Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 16.06.2021, Az. 6 AZR 390/20 (A)

A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten über die tarifvertragliche Verpflichtung des [X.], seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung dauerhaft bei einem [X.] zu erbringen, nachdem sein Aufgabenbereich zu diesem [X.] verlagert worden ist.

Der Kläger ist bei der [X.] seit April 2000 beschäftigt. Die privatrechtlich organisierte Beklagte betreibt ein Krankenhaus. Ihr Träger und einziger Gesellschafter ist der [X.], eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Beklagte besitzt keine nach dem nationalen Recht zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) in der für kommunale Arbeitgeber ([X.]) geltenden Fassung Anwendung.

Im Juni 2018 gliederte die Beklagte die Bereiche Poststelle, Archiv und Bibliothek, zu denen auch der Arbeitsplatz des [X.] gehört, auf die neu gegründete [X.] aus. Bei diesem Unternehmen handelt es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der [X.]. Die Ausgliederung führte zu einem Betriebsteilübergang. Der Kläger machte von dem in § 613a Abs. 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) vorgesehenen Widerspruchsrecht Gebrauch, sodass sein Arbeitsverhältnis nicht auf die [X.] überging. Dieses Widerspruchsrecht trägt der verfassungsrechtlichen Wertung des Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) Rechnung, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (Bundestagsdrucksache 14/7760 Seite 20).

Aufgrund des Widerspruchs besteht das zwischen dem Kläger und der [X.] vereinbarte Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Inhalt fort. Seit Juni 2018 erbringt der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung jedoch bei der [X.], die das fachliche und organisatorische Weisungsrecht gegenüber dem Kläger hat. Rechtsgrundlage dafür ist eine Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.]. Der Arbeitseinsatz des [X.] bei der [X.] ist auf Dauer angelegt.

Der Kläger hat im Ausgangsverfahren geltend gemacht, sein Einsatz bei der [X.] verstoße gegen Unionsrecht. Bei der Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 [X.] handele es sich um eine dauerhafte und damit nach der Richtlinie 2008/104/[X.] des Europäischen Parlaments und Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

B. Rechtlicher Rahmen

I. Die maßgeblichen Tarifvertragsbestimmungen

Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) im Bereich der [X.] ([X.]) - Allgemeiner Teil - vom 13. September 2005 bestimmt zur Personalgestellung, wobei die Arbeitnehmer als Beschäftigte bezeichnet werden, Folgendes:

Die Protokollerklärung ist als eigenständige Definition der Tatbestandsvoraussetzungen einer Personalgestellung durch die Tarifvertragsparteien nach nationalem Verständnis materieller Bestandteil des Tarifvertrags und hat damit Regelungscharakter. § 613a BGB regelt die Folgen eines Betriebsübergangs.

Inhaltsgleiche Regelungen zur Personalgestellung enthalten auch die Tarifverträge zur Regelung der Arbeitsbedingungen der bei den Bundesländern und der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer.

II. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung ([X.] - [X.]) vom 7. August 1972 in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 ([X.] Teil I Seite 158), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. März 2020 ([X.] Teil I Seite 493), dient der Umsetzung der am 19. November 2008 geschlossenen Richtlinie 2008/104/[X.] des Europäischen Parlaments und des [X.] (Richtlinie 2008/104/[X.]). Das Gesetz lautet auszugsweise:

III. Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts

Maßgeblich sind aus Sicht des vorlegenden Senats die Bestimmungen in Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. a bis e der Richtlinie 2008/104/[X.].

C. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er nicht verpflichtet ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen einer Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] bei der [X.] zu erbringen.

Nach nationalem Recht ist eine solche Personalgestellung zulässig. Sie ist gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] aus dem Anwendungsbereich des die Richtlinie 2008/104/[X.] umsetzenden [X.]es herausgenommen. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt deshalb maßgeblich davon ab, ob eine Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] überhaupt den Tatbestand einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Richtlinie 2008/104/[X.] erfüllt und wenn der Gerichtshof dies bejahen sollte, ob die Bereichsausnahme in § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] mit Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 2 der Richtlinie vereinbar ist.

D. Erläuterung der Vorlagefragen

I. Zur ersten Frage

Für den Senat stellt sich zunächst die Frage, ob eine Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 [X.] den Tatbestand einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Richtlinie 2008/104/[X.] erfüllt und damit deren Anwendungsbereich eröffnet ist.

1. Nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 gilt die Richtlinie 2008/104/[X.] für Arbeitnehmer, die mit einem (privaten oder öffentlichen) Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Das Leiharbeitsunternehmen und das entleihende Unternehmen müssen - ohne Erwerbszwecke zu verfolgen - eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104/[X.] definiert Leiharbeitsunternehmen als natürliche oder juristische Personen, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge schließen oder Beschäftigungsverhältnisse eingehen, um diese [X.] Unternehmen zu überlassen. Entsprechend bezeichnet Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/104/[X.] Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer, die mit einem solchen Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind, um einem [X.] Unternehmen überlassen zu werden.

2. Nach diesen Vorgaben der Richtlinie 2008/104/[X.] könnte die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] zwar begrifflich eine Arbeitnehmerüberlassung im allgemeinen Sinn darstellen. Auch bei der Personalgestellung besteht ein Arbeitsverhältnis mit dem vertraglichen Arbeitgeber. Zugleich ist der gestellte Arbeitnehmer in den Betrieb des [X.] eingegliedert und dessen fachlichen und organisatorischen Weisungen unterworfen. Der Arbeitnehmer wird - allerdings nur in den Grenzen der aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung - also im Sinne der Richtlinie 2008/104/[X.] „im Auftrag“ des [X.] und unter dessen „Aufsicht und Leitung“ tätig. Das könnte dafür sprechen, auch im Fall der Gestellung ein „doppeltes Arbeitsverhältnis“ anzunehmen, wie es der Gerichtshof bei der Arbeitnehmerüberlassung getan hat (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 37, 40).

3. Der Senat hält es aber für denkbar, dass die Personalgestellung aufgrund ihrer Besonderheiten und dem mit ihr verfolgten Ziel, Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses des von einer dauerhaften Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmers einschließlich der bestehenden arbeits- und tarifvertraglichen Regelungen zu sichern, so maßgeblich von dem der Richtlinie 2008/104/[X.] zugrunde liegenden Leitbild der Leiharbeit abweicht, dass sie nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst wird.

a) Der eng gefasste Tatbestand des § 4 Abs. 3 [X.] setzt den Wegfall der Aufgaben des Arbeitnehmers bei seinem Arbeitgeber voraus, weil diese Aufgaben dauerhaft zu einem [X.] verlagert worden sind. Dies kann im Wege einer bloßen Funktionsnachfolge oder - wie im Ausgangsverfahren - aufgrund eines Betriebs(teil)übergangs erfolgen. In beiden Fällen kann der Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber nicht mehr auf seinem bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt werden. Ein Betriebs(teil)übergang löst nach § 613a BGB zwar zwingend den Übergang des Arbeitsverhältnisses des betroffenen Arbeitnehmers auf den [X.] als neuen Rechtsträger aus, ohne dass dies zum Beispiel über ein Gestellungsmodell umgangen werden kann ([X.] 20. März 2014 - 8 [X.] - Rn. 24 mwN). Der Arbeitnehmer hat aber, wie in Rn. 4 ausgeführt, nach nationalem Recht die Möglichkeit, zu widersprechen und dadurch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] zu verhindern. Macht ein Arbeitnehmer wie der Kläger im Ausgangsverfahren von diesem Recht Gebrauch, setzt er sich dem Risiko einer betriebsbedingten (Änderungs-)Kündigung aus, weil sein Arbeitsplatz bei seinem bisherigen Arbeitgeber weggefallen ist. Gleiches gilt, wenn kein Betriebsübergang vorliegt und der Arbeitnehmer auch kein Übernahmeangebot erhält. In diesen Fällen eröffnet das Instrument der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis mit seinem vertraglichen Arbeitgeber mit dem bisherigen Vertragsinhalt und zu den bisherigen Beschäftigungsbedingungen fortzusetzen.

Die Personalgestellung im Sinne des § 4 Abs. 3 [X.] betrifft damit ausschließlich Arbeitnehmer in festen Arbeitsverhältnissen, deren Aufgaben auf einen [X.] übergehen, und dient der Sicherung des dauerhaften [X.] ihres Arbeitsverhältnisses sowie der Absicherung ihrer Arbeitsbedingungen. Der vertragliche Arbeitgeber schuldet das bisherige Entgelt mit der Perspektive auf dessen Steigerung durch den Aufstieg in dem nach [X.] gegliederten Entgeltsystem des [X.] sowie regelmäßige Entgeltanpassungen (vgl. [X.] in [X.] Bd. IV E § 4 Stand Mai 2015 Rn. 61, 69). Ferner behält der Arbeitnehmer etwaige Besitzstandssicherungen, wie sie im öffentlichen Dienst verbreitet sind. Außerdem wird die Zusatzversorgung, das heißt die betriebliche Altersversorgung des öffentlichen Dienstes, fortgeführt. Ein bereits erreichter tariflicher Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, der neben einem bestimmten Lebensalter eine bestimmte Dauer der Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst erfordert, bleibt erhalten. Damit ist der [X.] Schutz des Arbeitnehmers sichergestellt.

