Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.11.2022, Az. 9 AZR 226/21

Die Revision des [X.] ist teilweise begründet. Das [X.] hat die Anschlussberufung des [X.] gegen das den Hauptantrag abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zutreffend zurückgewiesen. Hinsichtlich der Hilfsanträge hat die Revision des [X.] dagegen Erfolg. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die Klage insoweit nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, ob der Kläger einen Anspruch gegen die [X.] auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis und vorläufige Beschäftigung hat. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.].

A. Der Antrag zu 1. ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Ein Arbeitnehmer kann mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des [X.] geltend machen. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht auch, soweit der Feststellungsantrag auf die Vergangenheit gerichtet ist, da sich aus dem durch den Kläger behaupteten Arbeitsverhältnis Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung, ergeben können (vgl. [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] - Rn. 14; 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 17 f.).

II. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Zwischen dem Kläger und der [X.] wurde kein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen Überschreitens der zulässigen Überlassungshöchstdauer kraft Gesetzes begründet. Die in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] festgelegte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten ist nach Maßgabe des § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 [X.] durch Nr. 2 der Anlage zur [X.]. § 2 Ziff. 3 Abs. 1, § 3 Ziff. 1 TV [X.] wirksam auf 48 Monate verlängert worden. Der Kläger war der [X.] im Zeitraum vom 17. Oktober 2016 bis zum 30. April 2020 zwar 42 Monate und 15 Tage zur Arbeitsleistung überlassen, von denen aber nur die 37 Monate seit dem 1. April 2017 in die Berechnung einfließen.

1. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 [X.] unwirksam ist. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern sind gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b [X.] unwirksam, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, gilt das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.

2. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Die gesetzliche Überlassungsdauer ist entgegen der Auffassung des [X.] arbeitnehmer- nicht arbeitsplatzbezogen zu bestimmen.

a) Bezugspunkt der Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1b [X.] ist die Dauer der Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation eines Entleihers. Das hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (vom 21. Februar 2017, BGBl. I S. 258) klargestellt ([X.]. 18/9232 S. 20; [X.]. 18/9723 S. 6). Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.]. 1 und [X.]. 2 [X.] nach dürfen Verleiher und Entleiher „denselben Leiharbeitnehmer“ nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate überlassen und tätig werden lassen. Der Arbeitsplatz, an dem der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird, findet demgegenüber keine Erwähnung ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 14 und - 4 [X.] 83/21 - Rn. 15).

b) Die arbeitnehmerbezogene Berechnung der Überlassungsdauer ist mit dem Unionsrecht vereinbar ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 16 ff. und - 4 [X.] 83/21 - Rn. 14 ff.; aA etwa [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 304; Ulber RdA 2018, 50, 52).

aa) Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/[X.] verpflichtet die Mitgliedstaaten, aufeinanderfolgende Überlassungen zu verhindern, mit denen die Bestimmungen dieser Richtlinie insgesamt umgangen werden sollen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 56; 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - [KG] Rn. 55 ff.). Einem Mitgliedstaat ist es danach verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 67; 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - [KG] Rn. 63). Die arbeitnehmerbezogene Berechnung der Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] verstößt nicht gegen diese Verpflichtung. Zur Gewährleistung des vorübergehenden Charakters der Leiharbeit ist es nicht erforderlich, die Bestimmung der Überlassungsdauer arbeitsplatzbezogen auszugestalten. Der Begriff „vorübergehend“ kennzeichnet nicht den Arbeitsplatz, der im [X.] Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 31).

bb) Der Durchführung eines weiteren [X.] nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Der Gerichtshof hat in der Rechtssache [X.] ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - Rn. 30 ff.) geklärt, dass die Überlassung eines Arbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, einem Verständnis der Überlassung als „vorübergehend“ nicht entgegensteht ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 38).

3. § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] eröffnet den Tarifvertragsparteien der [X.] die Möglichkeit, diese gesetzliche Überlassungshöchstdauer durch [X.] zu verkürzen oder auszudehnen (vgl. [X.]. 18/9232 S. 20). Nach § 1 Abs. 1b Satz 5 [X.] können zudem durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung, die aufgrund einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung der [X.] mit dem tarifgebundenen Entleiher geschlossen wurde, von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abweichende Regelungen getroffen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, die abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zulässt ([X.]. 18/9232 S. 21). Eine auf dieser Grundlage auf [X.] getroffene Regelung entfaltet die gleichen Wirkungen wie der ihr zugrundeliegende Tarifvertrag nach § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.]. Sie ändert die zulässige Überlassungshöchstdauer nicht nur für den Entleiher als Betriebspartei, sondern zugleich für die überlassenen Leiharbeitnehmer und den Verleiher (vgl. [X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 25 mwN).

a) Verfassungsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass sich der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] auf eine Konkretisierung des Begriffs „vorübergehend“ für den Regelfall beschränkt (vgl. [X.]. 18/9232 S. 29) und in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 [X.] den Tarifvertragsparteien der [X.] bzw. - auf Grundlage eines solchen Tarifvertrags - die Betriebsparteien zu einer vom Gesetz abweichenden Bestimmung der Überlassungshöchstdauer ermächtigt hat (vgl. [X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 22 ff.). Dadurch wird die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der [X.] zur Normsetzung nach Art. 9 Abs. 3 GG über die im [X.] vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) hinaus in zulässiger Weise gesetzlich ausgestaltet. Die Übertragung der Regelungsermächtigung allein an die Tarifvertragsparteien der [X.], nicht aber an diejenigen der Zeitarbeitsbranche, führt weder zu einer Verletzung von deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG noch zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung iSd. Art. 3 Abs. 1 GG (mit ausführlicher Begründung [X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 31 ff.).

b) Die Regelungen in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 [X.] stehen auch mit der Richtlinie 2008/104/[X.] im Einklang ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 111). Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien der Branche der [X.] Unternehmen sowie deren Möglichkeit, abweichende betriebliche Regelungen zuzulassen, ist auch ohne eine gesetzliche Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze zulässig. Dies ist nach der Entscheidung des [X.] vom 17. März 2022 (- [X.]20 - [[X.]]) iSe. „acte éclairé“ geklärt ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 53 ff.). Damit aber Leiharbeit bei demselben [X.] Unternehmen nicht zu einer [X.] für einen Leiharbeitnehmer werden kann ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 56; 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - [KG] Rn. 55, 60), muss die in Tarifverträgen und - wenn der Entleiher an einen Tarifvertrag iSd. Satz 5 gebunden ist - in Betriebsvereinbarungen festgelegte Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] und Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] als „vorübergehend“ anzusehen sein ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 57).

c) Die Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten nach Nr. 2 Satz 1 der Anlage zur [X.] wurde mit dem nach § 50 Abs. 1 [X.] originär zuständigen Gesamtbetriebsrat in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung festgelegt. Kann ein Arbeitgeber - wie vorliegend die [X.] - mitbestimmungsfrei entscheiden, ob er eine Regelung überhaupt abschließt, darf er diese auch von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und auf diese Weise die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 59; 19. März 2019 - 3 [X.] 201/17 - Rn. 75, [X.]E 166, 136; 23. März 2010 - 1 [X.] - Rn. 15, [X.]E 133, 373).

d) Die Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten nach Nr. 2 Satz 1 der Anlage zur [X.] entspricht der in § 2 Abs. 3 Satz 1 TV [X.] vorgegebenen maximalen Überlassungszeit und hält sich im Rahmen dessen, was als „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] anzusehen ist.

