Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 26.07.2018, Az. I ZR 20/17

A. Die Klägerin vertreibt Parfums. Die [X.] gehören zum [X.]. Die Beklagte zu 1 hat ihren Sitz in [X.], die Beklagte zu 3 ist in [X.] in [X.] ansässig und betreibt dort ein Warenlager.

Die Klägerin behauptet, eine Lizenz an der für die Waren "perfumery, [X.], cosmetics" Schutz beanspruchenden Unionsmarke Nr. 876874 [X.] (nachfolgend: [X.]) zu halten und zur Geltendmachung der Markenrechte im eigenen Namen ermächtigt zu sein.

Auf der Webseite [X.] eröffnet die Beklagte zu 1 im Bereich "[X.]" Drittanbietern die Möglichkeit, Verkaufsangebote einzustellen. Die Kaufverträge über die so vertriebenen Waren kommen zwischen den Drittanbietern und den Käufern zustande. Die Drittanbieter haben die Möglichkeit, sich an dem Programm "Versand durch [X.]" zu beteiligen, bei dem die Waren durch Gesellschaften des [X.]s gelagert werden und der Versand über externe Dienstleister durchgeführt wird.

Am 8. Mai 2014 bestellte ein Testkäufer der Klägerin über die Webseite [X.] ein von der Verkäuferin [X.]  (nachfolgend: Verkäuferin) mit dem Vermerk "Versand durch [X.]" angebotenes Parfum "[X.] EdT 60 ml". Im Rahmen des Programms "Versand durch [X.]" hatte die Beklagte zu 1 die Beklagte zu 3 mit der Lagerung der Ware dieser Verkäuferin beauftragt. Auf eine Abmahnung der Klägerin mit der Begründung, es habe sich dabei um nicht erschöpfte Ware gehandelt, gab die Verkäuferin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 2. Juni 2014 zur Herausgabe aller "[X.] EdT 60 ml"-Parfums der Verkäuferin auf. Die Beklagte zu 1 übersandte den anwaltlichen Vertretern der Klägerin ein Paket mit der "[X.] Reference" [X.], das 30 Stück dieser Parfums enthielt. Nachdem eine andere zum Konzern der [X.] gehörende Gesellschaft mitgeteilt hatte, dass elf der übersandten 30 Stück aus dem Lagerbestand eines anderen Verkäufers stammten, forderte die Klägerin die Beklagte zu 1 auf, Name und Anschrift dieses anderen Verkäufers anzugeben, weil bei 29 der 30 Parfums keine Erschöpfung eingetreten sei. Die Beklagte zu 1 teilte daraufhin mit, dass nicht mehr nachvollzogen werden könne, aus welchem Warenbestand die genannten elf Stück stammten.

Die Klägerin hält das Verhalten der [X.] zu 1 und 3 für markenrechtsverletzend und hat die Beklagte zu 1 mit anwaltlichem Schreiben abgemahnt.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - beantragt,

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben ([X.], [X.], 350). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] zu 1 und 3 beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

B. Der Erfolg der Revision der Klägerin hängt von der Auslegung des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 (nachfolgend: [X.]) und des Art. 9 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung ([X.]) Nr. 2017/1001 (nachfolgend: [X.]) ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, aber unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Die Beklagte zu 3 hafte nicht als Täterin auf Unterlassung hinsichtlich der Parfums, die sie für die Verkäuferin und andere Einlieferer aufbewahrt habe. Die Beklagte zu 3 habe die [X.] nicht selbst benutzt. Sie habe die Parfums auch nicht zu dem Zweck besessen, sie selbst anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sondern lediglich für die Verkäuferin gehandelt. Eine Haftung als Mittäterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung scheide aus, da nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte zu 3 Kenntnis vom Fehlen der Erschöpfung gehabt habe. Als Störerin hafte die Beklagte zu 3 nicht, weil die Klägerin schon nicht vorgetragen habe, dass die Beklagte zu 3 über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt worden sei. Die Beklagte zu 3 sei auch nicht als Dritte zur begehrten Auskunft verpflichtet.

Die Beklagte zu 1 hafte gleichfalls nicht auf Unterlassung und Auskunft. Sie habe die streitgegenständlichen Waren weder besessen noch versandt. Sie hafte nicht als Störerin, weil sie keine sich aus dem Hinweis der Klägerin ergebenden Prüfpflichten verletzt habe.

I[X.] Die Klage ist zulässig (dazu [X.]). Der Erfolg der Revision der Klägerin hängt von der Auslegung des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.] und des Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.] ab (dazu B II 2).

1. Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2017 - [X.]/16, [X.], 516 Rn. 12 = [X.], 461 - [X.], [X.]), ergibt sich für die in [X.] ansässige Beklagte zu 1 aus Art. 97 Abs. 4 Buchst. b [X.] in Verbindung mit Art. 24 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 ([X.]) aufgrund ihrer rügelosen Einlassung gegenüber dem Berufungsgericht und hinsichtlich der im Inland ansässigen [X.] zu 3 gemäß Art. 97 Abs. 1 [X.] aus ihrem inländischen Sitz.