b) Gegen die Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/104/[X.] auf Personalgestellungen nach § 4 Abs. 3 [X.] könnte aus Sicht des vorlegenden Senats auch sprechen, dass die von einer Personalgestellung betroffenen Arbeitnehmer ursprünglich zur Erledigung eigener Aufgaben des Arbeitgebers eingestellt worden sind und diese - wie der Fall des [X.] zeigt - gegebenenfalls auch jahrelang wahrgenommen haben. Das Arbeitsverhältnis ist also gerade nicht, wie es Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/104/[X.] in ihrer [X.] Sprachfassung mit der Formulierung „um“ vorsieht, zu dem Zweck eingegangen worden, den Arbeitnehmer einem [X.] Unternehmen zu überlassen.

c) Auch könnte gegen die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2008/104/[X.] auf die Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 [X.] sprechen, dass sie nur möglich ist, wenn eigene Aufgaben des Arbeitgebers, für die der Arbeitnehmer gerade eingestellt worden ist, dauerhaft zu einem [X.] verlagert worden sind. Damit ist die Personalgestellung bereits ihrem Charakter nach auf Dauer angelegt. Dies könnte die Gefahr einer Umgehung der Richtlinie durch aufeinanderfolgende Überlassungen und damit einen Missbrauch ausschließen.

aa) Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 14. Oktober 2020 (- [X.]/18 - Rn. 60 f. und Rn. 70) festgestellt, dass die Überlassung eines Arbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen im Sinne der Richtlinie 2008/104/[X.] seiner Natur nach vorübergehend ist und die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, dafür zu sorgen, Leiharbeit bei demselben [X.] Unternehmen nicht zu einer [X.] für den Leiharbeitnehmer werden zu lassen. Er hat weiter ausgeführt, dass aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen den Wesensgehalt der Richtlinie 2008/104/[X.] umgehen und einem Missbrauch dieser Beschäftigungsform gleichkommen, weil sie den durch die Richtlinie hergestellten Ausgleich zwischen der Flexibilität für die Arbeitgeber und der Sicherheit für die Arbeitnehmer beeinträchtige, indem sie dem Schutz der Arbeitnehmer entgegenwirken.

bb) Zweck der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] ist - wie bereits in Rn. 27 dargelegt - aber gerade, dem vom dauerhaften Wegfall seines Aufgabenbereichs bei seinem vertraglichen Arbeitgeber betroffenen Arbeitnehmer Schutz und Sicherheit zu gewähren, indem das Risiko eines Arbeitsplatzverlusts oder eines Arbeitgeberwechsels und der damit verbundenen möglichen Nachteile vermieden wird. Insoweit könnte die Begrenzung der Dauer der Personalgestellung anders als bei der Leiharbeit im Sinne der Richtlinie 2008/104/[X.] nicht notwendig sein, um missbräuchlichem Handeln des Arbeitgebers zulasten des gestellten Arbeitnehmers entgegenzuwirken. Sie würde den mit der Personalgestellung bezweckten Schutz vielmehr entwerten.

d) Schließlich ist nicht klar, ob die Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 [X.] das von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/[X.] vorausgesetzte Merkmal der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ des vertraglichen Arbeitgebers erfüllt.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/[X.] jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten ([X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 44; 23. Februar 2016 - [X.] - [Kommission/[X.]] Rn. 149; 1. Juli 2008 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 22). Nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/[X.] steht zwar die fehlende Verfolgung eines Erwerbszwecks durch das überlassende Unternehmen der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen, was für die Erstreckung der Richtlinie 2008/104/[X.] auch auf die Personalgestellung sprechen könnte. Zudem wird im Rahmen der Personalgestellung vom [X.] regelmäßig ein Entgelt gezahlt, das jedenfalls die Personal- und die Verwaltungskosten umfasst (zu diesem Merkmal [X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 45). Es ist aber nicht eindeutig, ob die Personalgestellung, die das Arbeitsverhältnis bei einer Aufgabenverlagerung absichert, eine Tätigkeit des vertraglichen Arbeitgebers darstellt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten ([X.] 14. Oktober 2020 - 7 [X.] - Rn. 58).

II. Zur zweiten Frage

Für den Fall, dass der Gerichtshof die erste Vorlagefrage bejaht und die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/[X.] fällt, bedarf es der Klärung, ob die mit § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] erfolgte Herausnahme der Personalgestellung aus dem Anwendungsbereich des [X.]es (Bereichsausnahme) vor dem Hintergrund des mit ihr verfolgten Ziels der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung mit dem Schutzzweck der Richtlinie im Einklang steht.

1. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] ist das [X.] nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung durch Arbeitgeber, wenn die Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen Arbeitgeber zu einem [X.] verlagert werden, das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber aufgrund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes weiter fortbesteht und die Arbeitsleistung zukünftig bei dem [X.] Arbeitgeber erbracht wird. Das erfasst den Tatbestand der Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 [X.]. Mit dieser Bereichsausnahme - deren Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind - soll nach den Vorstellungen des nationalen Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Personalgestellung funktional als eine besondere Form der Aufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmer erfolgt (Bundestagsdrucksache 18/9232 Seite 22). Der nationale Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass es bei [X.] keines Schutzes der Arbeitnehmer durch das [X.] bedarf, weil die bisherigen Arbeitsbedingungen weiter gelten und auch die typischen Risiken der Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere hohe Arbeitsplatzunsicherheit und der Einsatz an ständig wechselnden Orten, nicht gegeben sind, sondern der gestellte Arbeitnehmer seinen bisherigen Arbeitgeber behält ([X.] 745/13).

2. Der Anwendung von § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] steht im Ausgangsverfahren nicht entgegen, dass die Beklagte als privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) organisiert ist. § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] ist nicht auf die Personalgestellung durch juristische Personen des öffentlichen Rechts beschränkt. Die Bereichsausnahme erfasst auch solche privatrechtlich organisierten Arbeitgeber, die - wie die Beklagte, deren alleiniger Träger der [X.] als Körperschaft öffentlichen Rechts ist - im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, soweit diese an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden sind ([X.] 14. Oktober 2020 - 7 [X.] - Rn. 63 ff.).

3. Aus Sicht des vorlegenden Senats ist jedoch nicht eindeutig, ob das Erreichen des mit der Richtlinie 2008/104/[X.] verfolgten [X.] durch die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] in Frage gestellt wird. Würde der von der Richtlinie angestrebte Schutz der Arbeitnehmer bereits durch die Gestellung verwirklicht, könnte die Bereichsausnahme wirksam sein.

a) Nach dem Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2008/104/[X.] soll ein diskriminierungsfreier, transparenter und verhältnismäßiger Rahmen zum Schutz der Leiharbeitnehmer festgelegt und gleichzeitig die Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen gewahrt werden. Ziel der Richtlinie ist es, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen ([X.] 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - Rn. 40).

b) Nach diesem Schutzzweck könnte es mit den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/[X.] vereinbar sein, Arbeitnehmer in (auch privatrechtlich organisierten) Unternehmen der öffentlichen Hand, die unter den Voraussetzungen und mit den Rechtsfolgen des § 4 Abs. 3 [X.] an einen [X.] gestellt werden, von den Schutzbestimmungen des [X.]es auszunehmen, weil diese Form der [X.] schon selbst dem Schutz und der Sicherheit von Arbeitsverhältnissen sowie deren Bedingungen dient und die strengen Tatbestandsvoraussetzungen der Gefahr eines Missbrauchs zulasten der Arbeitnehmer entgegenwirken.

c) Zudem könnte für die Bereichsausnahme sprechen, dass sich die den jeweiligen Schutzzwecken von § 4 Abs. 3 [X.] und dem [X.] beziehungsweise der Richtlinie 2008/104/[X.] zugrunde liegenden Interessen der betroffenen Arbeitnehmer nicht decken.

aa) Die Bestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer bei Überlassung sollen neben der Flexibilisierung des Personaleinsatzes Rahmenbedingungen für die Leiharbeit schaffen, durch die der [X.] Schutz der Leiharbeitnehmer unabhängig von deren vertraglichen Vereinbarungen gewährleistet wird. Das besondere Schutzbedürfnis von Leiharbeitnehmern entspringt dem oftmals schwierigen Charakter ihrer Arbeitsverhältnisse. Die wechselnden, häufig nur wenige Wochen andauernden Einsätze erfordern eine große Anpassungsfähigkeit an neue betriebliche Gegebenheiten sowie ein hohes Maß an örtlicher Mobilität. Arbeitgeberspezifische Qualifikationen werden schwerer erworben, was zu geringeren Karrierechancen führen kann. Darum soll jedenfalls verhindert werden, dass die Leiharbeitnehmer das [X.] sowie die Gefahr eines geringeren Bestandsschutzes ihrer Arbeitsverhältnisse selbst tragen, weil etwa durch eine Synchronisierung des Zeitarbeitsverhältnisses zu ihrem Vertragsarbeitgeber mit der Einsatzdauer beim Entleiher das Risiko eines verminderten [X.] nicht - wie in anderen Arbeitsverhältnissen - vom Arbeitgeber, sondern allein vom Arbeitnehmer getragen wird ([X.] in [X.] [X.] 4. Aufl. Einführung Rn. 6; [X.] NZA 2014, 187). Dieser Schutzzweck erklärt die vom [X.] vorgesehenen Rechtsfolgen zum Schutz der Leiharbeitnehmer vor dem missbräuchlichen Einsatz von Leiharbeit, insbesondere den gewerberechtlichen Erlaubnisvorbehalt mit nicht nur ordnungswidrigkeitenrechtlichen, sondern auch arbeitsrechtlichen Sanktionen wie beispielsweise die Fingierung eines Arbeitsverhältnisses zu dem Entleiher und dem Gebot zum Mindestentgelt sowie dem Anspruch auf Entgeltgleichheit (equal pay) ([X.] NZA 2014, 187, 189).