aa) „Vorübergehend“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch „zeitlich begrenzt“ ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 57). Da sich eine konkrete zeitliche Grenze, nach der eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ angesehen werden könnte, weder aus dem [X.] noch aus der Richtlinie 2008/104/[X.] (zu letzterer [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 53) ergibt, verbietet sich ein Rückgriff auf zeitliche Grenzen in anderen Regelungswerken ([X.]/Ulber [X.]-Basis 3. Aufl. § 1 Rn. 198 f.; Ulber RdA 2018, 50, 53: 24 Monate nach Art. 12 Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 und Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/78/[X.]), die anderen Zielen dienen ([X.] jurisPR-ArbR 35/2020 [X.]. 3). Eine Überlassungshöchstdauer ist zulässig, solange sie unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise noch als „vorübergehend“ betrachtet werden kann (vgl. [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 60). Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Überlassung ohne jegliche zeitliche Begrenzung erfolgt und der Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll ([X.] 21. Februar 2017 - 1 [X.] - Rn. 57, [X.]E 158, 121; 30. September 2014 - 1 [X.] - Rn. 43). Aus § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] und § 1 Abs. 1b Satz 6 [X.], die die Überlassungshöchstdauer außerhalb der Geltung eines Tarifvertrags auf 18 und 24 Monate festlegen, ergibt sich zudem, dass eine „vorübergehende“ Überlassung diesen Zeitraum übersteigen kann ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 69).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die in Nr. 2 Satz 1 der Anlage zur [X.] vereinbarte Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten noch als „vorübergehend“ anzusehen. Sie entspricht exakt der Überlassungshöchstdauer des § 2 Abs. 3 Satz 1 TV [X.]. Da aufgrund des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums und deren [X.] in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen (vgl. hierzu [X.] 15. Oktober 2021 - 6 [X.] 253/19 - Rn. 38; 16. Dezember 2020 - 5 [X.] 143/19 (A) - Rn. 37, [X.]E 173, 251; 15. April 2015 - 4 [X.] 796/13 - Rn. 31, [X.]E 151, 235) davon auszugehen ist, dass die Branchenbesonderheiten bei der entsprechenden tariflichen Regelung hinreichend Berücksichtigung gefunden haben (ausf. zur Angemessenheitsvermutung [X.] 21. Mai 2014 - 4 [X.] 50/13 - Rn. 29 mwN, [X.]E 148, 139; [X.]. 17/4804 S. 9), ist dies auch hinsichtlich der sich in diesem Rahmen haltenden Anlage zur [X.] anzunehmen. Ein Zeitraum von vier Jahren kann nicht als dauerhaft angesehen werden, zumal damit die in § 1 Abs. 1b Satz 1 und Satz 6 [X.] vorgesehenen Grenzen nicht um ein Vielfaches überschritten werden ([X.] 14. September 2022 - 4 [X.] 83/21 - Rn. 75; 14. September 2022 - 4 [X.] 26/21 - Rn. 70).

cc) Bei der Berechnung der 48-monatigen Überlassungshöchstdauer werden Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 nicht berücksichtigt. Dies folgt unmittelbar aus § 19 Abs. 2 [X.], von dem weder der TV [X.] noch die Anlage zur [X.] abweichende Regelungen vorsehen.

(1) Die Vorschrift soll als Übergangsregelung zur Einführung der Überlassungshöchstdauer sicherstellen, dass bei deren Berechnung nur [X.] ab dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 1b [X.] einzurechnen sind. Vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. April 2017 zurückgelegte [X.] sollen die Überlassungshöchstdauer nicht berühren ([X.]. 18/9232 S. 31).

(2) Die Regelung in § 19 Abs. 2 [X.] bezieht sich auf „die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b“ [X.], ohne danach zu differenzieren, auf welcher Rechtsgrundlage diese beruht. Der Wortlaut der Norm schließt damit neben der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer iSv. § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] auch die Abweichungsmöglichkeiten der Sätze 2 bis 8 ein. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung, es den [X.], Verleihern und [X.] sowie den betroffenen Leiharbeitnehmern zu ermöglichen, sich auf die geänderte Rechtslage einzustellen (vgl. [X.]. 18/9232 S. 31).

(3) Ein nationales Gericht, bei dem - wie im Streitfall - ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, hat die unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 [X.] weder wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht unangewendet zu lassen (vgl. [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 82) noch vor dem 1. April 2017 verbrachte Überlassungszeiten durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 9 Abs. 1 Nr. 1b iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu berücksichtigen (so aber [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 337; [X.] jurisPR-ArbR 17/2022 [X.]. 8).

(a) Zwar steht die Übergangsvorschrift nicht im Einklang mit Unionsrecht, weil sie dem beabsichtigten Schutz der Richtlinie 2008/104/[X.] vor einer nicht mehr nur „vorübergehenden“ Überlassung von Leiharbeitnehmern die praktische Wirkung nimmt (vgl. [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 73). Die nationale Rechtsordnung genügt damit nicht der Pflicht, die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten (vgl. näher [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 22 ff.). Ein Leiharbeitnehmer kann aber wegen eines solchen Verstoßes kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher aus dem Unionsrecht ableiten ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 93 ff.; [X.] 5. Juli 2022 - 9 [X.] 476/21 - Rn. 37).

(b) Art. 288 Abs. 3 AEUV überlässt den innerstaatlichen Stellen die Freiheit bei der Wahl der Mittel und Wege zur Umsetzung der Richtlinie. Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 10 Richtlinie 2008/104/[X.] dazu verpflichtet, für die Nichteinhaltung der Richtlinie geeignete Maßnahmen vorzusehen und für den Fall eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie Sanktionen festzulegen. Vorgaben zum Inhalt der Maßnahmen und Sanktionen macht die Richtlinie demgegenüber nicht, insbesondere ist nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Entleiherin vorgeschrieben. Soweit die Richtlinie mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden ist, könnten der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts geschädigten [X.] allenfalls Schadensersatzansprüche zustehen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 99).

(4) Unter Berücksichtigung der danach für die [X.] Gerichte verbindlichen Übergangsregelung ist die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b [X.] im vorliegenden Fall nicht überschritten worden. Für deren Berechnung sind lediglich die 37 Monate vom 1. April 2017 bis zum 30. April 2020 relevant. Die für die Überlassung des [X.] maßgebliche Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten wurde damit eingehalten.

dd) Soweit die Tarifvertragsparteien in § 2 Ziff. 2 TV [X.] einen vorübergehenden Einsatz nicht nur an die Einhaltung der tarifvertraglichen Überlassungshöchstdauer, sondern auch an arbeitsplatzbezogene Merkmale knüpfen, führt eine Verletzung dieser Vorgaben nicht zur Anwendung des [X.] der § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] ordnet die zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] führende Unwirksamkeit des [X.] nur für den Fall der Überschreitung der „zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b“ [X.] an. Das [X.] ist insoweit abschließend. Für die Verletzung anderweitiger, den Begriff des vorübergehenden Einsatzes weitergehend einschränkender Regelungen sieht das Gesetz diese Rechtsfolge nicht vor. Die Nichteinhaltung qualitativer oder quantitativer Anforderungen an die durch Leiharbeitnehmer zu besetzenden Arbeitsplätze mag den Betriebsrat dazu berechtigen, seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu verweigern (vgl. [X.] 30. September 2014 - 1 [X.] - Rn. 14 ff.). Der (Fort-)Bestand des [X.] zum Verleiher bleibt bei einer gegen die einschränkenden Regelungen verstoßenden Beschäftigung mangels gesetzlicher Anordnung jedoch unberührt.

4. Die vom Kläger begehrte Rechtsfolge lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls aus § 242 BGB herleiten. Dies gilt bereits deshalb, weil sich die Gesamtüberlassungsdauer des [X.] mit 42 Monaten und 15 Tagen im zeitlichen Rahmen hält, was als „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] anzusehen ist, und sonstige Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Gestaltung im konkreten Fall nicht ersichtlich sind.

B. Die Revision ist begründet, soweit sie sich auf den hilfsweise gestellten Klageantrag zu 2. bezieht. Das [X.] durfte diesen Klageantrag nicht mit der gegebenen Begründung abweisen. Das Berufungsurteil ist daher teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Für eine Entscheidung des [X.]s über diesen Antrag fehlt es an erforderlichen Feststellungen. Daher ist die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Hilfsantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Bei einem Antrag, der auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist, die zum Abschluss eines Arbeitsvertrags führen soll und nach § 894 Satz 1 ZPO mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils als abgegeben gilt, erfordert das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, dass der Klageantrag - ggf. in Verbindung mit der Klagebegründung - die wesentlichen Vertragsbedingungen festlegt. Dazu gehören neben der Art der Tätigkeit, dem Arbeitsumfang, der Vergütung und den übrigen Arbeitsbedingungen auch der Vertragsbeginn und die Angabe, ob der Vertrag befristet oder auf unbefristete Zeit abgeschlossen werden soll ([X.] 28. Januar 2020 - 9 [X.] 493/18 - Rn. 59 mwN, [X.]E 169, 328; 22. Oktober 2019 - 1 [X.] 217/18 - Rn. 14).

2. Diesen Anforderungen wird der Antrag gerecht. Die [X.] soll verurteilt werden, dem Kläger ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags zu den bei ihr geltenden tarifvertraglichen Bedingungen - gemeint sind die Tarifverträge für die [X.], die auf das zu begründende Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit Anwendung fänden - als Logistiker in Vollzeit zu unterbreiten. Der Klageantrag enthält zwar kein Datum, zu dem das erstrebte Arbeitsverhältnis beginnen soll. Da der Kläger jedoch die Übernahme aus der Arbeitnehmerüberlassung in ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin verlangt, ist sein Klagebegehren dahingehend auszulegen, dass er einen nahtlosen Wechsel zur [X.] mit (Rück-)Wirkung zum 1. Mai 2020 begehrt.

3. Dem Antrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger auch die Möglichkeit gehabt hätte, vorrangig auf die Annahme seines Vertragsangebots durch die [X.] zu klagen. Ein berechtigtes Interesse an der Abgabe eines Angebots durch die [X.], über dessen Annahme der Kläger sodann entscheiden kann, hat er bereits deshalb, weil es im Falle des Zustandekommens des Vertrags kein einseitiges, § 12 Satz 1 [X.] entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers gibt (st. Rspr.; vgl. [X.] 28. Januar 2020 - 9 [X.] 493/18 - Rn. 60, [X.]E 169, 328; 25. Juni 2014 - 7 [X.] 847/12 - Rn. 24, [X.]E 148, 299).

II. Rechtsfehlerhaft hat das [X.] einen Anspruch des [X.] auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit den von ihm bezeichneten Vertragsbedingungen nach 48 Monaten abgelehnt und dies darauf gestützt, dass Nr. 3 der Anlage zur [X.] bei Verstößen der [X.] gegen die Regelungen zur Qualifikationsprüfung und Feststellung einer Übernahmeeignung keinen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründe. Mit dieser Begründung durfte der Klageantrag zu 2. nicht abgewiesen werden.

1. Mit Erreichen der Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch gegen die [X.] auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Dies ergibt sich bereits aus der Anordnung in Nr. 3 Abs. 4 der Anlage zur [X.], dass die eigentliche Übernahme nach Ablauf der maximalen Höchstdauer des Einsatzes von 48 Monaten „erfolgt“. Mit dieser Wohlwahl haben die Betriebsparteien zum Ausdruck gebracht, dass der Einsatz des bisher als Leiharbeitnehmer beschäftigten Mitarbeiters mit Erreichen der Überlassungshöchstdauer in einem Arbeitsverhältnis mit der [X.] fortgesetzt werden soll, soweit nicht einer der Ausnahmetatbestände des Abs. 5 der Nr. 3 der Anlage zur [X.] vorliegt. Dem Leiharbeitnehmer wird dadurch das Recht eingeräumt, so gestellt zu werden, als wäre mit der [X.] gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] wegen Überschreitens der Überlassungshöchstdauer kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet worden.

a) Durch die Bezugnahme auf die „maximale Höchstdauer des Einsatzes von 48 Monaten“ synchronisiert Nr. 3 Abs. 4 der Anlage zur [X.] die Übernahme mit der in Nr. 2 der Anlage zur [X.] geregelten 48-monatigen Überlassungshöchstdauer. Die für die Übernahme maßgebliche Einsatzdauer kann damit ebenfalls frühestens am 1. April 2017 beginnen. Vorhergehende Überlassungszeiten bleiben auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt. Dieser Beurteilung steht die Protokollnotiz zu § 4 Abs. 1 TV [X.] nicht entgegen, der zufolge zu den Einsatz-/Beschäftigungszeiten iSv. § 4 Abs. 1 TV [X.] auch die vor Inkrafttreten des Tarifvertrags zurückgelegten Zeiten zählen. Die Protokollnotiz bezieht sich allein auf Betriebe ohne Betriebsvereinbarung und nicht - wie vorliegend - auf solche mit freiwilliger Betriebsvereinbarung iSv. § 3 TV [X.].

b) Der Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ist ein Bewertungsverfahren vorgeschaltet, in dessen Verlauf die Eignung des Leiharbeitnehmers für die Fortsetzung seines Einsatzes in einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher ermittelt wird. Dazu ordnet Nr. 2 Abs. 1 der Anlage zur [X.] an, dass nach 36 Monaten eine finale Bewertung auf Basis der während der Einsatzdauer durchgeführten [X.] durch den Vorgesetzten vorzunehmen ist, um zu überprüfen, ob der Leiharbeitnehmer grundsätzlich für eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Frage kommt. Erfüllt ein Leiharbeitnehmer die Bewertungskriterien nicht, ist er spätestens nach Ablauf von 36 Monaten darüber zu informieren, dass sein Einsatz bei der [X.] im Rahmen der üblichen Abmeldefrist endet (Nr. 2 Abs. 2 der Anlage zur [X.]). Der finalen Eignungsbewertung geht eine quartalsweise vorzunehmende Prüfung voraus. Nach Nr. 3 Abs. 1 der Anlage zur [X.] findet jeweils zum Ende des Quartals für das nächste Quartal eine Prüfung statt, ob der Leiharbeitnehmer für eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Frage kommt. Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass zum Zeitpunkt der Übernahmeentscheidung eine aktuelle Bewertung vorliegt.

c) Innerhalb der ersten 36 der maximal zulässigen 48 Monate ermöglicht Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.] die Beendigung der Überlassung unabhängig vor der grundsätzlichen Eignung des Leiharbeitnehmers. Nach dieser Bestimmung ist eine Abmeldung in dem angegebenen Zeitraum jederzeit volumens-, leistungs- oder verhaltensbedingt möglich. Die Vorschrift ist dahingehend auszulegen, dass es einer Beendigung der Überlassung aufgrund der aufgeführten [X.] nur dann bedarf, wenn sie auf Veranlassung der [X.] vorgenommen wird. Die Regelung in Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.] bindet auf Arbeitgeberseite nur die [X.], nicht aber die [X.]. Die zwischen der [X.] und dem Gesamtbetriebsrat getroffene Vereinbarung kann das Recht der [X.], den bei ihr angestellten Leiharbeitnehmer im Wege ihres Direktionsrechts abzumelden und ggf. durch einen anderen Leiharbeitnehmer auszutauschen, nicht einschränken. Für eine berechtigte Initiative der [X.] zur Abmeldung genügen nachvollziehbare Unterschreitungen von [X.] sowie einfache, nicht nur ganz unerhebliche Verletzungen vertraglicher Pflichten.

aa) Die [X.] ist Adressatin der Regelung in Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.].

(1) Dies folgt nicht nur daraus, dass sie (bzw. die Rechtsvorgängerin) - und nicht die [X.] - die Vereinbarung mit dem Gesamtbetriebsrat getroffen hat. Auch die Regelungssystematik spricht dafür, dass sich das Erfordernis eines Sachgrunds für die Abmeldung auf von der [X.] initiierte Abmeldungen beschränkt. Die genannten [X.] korrespondieren mit der Verpflichtung der [X.], regelmäßig die Eignung des Leiharbeitnehmers für eine Übernahme zu prüfen. Es liegt nahe, dass auch die Arbeitsqualität und -quantität sowie die Einhaltung von [X.] - und damit volumen-, leistungs- oder verhaltensbedingte Aspekte - Gegenstand der Beurteilung sind. Erst die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den [X.] und die dortige Überprüfung seines Leistungs- und Ordnungsverhaltens ermöglichen die Beurteilung, ob die genannten [X.] vorliegen und die [X.] ein berechtigtes Interesse an einer Beendigung des Einsatzes hat. Dies zu beurteilen obliegt in erster Linie der [X.] und begründet einen inneren Zusammenhang zwischen der Prüfpflicht und den erforderlichen [X.]n für die von der [X.] initiierte Abmeldung.

(2) Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Der Leiharbeitnehmer soll vor einer willkürlichen, offensichtlich sachwidrigen Abmeldung auf Initiative der [X.] geschützt werden. Es soll verhindert werden, dass die [X.] ohne triftigen Grund von einem Verleiher die Abmeldung eines Leiharbeitnehmers verlangt, um sich dessen [X.] zu entziehen.

(3) Zudem entspricht es dem gesetzeskonformen Verständnis der Vorschrift, dass diese die [X.] nur bei Vorliegen von [X.]n berechtigt, den Entleiher zur Abmeldung des Leiharbeitnehmers zu veranlassen. Zu einer Einschränkung des Rechts der [X.], die bei ihr angestellten Leiharbeitnehmer abzumelden, wären die Betriebsparteien des [X.] nicht berechtigt.

