Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.09.2022, Az. 4 AZR 26/21

Die Parteien streiten, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Der Kläger war seit dem 31. März 2014 bei der [X.] (Verleiherin) aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 28. März 2014 tätig. Er wurde der [X.], die Mitglied des [X.] ([X.]) ist, im Zeitraum vom 31. März 2014 bis zum 31. Mai 2019 überlassen und als Produktionshelfer Metall in den Werken B und U beschäftigt.

[X.] und die [X.] ([X.]) schlossen am 31. Mai 2017 einen Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit ([X.][X.]) mit [X.]. folgendem Inhalt:

Im nachfolgenden Tarifvertrag vom 16. November 2018 finden sich insoweit inhaltsgleiche Regelungen.

Die Rechtsvorgängerin der [X.] schloss mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat am 16. September 2015 eine „Gesamtbetriebsvereinbarung zur Erhöhung der Personalflexibilität“ ([X.]) für die Werke (einschließlich [X.], ohne Logistik Center) und Zentralbereiche der [X.]. Am 20. September 2017 vereinbarten die Betriebsparteien eine „freiwillige Gesamtbetriebsvereinbarung zur Erhöhung der Personalflexibilität, zur Ergebnisbeteiligung und Zukunftssicherung“, mit der [X.]. die [X.] wie folgt ergänzt werden sollte:

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, zwischen ihm und der [X.] bestehe wegen Überschreitung der gesetzlich zulässigen Überlassungshöchstdauer kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis. Er hat die Auffassung vertreten, die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten sei nicht durch den [X.][X.] oder die [X.] verlängert worden. Der [X.][X.] gelte nicht für sein Arbeitsverhältnis, da er - unstreitig - nicht Mitglied der [X.] sei. Bei den Regelungen des [X.][X.] handele es sich um Inhaltsnormen, für deren Geltung seine Tarifgebundenheit erforderlich sei. Darüber hinaus sei § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.], der eine Verlängerung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer durch einen Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der [X.] ermöglicht, verfassungs- und unionsrechtswidrig.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] sei durch den TV [X.] wirksam verlängert worden. Bei dessen maßgebenden Regelungen handele es sich um Betriebsnormen iSd. § 3 Abs. 2 [X.]. Deshalb sei eine Tarifgebundenheit des [X.] nicht erforderlich.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der [X.]eklagten ist begründet. Das [X.] hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. Die Anträge zu 2. und 3. fallen dem Senat daher nicht zur Entscheidung an.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Ein Arbeitnehmer kann mit der allgemeinen Feststellungsklage das [X.]estehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des [X.] geltend machen. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht auch, soweit der Feststellungsantrag auf die Vergangenheit gerichtet ist, da sich aus dem durch den Kläger behaupteten Arbeitsverhältnis Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung, ergeben können (vgl. [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] - Rn. 14; 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 17 f.).

II. Der Antrag ist nicht begründet.

1. Zwischen den [X.]en ist entgegen der Auffassung des [X.]s kein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] kraft Gesetzes begründet worden. Die Überlassungshöchstdauer wurde durch die Überlassung des [X.] an die [X.]eklagte in der [X.] vom 31. März 2014 bis zum 31. Mai 2019 nicht überschritten. Die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten (§ 1 Abs. 1b Satz 1 [X.]) ist vorliegend nach § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] iVm. Nr. 2.3, 3.1 TV [X.] iVm. Nr. 5.1 [X.] [X.] wirksam auf 36 Monate unter [X.]erücksichtigung allein der Überlassungszeiten ab dem 1. April 2017 verlängert worden.

a) Die [X.] ist arbeitnehmer- nicht arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Der Kläger war der [X.]eklagten im [X.]raum vom 31. März 2014 bis zum 31. Mai 2019 danach 62 Monate überlassen.

aa) [X.]ezugspunkt der [X.] nach § 1 Abs. 1b [X.] ist die Dauer der Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation eines Entleihers. Das hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (vom 21. Februar 2017, [X.]) klargestellt ([X.]. 18/9232 S. 20; [X.]. 18/9723 S. 6; sh. auch [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 301 mwN). Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.]. 1 und [X.]. 2 [X.] nach dürfen Verleiher und Entleiher „denselben Leiharbeitnehmer“ nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate überlassen und tätig werden lassen. Der Arbeitsplatz, an dem der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird, findet demgegenüber keine Erwähnung.

[X.]) Die arbeitnehmerbezogene [X.]erechnung der [X.] ist mit dem Unionsrecht vereinbar (aA etwa [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 302; [X.] RdA 2018, 50, 52).

(1) Art. 5 Abs. 5 Satz 1 Richtlinie 2008/104/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Richtlinie 2008/104/[X.]) verpflichtet die Mitgliedstaaten zwar, aufeinanderfolgende Überlassungen zu verhindern, mit denen die [X.]estimmungen dieser Richtlinie insgesamt umgangen werden sollen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 56; 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - [KG] Rn. 55 ff.). Einem Mitgliedstaat ist es danach verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 67; 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - [KG] Rn. 63). Durch die in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] enthaltene Festlegung auf eine arbeitnehmerbezogene [X.]erechnung der Überlassungshöchstdauer ist aber nicht gegen diese Verpflichtung verstoßen worden. Zur Gewährleistung des vorübergehenden Charakters der Leiharbeit ist es nicht erforderlich, die [X.]estimmung der [X.] arbeitsplatzbezogen auszugestalten. Der [X.]egriff „vorübergehend“ kennzeichnet nicht den Arbeitsplatz, der im [X.] Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 31). Die Überlassung eines Arbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen zur [X.]eschäftigung auf einem Arbeitsplatz, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, steht einem Verständnis der Überlassung als „vorübergehend“ nicht entgegen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 38).

(2) Der Durchführung eines weiteren [X.] nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht.