2. Der Erfolg der Revision hängt, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, dass die Beklagte zu 3 nicht als Täterin eines Markenrechtsverstoßes haftet, von der klärungsbedürftigen Auslegung des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.] und des Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.] ab.

a) Da die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.] zu 3 sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 16. November 2017 - I ZR 160/16, [X.], 541 Rn. 12 = [X.], 429 - Knochenzement II, [X.]). An die Stelle des im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen geltenden Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.] ist mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 die Vorschrift des Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.] getreten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen sind hiermit nicht verbunden (vgl. auch [X.], [X.], 516 Rn. 13 ff. - [X.]). Nach beiden Vorschriften hat der Inhaber der Unionsmarke das Recht, [X.] zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

b) Der Erfolg der Revision hängt davon ab, ob Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.] und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.] dahingehend auszulegen sind, dass eine Person, die ohne Kenntnis von der Markenrechtsverletzung für einen [X.] markenrechtsverletzende Waren lagert, diese Ware zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens besitzt, wenn nicht sie selbst, sondern allein der Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

aa) Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie die Beurteilung des Berufungsgerichts angreift, die Beklagte zu 3 habe zwar Besitz an den [X.] Waren gehabt, hiermit jedoch selbst nicht den nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.] und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.] erforderlichen Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens verfolgt.

(1) Die Revision macht geltend, die Beklagte zu 3 habe die [X.] Waren im Rahmen des Angebots "Versand durch [X.]" gelagert und daher zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens in Besitz gehabt. Anders als ein typischer Lagerhalter, der kein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertrieb der eingelagerten Waren und regelmäßig auch keinen Einblick in die Vertriebssituation habe, sei die Beklagte zu 3 vollständig in einen Betriebsablauf integriert, in dem Betreiber des "[X.] Marketplace", Einlagerer und Versender zum selben Konzern gehörten, und lagere sie ausschließlich über www.[X.] angebotene Waren ein.

(2) Mit diesen Darlegungen zeigt die Revision keine Rechtsfehler in der Beurteilung des Berufungsgerichts auf. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die über das Angebot "[X.] Marketplace" geschlossenen Kaufverträge zwischen Käufern und Drittanbietern zustande kommen, so dass - entgegen der Auffassung der Revision - kein faktischer Eigenvertrieb der [X.] vorliegt. Die von den [X.] zu 1 und 3 und mit ihnen konzernverbundenen Gesellschaften erbrachten Dienstleistungen der Bereitstellung einer Verkaufsplattform, des [X.] und der Aufgabe zum Versand, die das Angebot "Versand durch [X.]" enthält, sind zwar objektiv geeignet, die Vermarktungsbemühungen des Verkäufers der Waren zu unterstützen. Sie rechtfertigen aber nicht die Annahme, dass die Beklagte zu 3, die ohne Kenntnis rechtsverletzender Handlungen des Verkäufers dessen Ware lagert, selbst die vom Verkäufer angebotenen Waren zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens besitzt.

bb) Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt mithin von der Frage ab, ob eine Person, die für einen [X.] markenrechtsverletzende Ware lagert, ohne vom Rechtsverstoß Kenntnis zu haben, die Ware zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens besitzt, wenn nicht sie selbst, sondern allein der Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Diese Frage bedarf der Klärung durch den Gerichtshof der [X.].

Nach Auffassung des Senats ist die Vorlagefrage zu verneinen. Für das Patentrecht hat der [X.] entschieden, dass das bloße Verwahren oder Befördern patentverletzender Ware durch einen Lagerhalter, Frachtführer oder Spediteur regelmäßig nicht zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 [X.] erfolgt, weil es nicht gerechtfertigt ist, die Grenzen der Verantwortung des Besitzers nach § 9 [X.] durch eine Zurechnung der Absicht des mittelbaren Besitzers zulasten des unmittelbaren Besitzers zu unterlaufen ([X.], Urteil vom 17. September 2009 - [X.], [X.]Z 182, 245 Rn. 25 - MP3-Player-Import). Diese Erwägung ist nach Auffassung des Senats auf das Markenrecht übertragbar. Die unter Hinweis auf die Vermarktungsabsicht des mittelbaren Besitzers angenommene täterschaftliche Haftung des Lagerhalters, der von der Rechtsverletzung keine Kenntnis hat, für den Besitz rechtsverletzender Ware überdehnt die Grenzen der Verantwortlichkeit des Besitzers nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.] und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.] (vgl. KG, [X.]. 2011, 344, 349; Büscher in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 [X.] Rn. 573; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 14 Rn. 177 und 444; v. Schultz/Schweyer, [X.], 3. Aufl., § 14 Rn. 215; [X.], [X.], 342, 343; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 [X.] Rn. 856; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 14 Rn. 236).