(a) Arbeitgeber und Betriebsrat haben innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen von § 77 Abs. 3, § 75 [X.] eine umfassende Regelungskompetenz für alle betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen sowie den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ([X.] 28. Juli 2020 - 1 [X.] - Rn. 15, [X.]E 171, 340). Gegenstand einer freiwilligen Betriebsvereinbarung kann auch die Regelung eines [X.]s für Leiharbeitnehmer sein. Die Regelungskompetenz der Betriebsparteien des [X.]s ist jedoch begrenzt. Nach § 14 Abs. 1 [X.] sind Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich grundsätzlich Teil der Belegschaft des Verleiherbetriebs und bleiben auch während der Dauer ihrer Überlassung in die dortige Betriebsorganisation eingegliedert. Gleichwohl folgt aus dieser Zuordnung nicht die Kompetenz des für einen Verleiherbetrieb gewählten Betriebsrats, alle die Leiharbeitnehmer betreffenden Angelegenheiten zu regeln. Denn für die Dauer einer Überlassung sind die Leiharbeitnehmer zusätzlich in die Organisation des [X.] eingegliedert und unterstehen dort dem Weisungsrecht des Entleihers (vgl. [X.] 24. August 2016 - 7 [X.] - Rn. 21; 7. Juni 2016 - 1 [X.] - Rn. 13, [X.]E 155, 215). Aus der das [X.] kennzeichnenden Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen dem Verleiher als Vertragsarbeitgeber und dem Entleiher als demjenigen, der die wesentlichen Arbeitgeberbefugnisse in Bezug auf die Arbeitsleistung innerhalb der von ihm vorgegebenen Betriebsorganisation ausübt, ergibt sich demgemäß, dass die Regelungskompetenz der Betriebsparteien im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich davon abhängt, wer - der Verleiher oder der Entleiher - die Entscheidungskompetenz über den jeweiligen Regelungsgegenstand hat.

(b) Danach dürfen der Entleiher und der bei ihm gebildete Betriebsrat keine freiwillige Betriebsvereinbarung schließen, die die Möglichkeit des Verleihers, bei ihm angestellte Leiharbeitnehmer abzumelden, unmittelbar einschränkt. Das Recht, einen Leiharbeitnehmer beim Entleiher abzumelden, steht idR dem Verleiher und nicht dem Entleiher zu. Die Hauptleistungspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher besteht darin, einen arbeitsbereiten, den vertraglich festgelegten Anforderungen entsprechenden Arbeitnehmer für die vereinbarte Dauer zur Verfügung zu stellen. Auf diese Verpflichtung ist § 243 BGB entsprechend anzuwenden. Ohne besondere Abrede ist der Verleiher lediglich verpflichtet, einen iSv. § 243 Abs. 1 BGB fachlich geeigneten, nicht aber einen bestimmten Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Aus dem Charakter der Arbeitnehmerüberlassung als Dauerschuldverhältnis folgt zwar, dass dem Entleiher für die gesamte Laufzeit des Vertrags ein geeigneter Leiharbeitnehmer zur Verfügung stehen muss. Der Verleiher hat aber grundsätzlich das Recht zum Austausch, sofern dem nicht eine Vereinbarung mit dem Entleiher oder sonstige berechtigte Belange des Entleihers - wie etwa eine lange Einarbeitungszeit für unternehmensspezifische Aufgaben - entgegenstehen ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 271/12 - Rn. 21 mwN).

(c) Die Betriebsparteien auf Entleiherseite überschreiten ihre Regelungskompetenz indessen nicht, wenn sie - wie vorliegend - die Voraussetzungen regeln, unter denen der Entleiher den Verleiher auffordern darf, einen Leiharbeitnehmer abzumelden. Eine solche Regelung stellt keine Beschränkung des Direktionsrechts zulasten des Verleihers dar, sondern konkretisiert die Modalitäten der Einflussnahme auf die Entscheidung des Verleihers über die Abmeldung eines Leiharbeitnehmers durch den Entleiher, ohne dass das Direktionsrecht des Verleihers berührt wird. Dies bedeutet vorliegend für die Regelung in Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.], dass für den [X.] des [X.] eine Abmeldung ohne Vorliegen eines der in der Bestimmung genannten Gründe nur dann unbeachtlich wäre, wenn sie auf Veranlassung der [X.] erfolgte und nicht auf einer autonomen Entscheidung der [X.] beruhte.

bb) Als [X.], die die [X.] im Verhältnis zum Betriebsrat und dem Leiharbeitnehmer berechtigen, den Verleiher zur Abmeldung aufzufordern, genügen nachvollziehbare Unterschreitungen von [X.] sowie einfache, nicht nur ganz unerhebliche Verletzungen vertraglicher Pflichten.

(1) Für dieses Auslegungsergebnis sprechen der Wortlaut der Vorschrift und die Regelungssystematik. Ihrem Wortlaut nach ermöglicht Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.] die jederzeitige Abmeldung aus einem volumen-, leistungs- oder verhaltensbedingten Anlass. Durch die Verwendung des Begriffs „jederzeit“ wird deutlich, dass weder eine negative Prognose noch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. [X.] sind die einer Übernahme des einzelnen Mitarbeiters nach 48 Monaten entgegenstehenden personen- oder verhaltensbedingten Gründe nicht mit den Begriffen der „personenbedingten Gründe“ und „verhaltensbedingten Gründe“ iSd. § 1 Abs. 2 [X.] gleichzusetzen. Gegenstand der Regelung in Nr. 3 der Anlage zur [X.] ist nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein bereits bestehendes bestandsgeschütztes Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werden kann, sondern ob ein Arbeitsverhältnis überhaupt erst begründet werden soll. Ein Verhalten, das nach Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.] innerhalb der ersten 36 Monate die jederzeitige Abmeldung gestattet, unterliegt zudem geringeren Anforderungen als personen- oder verhaltensbedingte Gründe, die gemäß Nr. 3 Abs. 5 der Anlage zur [X.] einer Übernahme des einzelnen Mitarbeiters nach 48 Monaten entgegenstehen. Auch sachlich nachvollziehbare Gründe, die keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen zur Folge hatten, können eine Abmeldung innerhalb der ersten 36 Überlassungsmonate rechtfertigen.

d) Erreicht ein Leiharbeitnehmer die Überlassungshöchstgrenze, hat er auch dann einen [X.], wenn die [X.] das Verfahren zur Prüfung der [X.] nicht durchgeführt hat, es sei denn, es liegt ein Ausnahmetatbestand der Nr. 3 Abs. 5 der Anlage zur [X.] vor. Unterlässt die [X.] die vorgeschriebene finale Bewertung, ist unter Zugrundelegung des [X.] aus § 162 BGB der Leiharbeitnehmer als grundsätzlich übernahmegeeignet anzusehen.

2. Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen und des Vorbringens der [X.]en kann der [X.] nicht beurteilen, ob der Kläger eine den [X.] begründende Einsatzdauer von 48 Monaten erreicht hat. Dies wäre dann der Fall, wenn die Abmeldung des [X.] durch die [X.] vom 27. März 2020 zum 30. April 2020 auf Initiative der [X.] erfolgt und nicht durch einen Sachgrund iSv. Nr. 3 Abs. 3 der Anlage zur [X.] gedeckt wäre. In diesem Fall wäre die Abmeldung im Verhältnis zur [X.] unbeachtlich. Die Zuordnung zur [X.] hätte als fortbestanden gegolten, soweit es die Voraussetzungen für den [X.] betrifft. Das [X.] hat keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, auf wessen Initiative die Abmeldung erfolgte und ob sie volumens-, leistungs- oder verhaltensbedingt veranlasst war. Die [X.] hat in den Vorinstanzen behauptet, die Abmeldung beruhe auf nicht näher bezeichneten „Meldeverstößen“. Die gebotenen Feststellungen dazu werden im fortgesetzten Berufungsverfahren nachzuholen sein. Zudem wird das [X.] - nach Gewährung rechtlichen Gehörs - zu prüfen haben, ob ein der Übernahme des [X.] entgegenstehender Ausnahmetatbestand iSv. Nr. 3 Abs. 5 der Anlage zur [X.] vorliegt. Als dem [X.] entgegenstehende Einwendung trägt die [X.] hierfür die Darlegungs- und Beweislast.

C. Soweit das [X.] den echten Hilfsantrag zu 3. und den unechten Hilfsantrag zu 4. abgewiesen hat, war das Berufungsurteil ebenfalls aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Vor einer Entscheidung über den Hilfsantrag zu 2. kann über diese Anträge nicht befunden werden.