(a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass diese Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche [X.]estimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt ([X.] 9. September 2015 - [X.] und [X.]/14 - [van [X.]] Rn. 55 ff.; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 38 ff.; grundlegend 6. Oktober 1982 - 283/81 - [[X.]] Rn. 21; sh. auch [X.] 30. Juli 2019 - 2 [X.]vR 1685/14 ua. - Rn. 315, [X.]E 151, 202; 9. Mai 2018 - 2 [X.]vR 37/18 - Rn. 24 mwN). Dabei ist es nicht erforderlich, dass die strittigen Fragen der jeweiligen Verfahren vollkommen identisch sind ([X.] 6. Oktober 1982 - 283/81 - [[X.]] Rn. 14). Das Fachgericht muss sich hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Es hat etwaige einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auszuwerten und seine Entscheidung daran zu orientieren. Auf dieser Grundlage muss es sich unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig - „acte clair“ - oder durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel zulässt - „acte éclairé“ - ([X.] 30. Juli 2019 - 2 [X.]vR 1685/14 ua. - aaO; 9. Mai 2018 - 2 [X.]vR 37/18 - Rn. 29; 15. Dezember 2016 - 2 [X.]vR 221/11 - Rn. 37; [X.] 29. September 2020 - 9 [X.] (A) - Rn. 41, [X.]E 172, 337; 23. Januar 2019 - 4 [X.] - Rn. 36, [X.]E 165, 100). Hinsichtlich der Voraussetzungen eines acte clair oder acte éclairé kommt dem letztinstanzlichen Hauptsachegericht ein [X.]eurteilungsrahmen zu ([X.] 9. Mai 2018 - 2 [X.]vR 37/18 - Rn. 29; 15. Dezember 2016 - 2 [X.]vR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Januar 2015 - 1 [X.]vR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

(b) Die früher umstrittene Frage, ob eine „arbeitnehmerbezogene“ [X.]estimmung der [X.] mit Unionsrecht vereinbar ist, ist durch die Ausführungen des [X.] zum [X.]egriff „vorübergehend“ in der Rechtssache [X.] ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - Rn. 30 ff.) geklärt (Rn. 17).

b) Damit ist zwar die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] überschritten worden. Für die [X.]en und die [X.] ist aber die nach Nr. 5.1 [X.] [X.] iVm. Nr. 2.3, 3.1 TV [X.] iVm. § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] festgelegte Höchstdauer von 36 Monaten ab dem 1. April 2017 maßgebend.

aa) Nach § 1 Abs. 1b Satz 5 [X.] kann in einer [X.]etriebsvereinbarung, die aufgrund eines Tarifvertrags nach § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] getroffen wird, eine abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Eine auf dieser Grundlage geschlossene [X.]etriebsvereinbarung muss eine konkrete zeitliche Grenze festlegen, durch die der „vorübergehende“ Charakter der Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] gewahrt wird. Dies ergibt die Auslegung der gesetzlichen Regelung (zu den Auslegungsgrundsätzen etwa [X.] 9. September 2020 - 4 [X.] - Rn. 24; 11. Dezember 2019 - 4 [X.] - Rn. 22, [X.]E 169, 106, jeweils mwN).

(1) § 1 Abs. 1b Satz 5 [X.] nennt zwar keine Obergrenze für die abweichende Überlassungshöchstdauer. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss eine solche aber in der maßgebenden [X.]etriebsvereinbarung festgelegt werden. Dies erfordert die konkrete [X.]enennung einer Überlassungshöchstdauer (vgl. zu § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] [X.]/[X.] [X.]-[X.]asis 3. Aufl. § 1 Rn. 241 mwN; [X.] 2017, 65, 76; [X.] [X.] 2017, 479, 480).

(2) Die festgelegte Überlassungshöchstdauer muss so bemessen sein, dass sie nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] als „vorübergehend“ anzusehen ist. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] nur vorübergehend zulässig. Dies dient der Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.], wonach Leiharbeitnehmer vorübergehend anderen Unternehmen zur Verfügung gestellt werden (vgl. zur Vorgängerregelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung [X.]. 17/4804 S. 8). Mit der Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] hat der Gesetzgeber „vorübergehend“ für den Regelfall konkretisiert (vgl. [X.]. 18/9232 S. 20) und die weitere Ausgestaltung - im Rahmen der unionsrechtlichen Vorgaben - in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 [X.] den Tarifvertragsparteien der [X.] und - auf Grundlage eines solchen Tarifvertrags -den [X.]etriebsparteien überlassen.

[X.]) Durch eine [X.]etriebsvereinbarung iSd. § 1 Abs. 1b Satz 5 [X.] wird die zulässige Überlassungshöchstdauer nicht nur für die Entleiherin als [X.]etriebspartei, sondern zugleich für die überlassenen Leiharbeitnehmer und die [X.] geändert. Die Zuordnung der [X.] an die [X.]etriebsparteien des [X.] folgt aus der Zuweisung der tariflichen [X.] an die Tarifvertragsparteien der [X.] in § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.]. Eine auf dieser Grundlage geschlossene [X.]etriebsvereinbarung soll die gleichen Auswirkungen wie der ihr zugrunde liegende Tarifvertrag nach § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] haben (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 378).

Nach dem gesetzgeberischen Konzept soll ein Tarifvertrag oder eine [X.]etriebsvereinbarung nach § 1 Abs. 1b Satz 3 oder Satz 5 [X.] einheitlich die Überlassungshöchstdauer für alle an der Überlassung [X.]eteiligten, mithin Entleiherin, [X.] und Leiharbeitnehmer ändern. Weder in § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] noch in § 1 Abs. 1b Satz 5 [X.] wird zwischen Entleih- und Verleihdauer unterschieden. Die in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] vorgenommene Differenzierung zwischen der zulässigen Verleih- und Entleihdauer, die der Verdeutlichung der jeweiligen Pflichtenstellungen dient, findet sich in Satz 3 und Satz 5 nicht wieder. Diese verweisen - wie § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] - nicht lediglich auf einen der [X.]ätze des § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.], sondern auf Satz 1 insgesamt. Auch der Gesetzgeber geht von „einer Überlassungshöchstdauer“ aus ([X.]. 18/9232 S. 20).