bb) Die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] bezweckt dagegen, wie bereits in Rn. 27 ausgeführt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit seinem Vertragsarbeitgeber zu den bisherigen tariflichen Bedingungen unter gleichzeitiger Fortsetzung seiner Tätigkeit im vertrauten Aufgabengebiet zu erhalten. Daher kommt sie abgesehen von Fällen einer reinen Funktionsnachfolge gerade dann zum Tragen, wenn der Arbeitnehmer - wie der Kläger im Ausgangsverfahren - mit dem Übertritt zum neuen Aufgabenträger infolge eines Betriebs(teil)übergangs, zum Beispiel wegen befürchteter Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen oder wegen möglicher Auswirkungen auf die Sicherheit des Arbeitsverhältnisses, nicht einverstanden ist. So kann der Dritte als potentiell neuer Arbeitgeber aus Sicht des Arbeitnehmers von Insolvenz bedroht sein oder so wenige Arbeitnehmer beschäftigen, dass das [X.] keine Anwendung findet. Die von § 4 Abs. 3 [X.] eröffnete Möglichkeit der Personalgestellung wirkt in einem solchen Fall der Gefahr entgegen, dass dem Arbeitnehmer wegen des Wegfalls der [X.] bei seinem vertraglichen Arbeitgeber betriebsbedingt gekündigt wird. Sie ist damit ein Instrument zur Absicherung der von [X.] betroffenen Arbeitnehmer, die nicht in ein Arbeitsverhältnis beim Übernehmer übertreten wollen oder können ([X.] in [X.] Bd. IV E § 4 Stand Mai 2015/November 2017 Rn. 60 ff.). Macht der vertragliche Arbeitgeber von der Möglichkeit zur Personalgestellung Gebrauch, sind die betroffenen Arbeitnehmer davor geschützt, dass durch die Verlagerung von Aufgaben Einsparungen zu ihren Lasten erfolgen.

cc) Die Einordnung der Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 [X.] unter die Schutznormen des [X.]es könnte deshalb den Interessen der im Rahmen einer solchen Gestellung überlassenen Arbeitnehmer entgegenstehen. Deren Schutzbedürfnis bei der Verlagerung ihrer Arbeitsaufgaben ergibt sich gerade nicht aus einem prekären Arbeitsverhältnis, sondern aus der Gefährdung ihres Arbeitsverhältnisses zum vertraglichen Arbeitgeber. Dieser Gefahr will § 4 Abs. 3 [X.] mit der Erweiterung des Direktionsrechts des vertraglichen Arbeitgebers auf eine Personalgestellung entgegentreten, die den dauerhaften Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und seiner Inhalte sichert. Die Rechtsfolgen bei einem Eingreifen des [X.]es, insbesondere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zum neuen Aufgabenträger nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 [X.], wirkten diesem Schutzbedürfnis entgegen. Zudem wären diese Rechtsfolgen, jedenfalls im Fall eines Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber aufgrund eines Betriebs(teil)übergangs vom gestellten Arbeitnehmer nicht erwünscht. Durch die in § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] vorgesehene, den strengen Anforderungen nach § 9 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] unterliegende, fristgebundene Erklärung, an dem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten zu wollen (Festhaltenserklärung), kann kein mit § 4 Abs. 3 [X.] vergleichbarer Schutz bewirkt werden. Zwar kann der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zunächst verhindern. Das ändert aber nichts daran, dass seine Aufgaben beim vertraglichen Arbeitgeber entfallen sind und das Arbeitsverhältnis damit in seinem Bestand gefährdet ist.

E. Die Entscheidung über die Aussetzung des Rechtsstreits beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO.