [X.]ie von [X.]er einheitlichen Leitung getroffenen Entschei[X.]ungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten Arbeitnehmer verschie[X.]ener Unternehmen betreffen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 36, [X.]E 144, 330). Im Hinblick auf [X.]iese Sachlage stellt § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] sicher, [X.]ass [X.]ie im [X.]emeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre arbeitsvertragsrechtlichen Bin[X.]ungen von einem Betriebsrat repräsentiert wer[X.]en (in [X.]iesem Sinne [X.]/[X.] 65. [X.]. 1.9.2022 [X.] § 1 Rn. 29). Die Leiti[X.]ee „Ein Betrieb, ein Betriebsrat“ beruht letztlich auf [X.]er Erwägung, [X.]ass [X.]er einheitlichen Leitung auf Arbeitgeberseite ein einheitliches [X.]remium auf Arbeitnehmerseite gegenübersteht, [X.]as [X.]ie Interessen [X.]er Betriebsangehörigen auf [X.]em [X.]ebiet [X.]er personellen un[X.] [X.] Mitbestimmung zur [X.]eltung bringt. Neben [X.]er arbeitnehmernahen [X.]estaltung [X.]er Mitbestimmungsor[X.]nung soll eine Aufglie[X.]erung [X.]er Betriebsverfassung nach [X.], Arbeitsbereichen un[X.] Beschäftigungsarten im Regelfall unterbleiben (vgl. [X.] [X.]/[X.] 17. Aufl. [X.] § 1 Rn. 14).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">63 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(c) Die betriebsverfassungsrechtliche Struktur in [X.]em von [X.]en beteiligten Unternehmen geführten Betrieb weicht von [X.]iesem gesetzlichen Leitbil[X.] ab. Die implizite Annahme [X.]es [X.]s, [X.]ie Aufspaltung [X.]es nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu wählen[X.]en Betriebsrats in zwei separate Mitbestimmungsgremien berühre [X.]ie Einheitlichkeit [X.]er Personalleitung nicht un[X.] sei für [X.]ie Beurteilung, ob ein [X.]emeinschaftsbetrieb [X.]er beteiligten Unternehmen vorliege, nicht relevant, ist unzutreffen[X.].

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">64 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(aa) Wie [X.]ie Prozessbevollmächtigten [X.]er [X.]en in [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em [X.] übereinstimmen[X.] bestätigt haben, existiert in [X.]em Betrieb am [X.] [X.]lughafen kein einheitlicher Betriebsrat iS[X.]. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Mitbestimmungsrechte, [X.]ie [X.]as [X.] [X.]em Betriebsrat zuweist, wer[X.]en von zwei [X.] ausgeübt, [X.]ie jeweils auf tariflicher [X.]run[X.]lage gebil[X.]et wur[X.]en. So bestimmt § 2 Abs. 1 [X.]er Lan[X.]esbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016, [X.]ass in [X.]em „[X.] kein gemeinsamer Betriebsrat“ gebil[X.]et wir[X.]. Statt[X.]essen wer[X.]en [X.]ie Arbeitnehmer [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]er [X.] einerseits un[X.] [X.]ie Arbeitnehmer [X.]er [X.] an[X.]ererseits jeweils von einem eigenstän[X.]igen Betriebsrat vertreten (§ 2 Abs. 2 Satz 1 [X.]er Lan[X.]esbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016). Auf [X.]iese Arbeitnehmervertretungen fin[X.]en gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.]er Lan[X.]esbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016 [X.]ie Vorschriften über [X.]ie Rechte un[X.] Pflichten [X.]es Betriebsrats un[X.] [X.]ie Rechtsstellung seiner Mitglie[X.]er Anwen[X.]ung.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">65 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(bb) Die [X.]urch Tarifvertrag bewirkte Aufteilung [X.]er Mitbestimmung auf zwei [X.]remien kann [X.]arauf hin[X.]euten, [X.]ass [X.]ie im Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich keiner einheitlichen, son[X.]ern einer nach [X.]n getrennten Personalführung unterliegen. Die gewillkürte Etablierung zweier Betriebsräte, [X.]ie Man[X.]ate für Arbeitnehmer jeweils unterschie[X.]licher [X.] haben, kann erhebliche Auswirkungen auf [X.]ie Einheitlichkeit [X.]er Personalführung haben, insbeson[X.]ere soweit [X.]iese Mitbestimmungstatbestän[X.]e iS[X.]. § 87 Abs. 1 [X.] berührt. [X.]ührt [X.]ie Mehrzahl von [X.] [X.]azu, [X.]ass unterschie[X.]liche betriebliche Regelungen für [X.]ie Or[X.]nung [X.]es Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.]), für [X.]ie betriebliche Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) inkl. [X.]er von [X.]en Arbeitnehmern zu leisten[X.]en Überstun[X.]en (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 [X.]), für [X.]ie Urlaubsplanung un[X.] [X.]estsetzung [X.]es Urlaubs [X.]er Beschäftigten (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 [X.]), für [X.]ie Einführung un[X.] Anwen[X.]ung technischer Einrichtungen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.]) nebst [X.]er Ausgestaltung mobiler Arbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 [X.]) un[X.] für [X.]ie [X.]ragen [X.]er betrieblichen Lohngestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.]) unter Einschluss leistungsbezogener Entgelte (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 [X.]) entstehen, ist [X.]ies ein wesentliches In[X.]iz [X.]afür, [X.]ass [X.]ie Personalführung le[X.]iglich [X.]er [X.]orm, nicht aber [X.]em Inhalt nach einheitlich erfolgt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">66 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(cc) Die Existenz zweier Betriebsräte steht an[X.]ererseits [X.]er Annahme, es han[X.]ele sich bei [X.]em von [X.]en beteiligten Unternehmen errichteten Betrieb um einen [X.]emeinschaftsbetrieb, nicht zwingen[X.] entgegen. Es ist nicht ausgeschlossen, [X.]ass [X.]ie betriebliche Mitbestimmung zu im Wesentlichen einheitlichen Regelungen führt, [X.]h. zu Regelungen, [X.]ie zwar von verschie[X.]enen Partnern verhan[X.]elt un[X.] vereinbart wer[X.]en, aber inhaltlich weitgehen[X.] übereinstimmen o[X.]er zumin[X.]est aufeinan[X.]er abgestimmt sin[X.]. In einem solchen [X.]all wären [X.]ie betrieblichen Abläufe nicht aufgrun[X.] unterschie[X.]licher Regelungen nach [X.] getrennt zu organisieren.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">67 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

([X.]) Das [X.] hat zu [X.]er [X.]rage, ob un[X.] welche betrieblichen Regelungen für [X.]ie Beschäftigten am [X.]lughafen [X.] gelten un[X.] ob [X.]iese [X.]er Annahme einer einheitlichen Leitung in [X.] un[X.] personellen Angelegenheiten entgegensteht, keine tatbestan[X.]lichen [X.]eststellungen getroffen. Der [X.] kann [X.]aher nicht selbst entschei[X.]en, ob [X.]ie beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bil[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">68 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

III. Eine Zurückverweisung [X.]er Sache an [X.]as [X.] zur neuen Verhan[X.]lung un[X.] Entschei[X.]ung ist nicht [X.]eshalb entbehrlich, weil zwischen [X.]em Kläger un[X.] [X.]er [X.] zu 1. bereits aus an[X.]eren [X.]rün[X.]en ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen ist.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">69 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Im Zeitraum vom 17. Juni 2004, [X.]em Zeitpunkt, zu [X.]em [X.]er Kläger [X.] als Leiharbeitnehmer bei [X.]er [X.] zu 1. tätig wur[X.]e, bis zum 30. November 2011, [X.]em Tag vor [X.]em Inkrafttreten [X.]es Ersten [X.]esetzes zur Än[X.]erung [X.]es Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhin[X.]erung von Missbrauch [X.]er Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (B[X.]Bl. I S. 642; im [X.]olgen[X.]en [X.] 2011), führte [X.]ie Überlassung [X.]es [X.] nicht [X.]azu, [X.]ass zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e kam. Die Voraussetzungen, unter [X.]enen nach [X.]en im genannten Zeitraum gelten[X.]en Vorschriften [X.]es [X.] i[X.][X.] [X.]er Bekanntgabe vom 3. [X.]ebruar 1995 (B[X.]Bl. I S. 158), geän[X.]ert [X.]urch Art. 2c [X.]es [X.]esetzes über [X.]en Arbeitsmarktzugang im Rahmen [X.]er EU-Erweiterung vom 23. April 2004 (B[X.]Bl. I S. 602; im [X.]olgen[X.]en [X.] 2004) ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher un[X.] Arbeitnehmer - im Streitfall zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger - kraft gesetzlicher Anor[X.]nung zustan[X.]e kam, lagen nicht vor.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">70 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2004 fingierte [X.]as Zustan[X.]ekommen eines Arbeitsverhältnisses, wenn [X.]er [X.] un[X.] Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] 2004 unwirksam war. Dies war [X.]er [X.]all, wenn [X.]er Verleiher nicht [X.]ie nach § 1 [X.] 2004 erfor[X.]erliche Erlaubnis hatte (§ 9 Nr. 1 [X.] 2004). Arbeitgeber, [X.]ie als Verleiher [X.] Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollten, be[X.]urften auch [X.]amals grun[X.]sätzlich [X.]er Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004). Die Beklagte zu 2. verfügte währen[X.] [X.]er gesamten Dauer [X.]er Überlassung über [X.]ie gesetzlich gefor[X.]erte Erlaubnis, kraft [X.]eren sie als Verleiherin [X.] Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen [X.]urfte.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">71 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Das [X.] 2004 sah we[X.]er eine zeitliche Begrenzung [X.]er Arbeitnehmerüberlassung noch Sanktionen für [X.]en [X.]all vor, [X.]ass [X.]er Leiharbeitnehmer von seinem [X.], [X.]em Verleiher, einem [X.], [X.]em Entleiher, [X.]auerhaft zur Arbeitsleistung überlassen wur[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">72 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Nach [X.]er [X.]amaligen [X.]esetzeslage kam ein Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher un[X.] Leiharbeitnehmer nicht [X.]urch Überschreiten einer bestimmten Überlassungs[X.]auer zustan[X.]e. Der [X.]esetzgeber verzichtete im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 30. November 2011 bewusst [X.]arauf, [X.]ie Dauer [X.]er Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus [X.]er Neukonzeption [X.]es Rechts [X.]er Arbeitnehmerüberlassung [X.]urch [X.]as Erste [X.]esetz für mo[X.]erne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (B[X.]Bl. I S. 4607, im [X.]olgen[X.]en [X.]). Währen[X.] [X.]as [X.] in [X.]er bis zum 31. Dezember 2002 gelten[X.]en [X.]assung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungs[X.]auer von 24 aufeinan[X.]erfolgen[X.]en Monaten vorsah, wur[X.]e [X.]iese Bestimmung [X.]urch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b [X.]es [X.] als Teil eines [X.]esamtkonzepts aufgehoben, mit [X.]em [X.]er [X.]esetzgeber einerseits [X.]urch [X.]ie Einführung eines - tarif[X.]ispositiven - grun[X.]sätzlichen [X.]ebots [X.]er [X.]leichbehan[X.]lung von entliehenen Arbeitnehmern mit [X.]er Stammbelegschaft [X.]en Schutz [X.]er Leiharbeitnehmer erhöhte, an[X.]ererseits aber [X.]ie Arbeitnehmerüberlassung „von all [X.]enjenigen Regelungen“ befreite, „[X.]ie bisher als Schutzmaßnahmen notwen[X.]ig waren, weil Leiharbeit aufgrun[X.] [X.]es Zusammentreffens hoher [X.]lexibilitätsanfor[X.]erungen mit relativ geringen Entgelten vielfach als prekär angesehen wer[X.]en musste“ ([X.]. 15/25 S. 24). Zu [X.]iesen Regelungen rechnete er auch [X.]ie Beschränkung [X.]er Überlassungs[X.]auer (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 24). Damit stellte [X.]er [X.]esetzgeber klar, [X.]ass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.]E 146, 384).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">73 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Das Unionsrecht gab im Zeitraum vom 17. Juni 2004 bis zum 30. November 2011 ein abweichen[X.]es Ergebnis nicht vor.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">74 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(1) Die Richtlinie 2008/104/[X.] [X.]es Europäischen Parlaments un[X.] [X.]es Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] vom 5. Dezember 2008 S. 9 ff.; im [X.]olgen[X.]en [X.]) geht in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c, [X.] un[X.] e [X.]avon aus, [X.]ass Leiharbeitnehmer [X.]em entleihen[X.]en Unternehmen überlassen wer[X.]en, um [X.]ort „vorübergehen[X.]“ zu arbeiten.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">75 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(2) Die [X.]erichte für Arbeitssachen waren im Zeitraum vom 17. Juni 2004 bis zum 30. November 2011 nicht gehalten, [X.]ie Vorschriften [X.]es [X.] 2004 unter Berücksichtigung [X.]er Bestimmungen [X.]er [X.] auszulegen. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 [X.]er [X.] räumte [X.]en Mitglie[X.]staaten eine [X.]rist zur Umsetzung ihrer Vorgaben in nationales Recht bis zum 5. Dezember 2011 ein. Die Regelungen [X.]es [X.] 2004, [X.]enen zufolge eine unbefristete Überlassung von [X.] an Dritte erlaubt war, waren bis zu [X.]iesem Zeitpunkt unionsrechtskonform. Eine „Vorwirkung“ [X.]er [X.] existiert nicht. Zwar sin[X.] auch [X.]ie nationalen [X.]erichte im Rahmen ihrer Zustän[X.]igkeit an [X.]ie in Art. 288 Abs. 3 AEUV enthaltene Umsetzungspflicht gebun[X.]en (vgl. Eu[X.]H 17. September 1997 - [X.]/96 - [Dorsch Consult] Rn. 43). Diese Verpflichtung besteht je[X.]och le[X.]iglich im Rahmen [X.]er Richtlinie un[X.] [X.]amit auch [X.]er [X.]ort vorgesehenen Umsetzungsfrist (vgl. [X.] 2. April 1996 - 1 [X.] - zu [X.] [X.] (2) [X.]er [X.]rün[X.]e, [X.]E 82, 349). Die Mitglie[X.]staaten un[X.] ihre [X.]erichte sin[X.] le[X.]iglich gehin[X.]ert, Maßnahmen zu treffen, [X.]ie geeignet sin[X.], [X.]as in [X.]er Richtlinie vorgegebene Ziel ernsthaft in [X.]rage zu stellen. Ein solcher [X.]all liegt im Bereich [X.]er Arbeitnehmerüberlassung vor Ablauf [X.]er Umsetzungsfrist nicht vor (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 31).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">76 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Der [X.]esichtspunkt [X.]es institutionellen Rechtsmissbrauchs rechtfertigt es nicht, abweichen[X.] zu entschei[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">77 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Der [X.]run[X.]satz von Treu un[X.] [X.]lauben (§ 242 B[X.]B) als [X.]ebot [X.]er Re[X.]lichkeit un[X.] allgemeine Schranke [X.]er Rechtsausübung beschränkt ua. Rechtsinstitute un[X.] Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, [X.]ass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche [X.]estaltung in einer mit Treu un[X.] [X.]lauben unvereinbaren Weise nur [X.]azu verwen[X.]et, sich zum Nachteil [X.]es an[X.]eren Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, [X.]ie nach [X.]em Zweck [X.]er Norm un[X.] [X.]es [X.] nicht vorgesehen sin[X.]. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich [X.]er Vorwurf bereits aus [X.]em Sinn un[X.] Zweck [X.]es [X.]. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt [X.]aher we[X.]er ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Vertragsgestaltungen können nur [X.]ann als rechtsmissbräuchlich angesehen wer[X.]en, wenn sie gravieren[X.] von [X.]en [X.]estaltungsmöglichkeiten abweichen, [X.]ie nach [X.]er Konzeption [X.]es [X.]esetzes noch gebilligt sin[X.] ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 27).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">78 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Unabhängig [X.]avon, ob [X.]ie langjährige Überlassung [X.]es [X.] vom 17. Juni 2004 bis zum 30. November 2011 an [X.]ie Beklagte zu 1. einen [X.]all [X.]es institutionellen Rechtsmissbrauchs [X.]arstellte, wäre [X.]ieser seiner Rechtsfolge nach nicht geeignet, eine Auswechselung [X.]er Arbeitgeberin [X.]es [X.] zu bewirken. Denn selbst wenn [X.]avon auszugehen wäre, [X.]ass vorliegen[X.] in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwen[X.]ung [X.]er bei [X.]er [X.] zu 1. gelten[X.]en Arbeitsbe[X.]ingungen (§ 8 [X.] 2004) umgangen wer[X.]en sollte, könnte [X.]ies allenfalls zu Leistungspflichten [X.]er [X.] zu 1. als Entleiherin, je[X.]och nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr un[X.] [X.]em Kläger führen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">79 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Im Zeitraum vom 1. Dezember 2011 bis zum 31. März 2017 - [X.]er [X.]ültigkeits[X.]auer [X.]es Ersten [X.]esetzes zur Än[X.]erung [X.]es Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhin[X.]erung von Missbrauch [X.]er Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (B[X.]Bl. I S. 642; im [X.]olgen[X.]en Missbrauchsverhin[X.]erungsgesetz) - hatte [X.]ie Überlassung [X.]es [X.] an [X.]ie Beklagte zu 1. nicht zur [X.]olge, [X.]ass zwischen ihr un[X.] [X.]em Kläger ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e kam. Die im genannten Zeitraum gelten[X.]en Vorschriften [X.]es [X.] (im [X.]olgen[X.]en [X.] 2011) sahen zwar eine zeitliche Begrenzung [X.]er Arbeitnehmerüberlassung, aber keine Sanktion in [X.]orm eines Arbeitgeberwechsels für [X.]en [X.]all vor, [X.]ass [X.]er Leiharbeitnehmer von seinem [X.] einem [X.] [X.]auerhaft un[X.] [X.]amit nicht nur „vorübergehen[X.]“ zur Arbeitsleistung überlassen wur[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">80 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Die Vorschrift [X.]es § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2011 stimmte mit [X.]er Vorgängerregelung überein, in[X.]em sie [X.]ie [X.]iktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.]em Entleiher un[X.] [X.]em Leiharbeitnehmer für [X.]en [X.]all anor[X.]nete, [X.]ass [X.]er [X.] un[X.] Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] 2011 unwirksam war. § 9 Nr. 1 [X.] 2011 sah - wie § 9 Nr. 1 [X.] 2004 - vor, [X.]ass Arbeitsverträge zwischen Verleiher un[X.] [X.] unwirksam waren, wenn [X.]er Verleiher nicht [X.]ie nach § 1 [X.] 2011 erfor[X.]erliche Erlaubnis hatte, [X.]eren Regelung sich unverän[X.]ert in § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2011 fan[X.]. Abweichen[X.] von [X.]er Konzeption [X.]es [X.] 2004 bestimmte § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2011, [X.]ass [X.]ie Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehen[X.] erfolgte. § 1 Abs. 3 Nr. 2a [X.] 2011 knüpfte [X.]as [X.] - an[X.]ers als bei [X.]er Vorgängerregelung - an [X.]ie Voraussetzung, [X.]ass [X.]er Arbeitnehmer nicht zum Zweck [X.]er Überlassung eingestellt un[X.] beschäftigt wur[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">81 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Die Reform [X.]es [X.]s befreite [X.]ie Beklagte zu 2. als Tochterunternehmen [X.]er [X.] zu 1., nicht von [X.]er Verpflichtung, [X.]ie Überlassung [X.]es [X.] in Übereinstimmung mit [X.]en Vorgaben [X.]es [X.] 2011 auszugestalten. Die Beklagte zu 2. stellte [X.]en Kläger im Jahr 2004 auf [X.]er [X.]run[X.]lage eines „Arbeitsvertrag für Leiharbeitnehmer“ un[X.] [X.]amit zum Zweck - un[X.] nicht „nicht zum Zweck“ - [X.]er Überlassung ein.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">82 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Ein Verstoß gegen [X.]as Verbot, einen Arbeitnehmer länger als nur vorübergehen[X.] zu verleihen (vgl. zum Verbotscharakter [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 32, [X.]E 145, 355) führte in [X.]en [X.]ällen, in [X.]enen [X.]er Verleiher [X.]ie nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2011 erfor[X.]erliche Erlaubnis hatte, nicht [X.]azu, [X.]ass zwischen [X.]em Entleiher un[X.] [X.]em Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e kam (vgl. [X.] 27. Juni 2017 - 9 [X.] - Rn. 32; grun[X.]legen[X.] [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 17 ff., [X.]E 146, 384).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">83 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Die Erlaubnis steht [X.]er Annahme, zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger sei infolge [X.]er in § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2011 angeor[X.]neten [X.]iktion ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen, unabhängig [X.]avon entgegen, [X.]ass [X.]ie Beklagte zu 2. [X.]en Kläger [X.]er [X.] zu 1. nach [X.]em 1. Dezember 2011 unter Verletzung [X.]es gesetzlichen Verbots nicht nur vorübergehen[X.] zur Arbeitsleistung überließ (§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2011). Die einem Verleiher vor [X.]em 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 [X.] 2004 beschränkte sich nicht auf [X.]ie vorübergehen[X.]e Überlassung von Arbeitnehmern. Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Ar-
beitnehmern an einen Entleiher nach [X.]em [X.] zulässig war (vgl. Rn. 69 ff.), umfasste eine vor [X.]em 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehen[X.]e Überlassung von [X.]. Das Missbrauchsverhin[X.]erungsgesetz enthielt keine Regelungen, [X.]ie vor [X.]em 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung sachlich o[X.]er zeitlich beschränkten. [X.]emäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 [X.] 2011 konnte [X.]ie Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für [X.]ie Zukunft wi[X.]errufen wer[X.]en, wenn [X.]ie Erlaubnisbehör[X.]e aufgrun[X.] einer geän[X.]erten Rechtslage berechtigt wäre, [X.]ie Erlaubnis zu versagen. Die Regelung lässt [X.]arauf schließen, [X.]ass eine geän[X.]erte Rechtslage nicht per se [X.]ie Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkte o[X.]er [X.]ie Erlaubnis einschränkte (vgl. [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 23).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">84 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Eine analoge Anwen[X.]ung [X.]er Vorschriften §§ 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 un[X.] § 9 Nr. 1 [X.] 2011 auf [X.]älle, in [X.]enen ein Entleiher, [X.]er eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, Arbeitnehmer unter Überschreitung [X.]er zeitlichen [X.]renzen [X.]es § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2011 einem [X.] zur Arbeitsleistung überließ, kommt nicht in Betracht (vgl. [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 23).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">85 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(1) [X.]run[X.]sätzlich bil[X.]et [X.]er ein[X.]eutige Wortlaut einer Norm [X.]ie [X.]renze [X.]er Auslegung. Dennoch ist er für [X.]ie Rechtsanwen[X.]ung [X.]urch [X.]ie [X.]erichte keine unübersteigbare [X.]renze. Der [X.] hat nicht zwingen[X.] am Wortsinn [X.]es [X.]esetzes haltzumachen. Sowohl seitens [X.]er Metho[X.]enlehre als auch von [X.] wegen kann es für ihn wegen [X.]er Bin[X.]ung an [X.]esetz „un[X.] Recht“ nach Art. 20 Abs. 3 [X.][X.] geboten sein, [X.]as vom [X.]esetz [X.]ewollte gegen [X.]as im [X.]esetz [X.]esagte zur [X.]eltung zu bringen. Zur wortsinnübersteigen[X.]en [X.]esetzesanwen[X.]ung [X.]urch Analogie be[X.]arf es aber einer beson[X.]eren Legitimation. An[X.]ers als [X.]ie vom [X.]esetzestext sprachlich ge[X.]eckte Auslegung hat [X.]ie Analogie an [X.]er [X.]emokratisch legitimierten [X.]eltungskraft [X.]es [X.]esetzes nicht gleichsam automatisch teil, [X.]a sie sich außerhalb [X.]es vom [X.]esetzgeber sprachlich gezogenen Anwen[X.]ungsfel[X.]es [X.]es [X.]esetzes bewegt un[X.] [X.]eshalb einer beson[X.]eren Begrün[X.]ung be[X.]arf. Die wortsinnübersteigen[X.]e [X.]esetzesanwen[X.]ung [X.]urch Analogie er-
for[X.]ert, [X.]ass [X.]er [X.] nicht erfasste, [X.]h. gesetzlich ungeregelte [X.]all, nach Maßgabe [X.]es [X.]leichheitssatzes un[X.] zur Vermei[X.]ung von Wertungswi[X.]ersprüchen nach [X.]er gleichen Rechtsfolge verlangt, wie [X.]ie [X.] erfassten [X.]älle. Dabei setzt [X.]ie Analogie grun[X.]sätzlich [X.]as Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich [X.]er [X.]esetzgeber bewusst für [X.]ie Regelung o[X.]er Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschie[X.]en, sin[X.] [X.]ie [X.]erichte nicht befugt, sich über [X.]iese gesetzgeberische Entschei[X.]ung [X.]urch eine Auslegung [X.]er Vorschrift gegen ihren Wortlaut hinwegzusetzen (vgl. [X.] 22. September 2020 - 3 [X.] - Rn. 40, [X.]E 172, 276).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">86 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(2) [X.]ür eine entsprechen[X.]e Anwen[X.]ung [X.]es § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2011 fehlt es bereits an einer planwi[X.]rigen Regelungslücke. Im Rahmen einer öffentlichen Anhörung vor [X.]em [X.] [X.]es Bun[X.]estags am 21. März 2011 wiesen mehrere Sachverstän[X.]ige [X.]arauf hin, [X.]er Entwurf zum Missbrauchsverhin[X.]erungsgesetz sehe für [X.]ie [X.]älle, in [X.]enen [X.]er Verleiher [X.]en Leiharbeitnehmer einem [X.] nicht nur vorübergehen[X.] überlasse, nicht [X.]ie Rechtsfolge vor, [X.]ass zwischen [X.]em Entleiher un[X.] [X.]em Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis begrün[X.]et wer[X.]e (vgl. [X.]en Bericht über [X.]ie 56. Sitzung [X.]es Ausschusses [X.]. 17/5238 S. 9).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">87 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(3) Eine analoge Anwen[X.]ung [X.]er Vorschrift war auch unionsrechtlich nicht geboten. Wegen [X.]er Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften [X.]es [X.] 2011 [X.]urch Verleiher un[X.] Entleiher sowie möglicher Sanktionen war [X.]ie Auswahl wirksamer, angemessener un[X.] abschrecken[X.]er Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 un[X.] Satz 2 [X.]er Richtlinie 2008/104/[X.] [X.]es Europäischen Parlaments un[X.] [X.]es Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.]) nicht Aufgabe [X.]er [X.]erichte für Arbeitssachen, son[X.]ern Sache [X.]es [X.]esetzgebers (vgl. im Einzelnen [X.] 12. Juli 2016 -  9 [X.]  - Rn. 23).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">88 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]) Entgegen [X.]er Auffassung [X.]es [X.] ist auch unter [X.]em [X.]esichtspunkt [X.]es Rechtsmissbrauchs zwischen [X.]en [X.]en kein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen. Selbst wenn [X.]ie Beklagte zu 1. [X.]en Kläger in [X.]em Wissen, [X.]ass [X.]ie Beklagte zu 2. gegen [X.]as Verbot einer [X.]auerhaften Überlassung von [X.] verstieß, weit über [X.]ie in § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.] 2011 bezeichnete [X.]renze beschäftigte, folgt [X.]araus nicht, [X.]ass zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen ist. Ab [X.]em 1. Dezember 2011 han[X.]elte es sich bei einer nicht nur vorübergehen[X.]en Arbeitnehmerüberlassung zwar nicht mehr um eine rechtlich zulässige [X.]estaltung. Ein mehr als vorübergehen[X.]er Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher war seit [X.]iesem Zeitpunkt verboten (vgl. [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 32, [X.]E 145, 355). Entleiher un[X.] Verleiher, [X.]ie sich über [X.]ie nicht nur vorübergehen[X.]e Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigten, missbrauchten [X.]amit kein Recht, son[X.]ern verstießen gegen ein gesetzliches Verbot (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 38, [X.]E 146, 384). Hat sich [X.]er [X.]esetzgeber aber entschie[X.]en, einen solchen Verstoß nicht mit [X.]er Sanktion [X.]er Begrün[X.]ung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, [X.]arf [X.]iese Rechtsfolge nicht über § 242 B[X.]B herbeigeführt wer[X.]en. Dies be[X.]eutete, unzulässig in [X.]ie Kompetenzen [X.]es [X.]emokratisch legitimierten [X.]esetzgebers einzugreifen ([X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 26).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">89 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

3. Der Klage könnte auch nicht stattgegeben wer[X.]en, weil [X.]ie [X.]em [X.]emeinschaftsbetrieb zugrun[X.]e liegen[X.]e [X.]ührungsvereinbarung, [X.]ie Kooperationsvereinbarung sowie [X.]ie leistungsbezogenen Kooperationsverträge unwirksam o[X.]er von [X.]en [X.]en aufgehoben wären. Dies ist entgegen [X.]er Auffassung [X.]es [X.] nicht [X.]er [X.]all.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">90 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Die genannten Vereinbarungen stellen kein Scheingeschäft [X.]ar un[X.] sin[X.] [X.]eshalb nicht gemäß § 117 Abs. 1 B[X.]B nichtig. Mit [X.]er [X.]ührungsvereinbarung, [X.]er Kooperationsvereinbarung un[X.] [X.]en leistungsbezogenen Kooperationsverträgen beabsichtigten [X.]ie beteiligten Unternehmen [X.]ie Errichtung eines gemeinschaftlichen Betriebs zwecks gemeinsamer Erbringung von Dienstleistungen am [X.]lughafen [X.]. Dies folgt bereits aus [X.]er seit [X.]em 1. Juli 2017 geübten Vertragspraxis, [X.]ie nach [X.]en - hier unterstellten - tatbestan[X.]lichen [X.]eststellungen [X.]es [X.]s eine gemeinschaftliche Betriebsführung [X.]urch [X.]ie beteiligten Unternehmen belegt. Der angestrebte Erfolg erfor[X.]erte [X.]ie Wirksamkeit [X.]er Absprachen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">91 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Der von [X.]er Revision erhobene Einwan[X.], [X.]ie [X.] zu 1. un[X.] zu 2. hätten mit [X.]em Abschluss [X.]er Vereinbarungen gegen [X.]en [X.]leichheitssatz [X.]es Art. 3 Abs. 1 [X.][X.], insbeson[X.]ere gegen [X.]as [X.]ebot „[X.]leiche Arbeit, gleicher Lohn“ verstoßen, führt nicht zu [X.]er vom Kläger angestrebten Rechtsfolge. Bei einem [X.]leichheitsverstoß kommt regelmäßig nur eine Anpassung „nach oben“ in Betracht, um [X.]ie Ungleichhan[X.]lung zu beseitigen (vgl. [X.] 9. Dezember 2020 - 10 [X.] - Rn. 88, [X.]E 173, 205). Die Rechtsfolgen aus § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 [X.] treten in[X.]es nicht ein.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">92 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Die auf [X.]ie Errichtung [X.]es [X.]emeinschaftsbetriebs zielen[X.]en Vereinbarungen bestehen[X.] aus [X.]ührungsvereinbarung, Kooperationsvereinbarung un[X.] leistungsbezogenen Kooperationsverträgen sin[X.] entgegen [X.]er Ansicht [X.]er Revision [X.]urch [X.]en Beherrschungs- un[X.] Ergebnisabführungsvertrag, [X.]en [X.]ie Beklagte zu 1. un[X.] [X.]ie Beklagte zu 2. unter [X.]em 11. Juli 2017 schlossen, nicht aufgehoben wor[X.]en. Die aus [X.]iesem Vertrag folgen[X.]e Verpflichtung [X.]er [X.] zu 2., [X.]en Weisungen [X.]er [X.] zu 1. [X.]olge zu leisten, lässt [X.]ie Bestimmungen [X.]er zuvor geschlossenen Verträge unberührt. Eine Weisung [X.]er [X.] zu 1. an [X.]ie Beklagte zu 2., [X.]ie vertraglichen Vereinbarungen aufzuheben o[X.]er ihnen zuwi[X.]erzuhan[X.]eln, hat [X.]as [X.] nicht festgestellt. We[X.]er [X.]ie [X.]en haben eine solche vorgetragen, noch ist sie an[X.]erweitig ersichtlich.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">93 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]) Ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger ist in [X.]em Zeitraum vom 1. April 2017 bis zum Schluss [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em [X.] auch nicht [X.]urch rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung zustan[X.]e gekommen. Sollten [X.]ie beteiligten Unternehmen einen [X.]emeinschaftsbetrieb errichtet haben, hätten sie ihre Rechtsbeziehung in rechtlich erlaubter Weise ausgestaltet. Selbst wenn man annähme, hier[X.]urch wür[X.]en Arbeitnehmerrechte verkürzt, hätte [X.]ies nicht [X.]ie von [X.]em Kläger begehrte Rechtsfolge, [X.]ie Begrün[X.]ung eines Arbeitsverhältnisses mit [X.]er [X.] zu 1., zur [X.]olge. Allenfalls könnte [X.]ies zu Leistungspflichten [X.]er [X.] zu 1. führen, [X.]ie einer Entleiherin entsprechen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">94 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

e) Der Annahme, [X.]ie beteiligten Unternehmen führten einen gemeinschaftlichen Betrieb, stehen [X.]ie Regelungen [X.]es [X.]ie Beklagte zu 2. un[X.] [X.]en Kläger verbin[X.]en[X.]en Arbeitsvertrags vom 16. Juni 2004 nicht entgegen. Die Rechtsbeziehung [X.]es [X.] zu [X.]er [X.] zu 2., seiner [X.]in, ist für [X.]ie [X.]rage, ob sich [X.]ie beteiligten Unternehmen zu einem gemeinschaftlich geführten Betrieb verbun[X.]en haben, ebenso wenig von rechtlicher Be[X.]eutung wie [X.]er - ebenfalls auf [X.] liegen[X.]e - Umstan[X.], [X.]ass [X.]ie Abrechnungen, auf [X.]enen [X.]ie Beklagte zu 1. [X.]en Lohn [X.]es [X.] ausweist, einen Hinweis auf [X.]ie Regelung [X.]es § 11 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2017 enthalten.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">95 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

4. Im [X.]alle [X.]es Vorliegens eines [X.]emeinschaftsbetriebs führte auch [X.]ie Überschreitung [X.]es in § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2017 bezeichneten Zeitraums, in [X.]em [X.]ie Beklagte zu 2. [X.]en Kläger [X.]er [X.] zu 1. überließ, im Streitfall nicht [X.]azu, [X.]ass zwischen [X.]er [X.] zu 1. un[X.] [X.]em Kläger ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen ist. Dies gilt unabhängig [X.]avon, [X.]ass [X.]ie Übergangsvorschrift [X.]es § 19 Abs. 2 [X.] 2017 nicht im Einklang mit Unionsrecht steht.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">96 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) [X.]emäß § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 2017 [X.]arf [X.]er Verleiher [X.]enselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinan[X.]er folgen[X.]e Monate [X.]emselben Entleiher überlassen. Bei [X.]er Berechnung [X.]er Überlassungshöchst[X.]auer sin[X.] nach § 19 Abs. 2 [X.] 2017 Überlassungszeiten vor [X.]em 1. April 2017 nicht zu berücksichtigen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">97 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Die Übergangsvorschrift [X.]es § 19 Abs. 2 [X.] 2017 verstößt gegen Unionsrecht. Dies führt je[X.]och auf [X.]er [X.] nicht [X.]azu, [X.]ass zwischen [X.]em Kläger un[X.] [X.]er [X.] zu 1. ein Arbeitsverhältnis als zustan[X.]e gekommen gilt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">98 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Der [X.]erichtshof [X.]er Europäischen Union hat festgestellt, [X.]ass [X.]ie Übergangsvorschrift [X.]es § 19 Abs. 2 [X.] 2017 nicht im Einklang mit [X.]er [X.] steht. Sie führt [X.]azu, [X.]ass [X.]em Schutz, [X.]er einem Leiharbeitnehmer, [X.]er aufgrun[X.] [X.]er [X.]esamt[X.]auer seiner Überlassung an ein entleihen[X.]es Unternehmen nicht mehr nur „vorübergehen[X.]“ zur Verfügung gestellt wor[X.]en wäre, [X.]urch [X.] gewährt wir[X.], [X.]ie praktische Wirksamkeit genommen wir[X.] (vgl. Eu[X.]H 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 73). Die einzelnen Mit-
glie[X.]staaten sin[X.] verpflichtet, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsor[X.]nung alle erfor[X.]erlichen Maßnahmen zu ergreifen, um [X.]ie vollstän[X.]ige Wirksamkeit [X.]er Richtlinie entsprechen[X.] ihrer Zielsetzung zu gewährleisten (vgl. näher Eu[X.]H 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 22 ff.). Die [X.]eutschen [X.]erichte für Ar-beitssachen, bei [X.]enen - wie im Streitfall - ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, sin[X.] je[X.]och nicht allein aufgrun[X.] [X.]es Unionsrechts verpflichtet, [X.]ie unionsrechtswi[X.]rige Übergangsvorschrift [X.]es § 19 Abs. 2 [X.] 2017 unangewen[X.]et zu lassen (vgl. Eu[X.]H 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 82). Die [X.] räumt [X.]em Leiharbeitnehmer auch kein subjektives Recht auf Begrün[X.]ung eines Arbeitsverhältnisses mit [X.]em entleihen[X.]en Unternehmen ein (Eu[X.]H 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 97, 100).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">99 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Unter Berücksichtigung [X.]er für [X.]ie [X.]eutschen [X.]erichte verbin[X.]lichen Übergangsregelung ist [X.]ie Überlassungshöchst[X.]auer [X.]es § 1 Abs. 1b [X.] 2017 nicht überschritten wor[X.]en. [X.]ür [X.]eren Berechnung sin[X.] le[X.]iglich [X.]ie [X.]rei Monate vom 1. April 2017 bis zum 30. Juni 2017 maßgeblich. Die Überlassungshöchst[X.]auer von 18 Monaten wur[X.]e [X.]amit eingehalten.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">100 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

IV. In [X.]em fortgesetzten Berufungsverfahren wir[X.] [X.]as [X.] [X.]aher [X.]ie für [X.]as Bestehen eines gemeinschaftlichen Betriebs erfor[X.]erlichen tatsächlichen [X.]eststellungen zu treffen un[X.] unter Ausschöpfung [X.]es ihm als [X.] zustehen[X.]en Beurteilungsspielraums zu bewerten haben. Dabei hat es folgen[X.]e [X.]run[X.]sätze zu beachten:

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">101 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Das [X.] wir[X.] zunächst festzustellen haben, ob un[X.] inwieweit in [X.]em Betrieb am [X.] [X.]lughafen unterschie[X.]liche betriebliche Vereinbarungen welchen Inhalts existieren, [X.]ie [X.]ie personellen un[X.] [X.] Angelegenheiten [X.]er [X.]ort beschäftigten Arbeitnehmer regeln. Sollte [X.]ie Existenz zweier Betriebsräte [X.]azu führen, [X.]ass [X.]ie beteiligten Unternehmen [X.]en Einsatz [X.]er Belegschaft nach [X.]n getrennt organisieren, spricht vieles [X.]afür, [X.]ass [X.]ie beteiligten Unternehmen einen [X.]emeinschaftsbetrieb le[X.]iglich [X.]er [X.]orm nach gegrün[X.]et haben, [X.]ie [X.] in [X.]er betrieblichen Praxis einem solchen aber nicht entspricht. [X.]ür [X.]ie Beantwortung [X.]er [X.]rage, ob [X.]ie beteiligten Unternehmen [X.]en Betriebszweck, [X.]ie Erbringung von Dienstleistungen am [X.]lughafen [X.], mit einer Betriebsbelegschaft o[X.]er aber mit zwei neben einan[X.]er eingesetzten Beschäftigtengruppen verfolgen, ist insbeson[X.]ere von Be[X.]eutung, ob un[X.] wie [X.]ie konkrete Dienstplanung einheitlich arbeitgeberübergreifen[X.] erfolgt, ob un[X.] wer unter Beachtung welchen Verfahrens über [X.]en Beginn un[X.] [X.]as En[X.]e [X.]er täglichen Arbeitszeit sowie [X.]ie kurzfristige Verlängerung o[X.]er Verkürzung [X.]er täglichen Arbeitszeit entschei[X.]et, in wessen Entschei[X.]ung [X.]ie Planung un[X.] [X.]ie [X.]ewährung von Urlaub gestellt ist, wem welche Entschei[X.]ungsbefugnisse bezüglich [X.]er Einführung un[X.] Anwen[X.]ung technischer Einrichtungen zusteht, ob un[X.] wie über [X.]en Einsatz un[X.] [X.]ie Anwen[X.]ung technischer Einrichtungen entschie[X.]en wir[X.] un[X.] wie [X.]ie betriebliche Lohngestaltung unter Einschluss leistungsbezogener Entgelte geregelt ist.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">102 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Das [X.] wir[X.] [X.]arüber hinaus aufzuklären haben, welche materiellen Betriebsmittel [X.]ie Beklagte zu 2. in [X.]en Betrieb eingebracht hat un[X.] in welcher Weise [X.]iese tatsächlich eingesetzt wer[X.]en, um [X.]ie Erreichung [X.]es gemeinsamen [X.] zu för[X.]ern. Das [X.] hat in [X.]iesem Zusammenhang auf [X.]ie Verpflichtung unter Nr. (4) [X.]er Anlage 3 zur Kooperationsvereinbarung abgestellt, je[X.]och nicht geprüft, ob [X.]ie Beklagte zu 2. [X.]ie vertragliche Verpflichtung tatsächlich erfüllt hat. Die bisherigen [X.]eststellungen betreffen le[X.]iglich [X.]en unternehmensübergreifen[X.]en Einsatz [X.]er Betriebsmittel, [X.]ie im Eigentum [X.]er [X.] zu 1. stehen. [X.]ür [X.]ie Entschei[X.]ung [X.]es Streitfalls ist auch [X.]ie [X.]rage von Belang, ob [X.]ie Beklagte zu 2. [X.]ie in Nr. (4) [X.]er Anlage 3 zur Kooperationsvereinbarung genannten Betriebsmittel [X.]en übrigen Unternehmen zwecks [X.]ör[X.]erung [X.]es [X.] tatsächlich zur Verfügung stellt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">103 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

D. Auf [X.]run[X.]lage [X.]er getroffenen [X.]eststellungen [X.]urfte [X.]ie Klage gegen [X.]ie Beklagte zu 2. auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses ebenfalls nicht abgewiesen wer[X.]en. Das [X.] ist [X.]avon ausgegangen, [X.]ie tatbestan[X.]lichen Voraussetzungen, an [X.]ie § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.]ewO [X.]en Anspruch eines Arbeitnehmers auf ein Arbeitszeugnis knüpfe, lägen im Streitfall nicht vor, [X.]a [X.]as Arbeitsverhältnis zwischen [X.]em Kläger un[X.] [X.]er [X.] zu 2. unverän[X.]ert fortbestehe. Ob [X.]iese Auffassung zutrifft o[X.]er [X.]as zwischen [X.]em Kläger un[X.] [X.]er [X.] zu 2. bestehen[X.]e Arbeitsverhältnis wegen Überschreitens [X.]er zulässigen Überlassungshöchst[X.]auer nach § 1 Abs. 1b [X.] 2017 unwirksam ist, kann [X.]er [X.] auf [X.]run[X.]lage [X.]er getroffenen [X.]eststellungen je[X.]och nicht abschließen[X.] beurteilen.

        

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