[X.]) Die Ausgestaltung der § 1 Abs. 1b Satz 5 [X.] zugrunde liegenden Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.], die die Tarifvertragsparteien der [X.] zum Abschluss von Tarifverträgen, die eine vom Gesetz abweichende Überlassungshöchstdauer vorsehen, ermächtigt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Der Gesetzgeber war nicht gehalten, statt der Festsetzung einer Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] iVm. den [X.] in § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] von einer Regelung insgesamt abzusehen und die Regelung der Überlassungshöchstdauer allein den Tarifvertragsparteien zu überlassen. Es ist dem Gesetzgeber zum Schutz von Gemeinwohlbelangen mit verfassungsrechtlichem Rang nicht grundsätzlich verwehrt, Fragen zu regeln, die Gegenstand von Tarifverträgen sein können. Art. 9 Abs. 3 GG verleiht den Tarifvertragsparteien in dem für tarifvertragliche Regelungen offenstehenden [X.]ereich zwar ein Normsetzungsrecht, aber kein [X.]. Der Gesetzgeber bleibt befugt, das Arbeitsrecht zu regeln (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG; [X.] 19. Juni 2020 - 1 [X.]vR 842/17 - Rn. 24; 3. April 2001 - 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 103, 293).

(2) Durch einen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] wird die zulässige Überlassungshöchstdauer für den Einsatz bei einer an diesen nach § 3 Abs. 1 [X.] gebundenen Entleiherin nicht nur für diese, sondern zugleich - und unabhängig von deren [X.] - auch für den überlassenen Arbeitnehmer und die [X.] geändert.

(a) Nach dem gesetzgeberischen Konzept des § 1 Abs. 1b [X.] besteht eine einheitliche Überlassungshöchstdauer (vgl. zur Wirkung der [X.]etriebsvereinbarung Rn. 25 f.). Für die Geltung eines solchen Tarifvertrags ist einzig die [X.] der Entleiherin erforderlich, da nur diese, nicht aber diejenige des überlassenen Arbeitnehmers oder der [X.] im Gesetz Erwähnung finden.

(b) Es handelt sich bei einer solchen tarifvertraglichen Regelung weder um eine Inhaltsnorm, wie es das [X.] angenommen hat, noch um eine [X.]etriebsnorm iSv. § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 [X.] (ausf. [X.] 14. September 2022 - 4 [X.] - Rn. 28 ff.). Der Gesetzgeber hat die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der [X.] zur Normsetzung durch die Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] vielmehr über die im [X.] vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 [X.]) und deren [X.]indungswirkung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 [X.]) hinaus erweitert.

(aa) Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, für die Tarifvertragsparteien der [X.] eine solche Möglichkeit zu eröffnen, die von den Gestaltungsoptionen des [X.]es abweicht und hinsichtlich der verbindlichen Rechtssetzung darüber hinaus geht. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie, die im [X.] der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht (sh. nur [X.] 24. Oktober 2019 - 1 [X.]vR 887/17 - Rn. 8 mwN), ist als Freiheitsrecht nicht darauf beschränkt, dass lediglich ein Tarifsystem als ausschließliche Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gewährleistet ist. Der Gesetzgeber kann für die autonome Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Koalitionen auch weitere Regelungsmöglichkeiten vorsehen (vgl. [X.] 1. März 1979 - 1 [X.]vR 532/77 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 50, 290).

([X.]) Nach Maßgabe des § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] können die Tarifvertragsparteien der [X.] tarifliche Regelungen zur Überlassungshöchstdauer vereinbaren, die kraft gesetzlicher Anordnung zur Verwirklichung des gesetzlichen Regelungsplans (Rn. 30) - auch - für überlassene Leiharbeitnehmer und deren Arbeitgeberinnen ([X.]nen) gelten. Zweck der Regelung ist es, die Vereinbarung einer einheitlich für [X.], Leiharbeitnehmer und Entleiherin geltenden Überlassungshöchstdauer zu ermöglichen. Dies zeigt sich in der Zuweisung der [X.] an die Tarifvertragsparteien der [X.] als grundsätzlich außerhalb des zwischen [X.] und Leiharbeitnehmer bestehenden Arbeitsverhältnisses stehenden [X.] (aA wohl [X.] Die Höchstüberlassungsdauer nach der [X.]-Reform [X.]; Henssler RdA 2017, 83, 97; wohl auch [X.]/[X.] 2015, 1473, 1474).

([X.]) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus dem Umstand, dass die Rechtssetzung durch Tarifvertrag zu erfolgen hat. Damit werden lediglich formale Anforderungen (vgl. z[X.] § 1 Abs. 2, §§ 6, 7, 8 [X.]), nicht aber die Wirkungsweise der Regelungen festgelegt.

(3) Mit § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] hat der Gesetzgeber die nach Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete kollektive Koalitionsfreiheit gesetzlich ausgestaltet und die erforderliche Grundlage für eine Regelung durch die Tarifvertragsparteien der [X.] geschaffen (vgl. zur erforderlichen Ausgestaltung [X.] 20. Oktober 1981 - 1 [X.]/78 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 58, 233). Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung wäre eine für alle an der Arbeitnehmerüberlassung [X.]eteiligten verbindliche tarifliche Regelung durch einen, auf das [X.] ausgerichteten, Tarifvertrag nicht möglich gewesen. Die Übertragung der Regelungsermächtigung allein an die Tarifvertragsparteien der [X.], nicht aber an diejenigen der [X.]arbeitsbranche, führt weder zu einer Verletzung von deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG noch zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung iSd. Art. 3 Abs. 1 GG.

(a) Die positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) der Tarifvertragsparteien der [X.]arbeitsbranche wird nicht dadurch verletzt, dass ihnen keine (subsidiäre) [X.] zur Verlängerung der Überlassungshöchstdauer durch den Gesetzgeber eingeräumt worden ist ([X.], 83, 97; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 65). Dabei kann dahinstehen, ob in einer Regelung, die - wie vorliegend - erst die Grundlage für eine tarifliche Normsetzung zugunsten einer Koalition schafft, eine [X.]eeinträchtigung der Koalitionsfreiheit einer nicht in gleichem Maße begünstigten Koalition liegen kann (kritisch [X.] [X.] 2021, 1, 6 f.; Pant Gesetzliche und kollektivvertragliche Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung durch Höchstüberlassungszeiten S. 327). Eine solche wäre jedenfalls verhältnismäßig, da sie einem legitimen Ziel dient, zur Erreichung dieses Ziels weder offensichtlich ungeeignet ist noch ein milderes Mittel zur Erreichung des Ziels erkennbar und sie zudem verhältnismäßig im engeren Sinn wäre (zum [X.]. [X.] 11. Juli 2017 - 1 [X.]vR 1571/15 ua. - Rn. 151 ff., [X.]E 146, 71).

(aa) Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ist in erster Linie ein Freiheitsrecht. Es schützt die individuelle Freiheit, Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden und diesen Zweck gemeinsam zu verfolgen, ihnen fernzubleiben oder sie zu verlassen. Darüber sollen die [X.]eteiligten grundsätzlich frei von staatlicher Einflussnahme, selbst und eigenverantwortlich bestimmen können. Geschützt ist damit auch das Recht der Vereinigungen selbst, durch spezifisch koalitionsmäßige [X.]etätigung die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke zu verfolgen, wobei die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erreichung dieses Zwecks für geeignet halten, mit Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen selbst überlassen ist ([X.] 12. Juni 2018 - 2 [X.]vR 1738/12 ua. - Rn. 115, [X.]E 148, 296; 11. Juli 2017 - 1 [X.]vR 1571/15 ua. - Rn. 130, [X.]E 146, 71).

([X.]) Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ist zwar vorbehaltlos gewährleistet, aber wie jedes Grundrecht zugunsten anderer Ziele mit Verfassungsrang beschränkbar. Es bedarf zudem der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung, soweit es die [X.]eziehungen zwischen Trägern widerstreitender Interessen zum Gegenstand hat. [X.]eide Tarifvertragsparteien genießen den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG in gleicher Weise, stehen bei der Ausübung aber gegeneinander. Das erfordert koordinierende Regelungen, die gewährleisten, dass die aufeinander bezogenen [X.] trotz ihres Gegensatzes nebeneinander bestehen können ([X.] 19. Juni 2020 - 1 [X.]vR 842/17 - Rn. 18). [X.]ei der Ausgestaltung der Tarifautonomie hat der Gesetzgeber einen weiten Handlungsspielraum. Das Grundgesetz schreibt ihm nicht vor, wie die gegensätzlichen [X.] im Einzelnen abzugrenzen sind. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, die Rahmenbedingungen der Tarifautonomie zu ändern, sei es aus Gründen des Gemeinwohls, sei es, um gestörte Paritäten wieder herzustellen ([X.] 19. Juni 2020 - 1 [X.]vR 842/17 - Rn. 19; 11. Juli 2017 - 1 [X.]vR 1571/15 ua. - Rn. 149, [X.]E 146, 71).

([X.]) Die Regelung dient einem legitimen Ziel. Sie flankiert die [X.]estimmung über die Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.]. Diese ist auf den Schutz der Leiharbeitnehmer ([X.]. 18/9232 S. 20) und damit die Verbesserung ihrer Stellung und die Gewährleistung ihrer [X.]erufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG gerichtet (vgl. [X.] 19. Juni 2020 - 1 [X.]vR 842/17 - Rn. 26; 29. Dezember 2004 - 1 [X.]vR 2283/03 ua. - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe). Die in Satz 3 vorgesehene Tarifdispositivität soll darüber hinaus nicht nur die [X.]edeutung tarifvertraglicher Vereinbarungen als wesentliches Element einer verlässlichen [X.] ([X.]. 18/9232 S. 15), sondern auch den flexiblen Einsatz von Leiharbeit zur Deckung von Auftragsspitzen weiterhin ermöglichen und so die positive [X.]eschäftigungswirkung der Arbeitnehmerüberlassung erhalten ([X.]. 18/9232 S. 20, 1). [X.]ei letzterer handelt es sich um einen verfassungsrechtlich legitimierten Gemeinwohlbelang ([X.] 29. Dezember 2004 - 1 [X.]vR 2283/03 ua. - zu [X.] 3 b [X.] (2) der Gründe).

([X.]) [X.] ist zur Zielerreichung nicht offensichtlich ungeeignet.

([X.]) Hierfür ist die Möglichkeit ausreichend, dass der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, also die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Die Regelung darf nicht von vornherein untauglich sein ([X.] 23. Mai 2018 - 1 [X.] ua. - Rn. 90, [X.]E 149, 86; 11. Juli 2017 - 1 [X.]vR 1571/15 ua. - Rn. 159, [X.]E 146, 71). Der Gesetzgeber hat dabei einen Einschätzungsspielraum für die [X.]eurteilung der tatsächlichen Grundlagen der Regelung. Die Grenze liegt dort, wo sich deutlich erkennbar abzeichnet, dass eine Fehleinschätzung vorgelegen hat ([X.] 11. Juli 2017 - 1 [X.]vR 1571/15 ua. - aaO; 15. Januar 2002 - 1 [X.]vR 1783/99 - zu [X.] 1 b aa der Gründe, [X.]E 104, 337).

([X.]b) Die den Tarifvertragsparteien eröffnete [X.] kann die beabsichtigte Flexibilität gewährleisten, ohne den durch Satz 1 bezweckten Schutz der Leiharbeitnehmer zu gefährden. Zum einen können die jeweiligen [X.]ranchenbesonderheiten - im Gegensatz zur starren Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] - berücksichtigt und damit das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung bedarfsgerecht und flexibel genutzt werden. Zum anderen wird der Leiharbeitnehmer durch die [X.]eschränkung der Öffnungsklausel auf eine vorübergehende Überlassung (Rn. 24) ebenso wie aufgrund der Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] vor einem unbegrenzten Einsatz auf einem Dauerarbeitsplatz geschützt und kann ggf. vom „Klebeeffekt“, also der Chance, von dem [X.] Unternehmen direkt als Arbeitnehmer beschäftigt zu werden, profitieren (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 1 Rn. 3; [X.] ZfA 2016, 25, 35).

(ee) Die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer mit einer Tariföffnungsklausel lediglich zugunsten der Tarifvertragsparteien der [X.] ist auch erforderlich.

([X.]) Der Gesetzgeber verfügt auch insoweit über einen [X.]eurteilungs- und Prognosespielraum. Daher können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Ziels für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den ihm bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisherigen Erfahrungen feststellbar ist, dass Regelungen, die als Alternativen in [X.]etracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die [X.]etroffenen indessen weniger belasten ([X.] 11. Juli 2017 - 1 [X.]vR 1571/15 ua. - Rn. 162, [X.]E 146, 71; 11. Juli 2006 - 1 [X.] Rn. 95, [X.]E 116, 202).

([X.]b) Nur durch die gesetzliche Festlegung einer Überlassungshöchstdauer konnte der umfassende Schutz der Leiharbeitnehmer unabhängig von deren Einsatzort erreicht werden. Die Einräumung einer - auch nur subsidiären - [X.] an die Tarifvertragsparteien der [X.]arbeitsbranche würde diese zwar weniger belasten, wäre aber zur Erreichung der mit der Regelung verfolgten Ziele nicht gleich wirksam. Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass die Tarifvertragsparteien der [X.]arbeitsbranche keinen den Tarifvertragsparteien der [X.] vergleichbaren Einblick in die Situation in den [X.] in den verschiedenen [X.]ranchen haben. Dementsprechend können sie den [X.]edarf zum Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht in gleicher Weise einschätzen wie die sachnäheren Tarifvertragsparteien der [X.] (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 361; [X.] jurisPR-ArbR 17/2022 [X.]. 8; [X.] 2021, 370, 372; [X.] 2017, 65, 76; [X.] Grundlagen, Wirkungen und Grenzen des tarifdispositiven Rechts in der Arbeitnehmerüberlassung S. 162). Eine Änderung der Überlassungshöchstdauer durch diese könnte daher nicht in gleichem Maße flexibel an dem jeweiligen [X.]edarf ausgerichtet werden. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien der [X.] im Gegensatz zu denjenigen der [X.]arbeitsbranche auch die Interessen der ebenfalls (mittelbar) betroffenen Stammbelegschaft in höherem Maße berücksichtigen (Pant Gesetzliche und kollektiv-vertragliche Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung durch Höchstüberlassungszeiten S. 335 f.).

(ff) Die Regelung ist auch im engeren Sinn verhältnismäßig. Eine etwaige [X.]eeinträchtigung der aus Art. 9 Abs. 3 GG folgenden Rechte der Tarifvertragsparteien der [X.]arbeitsbranche (Rn. 36) wäre zumutbar. Der Gesetzgeber hat in angemessener Weise die [X.]elange der zu schützenden Leiharbeitnehmer als überwiegend erachtet und gleichzeitig größtmögliche Flexibilität gewährleistet. Das zeigt die insoweit gebotene Abwägung aller [X.]elange unter [X.]erücksichtigung des Gewichts der mit der Regelung einhergehenden [X.]elastungen (vgl. [X.] 19. Juni 2020 - 1 [X.]vR 842/17 - Rn. 29).

([X.]) Die Regelung dieser Arbeitsverhältnisse durch Rechtsnormen iSd. § 1 Abs. 1 [X.] bleibt den Tarifvertragsparteien der [X.] unbenommen. Der Leiharbeitsvertrag besteht nach dem Regelungskonzept des [X.] unabhängig von der [X.] ([X.]. 17/4804 S. 7; [X.] AuR 2016, 136, 138; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 347, 361; aA [X.]/[X.] [X.]-[X.]asis 3. Aufl. § 1 Rn. 238; [X.] RdA 2018, 50, 52). Die Überlassungshöchstdauer betrifft nicht unmittelbar die in die fachliche Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien der [X.]arbeitsbranche fallenden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im [X.]. Die Veränderung der Überlassungshöchstdauer wirkt sich lediglich in der Weise auf das [X.] aus, dass sie das Weisungsrecht der [X.] hinsichtlich der Einsatzdauer bei der jeweiligen Entleiherin erweitert oder beschränkt ([X.] Grundlagen, Wirkungen und Grenzen des tarifdispositiven Rechts in der Arbeitnehmerüberlassung S. 162).

([X.]b) Zudem handelt es sich bei der Überlassungshöchstdauer nicht um eine Materie, die vor Einführung des § 1 Abs. 1b [X.] üblicherweise und in großem Umfang von den Tarifvertragsparteien geregelt wurde (vgl. [X.] Die Höchstüberlassungsdauer nach der [X.]-Reform [X.]) oder auch nur von diesen für alle [X.]eteiligten hätte geregelt werden können (Rn. 35). Es sind daher keine [X.]ereiche betroffen, in denen der Tarifautonomie und damit Art. 9 Abs. 3 GG eine besonders große Wirkkraft zukommt, weil durchweg tarifvertragliche Vereinbarungen existieren. Dann würde die Tarifautonomie grundsätzlich einen stärkeren Schutz genießen als - wie vorliegend - in [X.]ereichen, die die Koalitionen üblicherweise ungeregelt lassen ([X.] 3. April 2001 - 1 [X.] - zu [X.] 3 d der Gründe, [X.]E 103, 293; 24. April 1996 - 1 [X.]vR 712/86 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 94, 268).

(b) Aus den vorgenannten Gründen kommt in [X.]ezug auf die Tarifvertragsparteien der [X.] auch keine Verletzung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG in [X.]etracht.

(aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche [X.]elastungen wie auch für ungleiche [X.]egünstigungen. Welche Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Ungleichbehandlungen zu stellen sind, hängt wesentlich davon ab, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und [X.] unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen [X.]indung an [X.] reichen ([X.] 23. Mai 2017 - 2 [X.]vL 10/11 ua. - Rn. 96, [X.]E 145, 249; 17. Januar 2012 - 2 [X.]vL 4/09 - Rn. 57, [X.]E 130, 52).

([X.]) Vorliegend werden zwar Tarifvertragsparteien, zum einen die Arbeitgeber(-verbände) sowie die Gewerkschaften der [X.] und zum anderen die Tarifvertragsparteien der [X.]arbeitsbranche ungleich behandelt, indem der Gesetzgeber erstere zur Regelung der Überlassungshöchstdauer ermächtigt, letztere aber nicht. Unabhängig vom anzuwendenden Prüfungsmaßstab liegt aber jedenfalls im Hinblick auf die größere Sachnähe der Tarifvertragsparteien der [X.] (Rn. 45) eine zulässige Differenzierung vor.

(4) Die negative Koalitionsfreiheit der Leiharbeitnehmer und Verleiher ist nicht beeinträchtigt. Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt nicht dagegen, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von [X.] als Anknüpfungspunkt für die zulässige Überlassungshöchstdauer iSd. § 1 Abs. 1b [X.] nimmt. Allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen ([X.] 11. August 2020 - 1 [X.]vR 2654/17 - Rn. 33; 11. Juli 2006 - 1 [X.] Rn. 68, [X.]E 116, 202; [X.] [X.] 2021, 1, 3).

[X.]) Durch die einzig den [X.]etriebspartnern des [X.] eingeräumte Möglichkeit, aufgrund von Tarifverträgen abweichende Regelungen zu treffen, werden Entleiher, die Leiharbeitnehmer in [X.] [X.]etrieben beschäftigen, nicht in ihren Grundrechten beeinträchtigt (vgl. [X.] 2017, 65, 77 mwN auch zu den abw. Auff.; [X.] AuR 2016, 136, 139). Aufgrund der Zuweisung der [X.] an die Tarifvertragsparteien der [X.] konnten hierauf bezogene Öffnungsklauseln nur auf betrieblicher, nicht auf [X.] zugelassen werden. Die Möglichkeit, Tarifverträge nach § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] arbeitsvertraglich in [X.]ezug zu nehmen, besteht für den Entleiher nicht, so dass eine diesbezügliche gesetzliche Regelung weder erforderlich noch möglich war (vgl. [X.] Die Höchstüberlassungsdauer nach der [X.]-Reform S. 205).

ee) Die Regelungen in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 [X.] sind mit Unionsrecht vereinbar. Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien sowie deren Möglichkeit, abweichende betriebliche Regelungen zuzulassen, ist auch ohne eine gesetzliche Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze zulässig. Nach der Entscheidung des [X.] vom 17. März 2022 (- [X.]20 - [[X.]]) bedarf es trotz der früher vertretenen unterschiedlichen Rechtsauffassungen (vgl. für Unionsrechtswidrigkeit [X.]/[X.] [X.]-[X.]asis 3. Aufl. § 1 Rn. 251, 254; [X.] RdA 2018, 50, 51; Stellungnahme DG[X.] Ausschussdrs. 18(11)761neu S. 14; für [X.] Stellungnahme [X.]. 18(11)761neu S. 46; für die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung [X.] 2019, 11, 20) keiner Vorlage mehr. Durch die Entscheidung ist die Rechtslage iSe. „acte éclairé“ geklärt (zu den Voraussetzungen Rn. 19).

(1) Die Richtlinie 2008/104/[X.] steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die die Tarifvertragsparteien ermächtigt, auf [X.] der [X.]ranche der [X.] Unternehmen von einer nach nationalem Recht festgelegten Überlassungshöchstdauer abzuweichen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 111).

(2) Die Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze in der Öffnungsklausel ist nach dem Recht der [X.] nicht erforderlich. Die Richtlinie 2008/104/[X.] zielt nicht speziell darauf ab, die Dauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen festzulegen, bei deren Überschreitung eine solche Überlassung nicht mehr als vorübergehend eingestuft werden kann. Die Richtlinie 2008/104/[X.] legt auch an keiner Stelle eine Dauer fest, bei deren Überschreitung eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ eingestuft werden kann. Die Mitgliedstaaten sind durch keine [X.]estimmung dieser Richtlinie verpflichtet, im nationalen Recht eine solche Dauer vorzusehen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 53). Sie müssen lediglich dafür Sorge tragen, dass Leiharbeit bei demselben [X.] Unternehmen nicht zu einer [X.] für einen Leiharbeitnehmer wird ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 56; 14. Oktober 2020 - [X.]/18 - [KG] Rn. 55, 60).

(3) Diesen Anforderungen wird die gesetzliche Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 [X.] gerecht. Die Öffnungsklauseln erlauben lediglich die Vereinbarung von Tarifverträgen und - wenn der Entleiher an einen Tarifvertrag iSd. Satz 5 gebunden ist - von [X.]etriebsvereinbarungen, die eine Überlassunghöchstdauer vorsehen, die sich im Rahmen dessen hält, was nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] und Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] als „vorübergehend“ anzusehen ist (Rn. 22 ff.).

ff) Nach diesen Grundsätzen ist die für die [X.]en und die [X.] maßgebende Überlassungshöchstdauer durch Nr. 5.1 [X.] [X.] iVm. Nr. 2.3, 3.1 TV [X.] auf 36 Monate ab dem 1. April 2017 ohne [X.]erücksichtigung vorheriger Überlassungszeiten verlängert worden.

(1) Der Gesamtbetriebsrat war für den Abschluss der [X.] [X.] zuständig. Das nach § 50 Abs. 1 [X.]etrVG die originäre Zuständigkeit des [X.] begründende zwingende Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung besteht, wenn der Arbeitgeber - wie vorliegend - im [X.]ereich der freiwilligen Mitbestimmung zu einer Maßnahme, Regelung oder Leistung nur betriebsübergreifend bereit ist. Wenn die Arbeitgeberin mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob sie eine Regelung überhaupt abschließt, kann sie sie auch von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des [X.] für den Abschluss einer entsprechenden [X.]etriebsvereinbarung herbeiführen ([X.] 19. März 2019 - 3 [X.] - Rn. 75, [X.]E 166, 136; 23. März 2010 - 1 A[X.]R 82/08 - Rn. 15, [X.]E 133, 373).

(2) Der TV [X.] gestattet in Nr. 3.1 die Festlegung einer von Nr. 2.3 TV [X.] abweichenden Überlassungshöchstdauer durch freiwillige [X.]etriebsvereinbarungen und ist wirksam zustande gekommen.

(a) Der TV [X.] wahrt das Schriftformerfordernis nach § 1 Abs. 2 [X.]. Der Kläger hat sein anfängliches [X.]estreiten nach Vorlage des unterzeichneten TV [X.] bereits erstinstanzlich fallen gelassen.

(b) [X.]ei [X.] und [X.] handelt es sich um Tarifvertragsparteien der [X.] iSd. § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.]. Das sind diejenigen, die für die Unternehmen der Entleiher einer [X.]ranche tarifzuständig sind. Vorliegend war der Kläger in einem [X.]etrieb der Metall- und Elektroindustrie eingesetzt.

(c) Den Tarifvertragsparteien fehlte entgegen der Auffassung des [X.] nicht die Tarifzuständigkeit.

(aa) Die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung richtet sich nach dem in ihrer Satzung festgelegten Organisationsbereich. Dessen autonome Festlegung ist Ausdruck der in Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantierten Vereins- und Koalitionsfreiheit (vgl. hierzu [X.] 31. Januar 2018 - 10 [X.] (A) - Rn. 32; 22. Februar 2017 - 5 [X.] - Rn. 33, [X.]E 158, 205; 21. Januar 2015 - 4 [X.] - Rn. 72, [X.]E 150, 304). Die Tarifzuständigkeit muss bei Abschluss des Tarifvertrags vorliegen. Fehlt sie, ist der Tarifvertrag wegen Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung unwirksam ([X.] 14. Januar 2014 - 1 A[X.]R 66/12 - Rn. 50, [X.]E 147, 113).

([X.]) An der Tarifzuständigkeit von [X.] und [X.] für die [X.]ranche der Metall- und Elektroindustrie in [X.]/[X.], [X.] und [X.] bestehen keine Zweifel.

([X.]) Eine darüber hinausgehende Tarifzuständigkeit ist nicht erforderlich ([X.], 83, 97; [X.] FA 2014, 363, 364 f.). Der Tarifvertrag trifft eine Regelung über die zulässige Überlassungshöchstdauer in der [X.]ranche, für die die Tarifvertragsparteien zuständig sind. Er enthält keine Inhaltsnormen, die für das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und der [X.] gelten würden. Es bedarf daher insoweit keiner Tarifzuständigkeit. Die in § 1 Abs. 1b Satz 3 [X.] angeordnete Geltung für Leiharbeitnehmer und Verleiher besteht unabhängig von einer Tarifzuständigkeit für diesen [X.]ereich. Anders als in § 3 Abs. 2 [X.] (vgl. hierzu [X.] 14. Januar 2014 - 1 A[X.]R 66/12 - Rn. 51, [X.]E 147, 113; 29. Juli 2009 - 7 A[X.]R 27/08 - Rn. 25, [X.]E 131, 277) wird durch diese Norm nicht nur die Notwendigkeit der [X.], sondern auch diejenige der Tarifzuständigkeit darauf reduziert, dass sie allein hinsichtlich der [X.] vorliegen muss.

([X.]) Der Senat war, da an der Tarifzuständigkeit keine vernünftigen Zweifel bestehen, nicht gehalten, vor einer Entscheidung über die Revision der [X.]eklagten das Verfahren nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen (vgl. hierzu [X.] 31. Januar 2018 - 10 [X.] (A) - Rn. 10 ff.; 22. Februar 2017 - 5 [X.] - Rn. 29 ff., [X.]E 158, 205).

(3) Die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten nach Nr. 5.1 [X.] [X.] unterschreitet die in Nr. 2.3 TV [X.] vorgegebene maximale Überlassungszeit und hält sich im Rahmen dessen, was als „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] anzusehen ist (so auch [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 351 ).

(a) „Vorübergehend“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch „zeitlich begrenzt“ ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 57). Eine konkrete zeitliche Grenze, nach der eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ angesehen werden könnte, findet sich allerdings weder im [X.] noch in der Richtlinie 2008/104/[X.] (zu letzterer [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 53). Im Hinblick darauf verbietet sich ein Rückgriff auf zeitliche Grenzen in anderen Regelungswerken (aA [X.]/[X.] [X.]-[X.]asis 3. Aufl. § 1 Rn. 198 f.; [X.] RdA 2018, 50, 53: 24 Monate nach Art. 12 Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 und Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/78/[X.]), die zudem anderen Zielen dienen ([X.] jurisPR-ArbR 35/2020 [X.]. 3). Nicht „vorübergehend“ ist eine Überlassung dann, wenn sie unter [X.]erücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die [X.]ranchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise nicht mehr als „vorübergehend“ betrachtet werden kann ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 60). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Überlassung ohne jegliche zeitliche [X.]egrenzung erfolgt und der Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll ([X.] 21. Februar 2017 - 1 A[X.]R 62/12 - Rn. 57, [X.]E 158, 121; 30. September 2014 - 1 A[X.]R 79/12 - Rn. 43). Aus § 1 Abs. 1b Satz 1 [X.] und § 1 Abs. 1b Satz 6 [X.], die die Überlassungshöchstdauer außerhalb der Geltung eines Tarifvertrags auf 18 und 24 Monate festlegen, ergibt sich zudem, dass eine „vorübergehende“ Überlassung diesen [X.]raum übersteigen kann ([X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 351).

(b) Nach diesen Grundsätzen ist die vereinbarte Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten noch als „vorübergehend“ anzusehen. Sie stellt eine hinreichend konkrete Obergrenze dar, die zudem deutlich unterhalb derjenigen liegt, die die Tarifvertragsparteien im TV [X.] als Überlassungshöchstdauer festgelegt haben. Da hinsichtlich des TV [X.] aufgrund des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums und deren [X.] in [X.]ezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen (vgl. hierzu [X.] 15. Oktober 2021 - 6 [X.] - Rn. 38; 16. Dezember 2020 - 5 [X.] (A) - Rn. 37, [X.]E 173, 251; 15. April 2015 - 4 [X.] - Rn. 31, [X.]E 151, 235) davon auszugehen ist, dass die [X.]ranchenbesonderheiten hinreichend [X.]erücksichtigung gefunden haben (ausf. zur Angemessenheitsvermutung [X.] 21. Mai 2014 - 4 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.]E 148, 139; [X.]. 17/4804 S. 9), ist dies auch hinsichtlich der sich in diesem Rahmen haltenden [X.] [X.] anzunehmen. Ein [X.]raum von drei Jahren kann darüber hinaus nicht als dauerhaft angesehen werden, zumal damit die in § 1 Abs. 1b Satz 1 und Satz 6 [X.] vorgesehenen Grenzen nicht um ein Vielfaches überschritten werden.

(4) Der in Nr. 5.1 [X.] [X.] enthaltene Ausschluss der [X.]erücksichtigung von Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 bei der [X.]erechnung der Überlassungshöchstdauer entspricht der ohnehin für alle Überlassungszeiten nach § 1 Abs. 1b [X.] angeordneten gesetzlichen Regelung in § 19 Abs. 2 [X.]. Die Übergangsvorschrift muss nicht wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht unangewendet bleiben.

(a) Die Mitgliedstaaten waren nach Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] verpflichtet, diese bis zum 5. Dezember 2011 in nationales Recht umzusetzen. Sie mussten daher ab diesem [X.]punkt sicherstellen, dass die Überlassung von Leiharbeitnehmern eine Dauer nicht überschreitet, die als „vorübergehend“ eingestuft werden kann ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 72). Eine Übergangsvorschrift, die [X.]en nach dem 5. Dezember 2011 von der [X.]erücksichtigung bei der [X.]eurteilung, ob eine Überlassung „vorübergehend“ war, ausschließt, könnte der Richtlinie 2008/104/[X.] ihre praktische Wirksamkeit nehmen und daher mit Unionsrecht vereinbar sein ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 73 f.; Schlussanträge des Generalanwalts [X.][X.]20 - [[X.]] Rn. 62).

(b) Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit zwischen Privaten anhängig ist, ist allerdings nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, eine unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift unangewendet zu lassen, die für die Anwendung einer Regelung, die eine Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers festlegt, die [X.]erücksichtigung der dem Inkrafttreten dieser Regelung vorausgegangenen Überlassungszeiträume ausschließt ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 82).

(c) Es kann daher dahinstehen, ob der in § 19 Abs. 2 [X.] vorgesehene Ausschluss der [X.]erücksichtigung von Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 unionsrechtswidrig ist oder - ggf. nach unionsrechtskonformer Auslegung (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 337; [X.] jurisPR-ArbR 17/2022 [X.]. 8) - nicht. Die Vorschrift wäre ungeachtet dessen vom Senat anzuwenden.

gg) Die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ist durch den Einsatz des [X.] in der [X.] vom 1. April 2017 bis zum 31. Mai 2019, mithin für 26 Monate, nicht überschritten worden.

2. Aus einem etwaigen Verstoß gegen das Verbot der vorübergehenden Überlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] kann die vom Kläger begehrte Rechtsfolge weder direkt noch unter [X.]erücksichtigung des Unionsrechts oder unter Heranziehung von § 242 [X.]G[X.] hergeleitet werden.

a) Nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] handelt es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung zwar um eine rechtlich unzulässige Gestaltung. Ein mehr als nur vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist verboten ([X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 38, [X.]E 146, 384; sh. auch 21. Februar 2017 - 1 A[X.]R 62/12 - Rn. 24, 54, [X.]E 158, 121). Für die Prüfung, ob es sich noch um eine „vorübergehende“ Überlassung handelt, wären zudem alle Überlassungszeiten des [X.] zu berücksichtigen, da § 19 Abs. 2 [X.] nur die [X.]erechnung der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b [X.] betrifft. Selbst wenn aber die [X.] von 62 Monaten nicht mehr als „vorübergehend“ angesehen werden könnte, hätte dies nicht die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der [X.]eklagten und dem Kläger zur Folge. § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nur für die Fälle, in denen der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 [X.] unwirksam ist. Dies ist bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] mangels Erwähnung in § 9 [X.] nicht der Fall. Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.], nach dem Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer unwirksam werden, scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der ständigen Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts, nach der § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] idF v. 28. April 2011 nicht auf Fälle angewendet werden kann, für die es keine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt (vgl. grundlegend [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 22 ff., [X.]E 146, 384; zuletzt 27. Juni 2017 - 9 [X.] - Rn. 32 mwN), nur die Überschreitung der Überlassungshöchstdauer mit der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] sanktioniert.

b) Das Unionsrecht gebietet keine andere Auslegung von § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.].

aa) Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel. Auch nach Art. 10 Richtlinie 2008/104/[X.] sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, für die Nichteinhaltung der Richtlinie geeignete Maßnahmen vorzusehen und für den Fall eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie Sanktionen festzulegen. Vorgaben zum Inhalt der Maßnahmen und Sanktionen macht die Richtlinie demgegenüber nicht, insbesondere ist nicht die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses zur Entleiherin vorgeschrieben. Ein Leiharbeitnehmer kann daher wegen eines solchen Verstoßes kein subjektives Recht auf [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher aus dem Unionsrecht ableiten ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 93 ff.; [X.] 5. Juli 2022 - 9 [X.] - Rn. 37).

[X.]) Das gilt auch dann, wenn die Richtlinie mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 34, [X.]E 146, 384; vgl. auch 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 33). Der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigten [X.] könnten allenfalls Schadensersatzansprüche zustehen ([X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 99).

c) Gleiches gilt für den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs. Hat sich der Gesetzgeber - wie vorliegend hinsichtlich § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] - entschieden, einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nicht mit der Sanktion der [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 [X.]G[X.] herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen (vgl. zum [X.] idF v. 28. April 2011 [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 38, [X.]E 146, 384).

III. Der Kläger hat die Kosten der [X.]erufung und der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.