Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 08.12.2022, Az. 1 C 59/20

Die zulässige Revision der Kläger ist ni[X.]ht begründet. Im Einklang mit Bundesre[X.]ht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht erkannt, dass die Kläger keinen Anspru[X.]h auf Erteilung eines nationalen Visums (§ 6 Abs. 3 [X.]) zum Familienna[X.]hzug zu dem als subsidiär s[X.]hutzbere[X.]htigt anerkannten [X.] haben. Zum maßgebli[X.]hen Zeitpunkt der Ents[X.]heidung des [X.] (1.) hatten sie keinen Na[X.]hzugsanspru[X.]h na[X.]h § 36a [X.], weil der Stammbere[X.]htigte ni[X.]ht mehr minderjährig war (2.). Na[X.]h den bindenden Feststellungen des [X.] liegt weder eine dur[X.]h die familiäre Situation begründete außergewöhnli[X.]he Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 [X.] vor (3.), no[X.]h haben die Kläger einen Anspru[X.]h auf Familienna[X.]hzug aus dringenden humanitären Gründen na[X.]h § 22 Satz 1 [X.] (4.).

1. Maßgebli[X.]h für die Beurteilung der Sa[X.]h- und Re[X.]htslage ist bei [X.] auf Erteilung eines Aufenthaltstitels - wie der vorliegenden - grundsätzli[X.]h der Zeitpunkt der letzten mündli[X.]hen Verhandlung oder Ents[X.]heidung in der Tatsa[X.]heninstanz. Re[X.]htsänderungen, die dana[X.]h eintreten, sind vom Revisionsgeri[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen, wenn sie das [X.], wenn es jetzt ents[X.]hiede, zu bea[X.]hten hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 - BVerwGE 153, 353 Rn. 9 und vom 21. August 2018 - 1 C 22.17 - NVwZ 2019, 417 Rn. 11 m. w. N.). Der Ents[X.]heidung sind daher zum einen das Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im [X.] ([X.] - [X.]) vom 30. Juli 2004 ([X.] I S. 1950) in der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 25. Februar 2008 ([X.] I S. 162), zuletzt geändert dur[X.]h Art. 3 des Gesetzes vom 9. Juli 2021 zur Weiterentwi[X.]klung des [X.] ([X.] I S. 2467 <2502>), sowie das Asylgesetz in der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 2. September 2008 ([X.] I S. 1798), zuletzt geändert dur[X.]h das Gesetz vom 23. Mai 2022, zugrunde zu legen. [X.] maßgebli[X.]h sind die Ri[X.]htlinie 2003/86/[X.] vom 22. September 2003 betreffend das Re[X.]ht auf Familienzusammenführung (ABl. L 251 S. 12 - [X.] 2003/86/[X.]) und die Ri[X.]htlinie 2011/95/[X.] des [X.] und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspru[X.]h auf internationalen S[X.]hutz, für einen einheitli[X.]hen Status für Flü[X.]htlinge oder für Personen mit Anre[X.]ht auf subsidiären S[X.]hutz und für den Inhalt des zu gewährenden S[X.]hutzes (ABl. L 337 S. 9 - [X.] 2011/95/[X.]).

2. Im Einklang mit Bundesre[X.]ht hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht einen Anspru[X.]h der Kläger auf Familienna[X.]hzug verneint.

a) Ein sol[X.]her Anspru[X.]h der Kläger zu 1 und 2 auf [X.] folgt ni[X.]ht aus § 36 Abs. 1 [X.] in der bis zum 31. Juli 2018 gültigen Fassung. Die Vors[X.]hrift findet na[X.]h § 104 Abs. 13 Satz 1 [X.] Anwendung auf den Familienna[X.]hzug zu Ausländern, denen bis zum 17. März 2016 eine Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.] erteilt worden ist, wenn der Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zwe[X.]ke des Familienna[X.]hzuges zu dem Ausländer bis zum 31. Juli 2018 gestellt worden ist. Diese Voraussetzungen sind hier ni[X.]ht erfüllt. Dem [X.] wurde eine Aufenthaltserlaubnis im Mai 2017 erteilt. Die Kläger stellten ihren Visumantrag am 7. November 2018. Der Kläger zu 3 hat keinen Anspru[X.]h auf Kinderna[X.]hzug na[X.]h § 32 Abs. 1 [X.], weil seine Eltern ni[X.]ht im Besitz des erforderli[X.]hen Aufenthaltstitels sind.

b) Einen Anspru[X.]h der Kläger zu 1 und 2 na[X.]h § 36a [X.] hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht zutreffend verneint, weil der Stammbere[X.]htigte zum maßgebli[X.]hen Zeitpunkt der Ents[X.]heidung des [X.] am 22. September 2020 bereits volljährig war.

aa) Na[X.]h § 6 Abs. 3 i. V. m. § 36a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 [X.] kann den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.] (als subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigter) besitzt, aus humanitären Gründen ein nationales Visum für die Einreise und den Aufenthalt zum Familienna[X.]hzug erteilt werden, wenn si[X.]h kein personensorgebere[X.]htigter Elternteil im [X.] aufhält. Die beispielhafte Aufzählung ("insbesondere") der zwingenden humanitären Gründe für die Zusammenführung in § 36a Abs. 2 Satz 1 [X.] nennt unter Nr. 1 die Unmögli[X.]hkeit der Herstellung der familiären Lebensgemeins[X.]haft seit langer Zeit und in Nr. 2 die Betroffenheit eines minderjährigen Kindes.

bb) Die si[X.]h daraus ergebende Unglei[X.]hbehandlung des Familienna[X.]hzuges zum anerkannten Flü[X.]htling na[X.]h § 36 Abs. 1 [X.] einerseits und zum subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigten na[X.]h § 36a [X.] andererseits verstößt ni[X.]ht gegen höherrangiges Re[X.]ht.

Sie ist insbesondere mit dem allgemeinen Glei[X.]hheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Soweit dieser dem Normgeber gebietet, wesentli[X.]h Glei[X.]hes glei[X.]h und wesentli[X.]h Unglei[X.]hes unglei[X.]h zu behandeln, und dies sowohl für unglei[X.]he Belastungen als au[X.]h unglei[X.]he Begünstigungen gilt ([X.], Bes[X.]hluss vom 11. Oktober 1988 - 1 BvR 777/85 u. a. - [X.]E 79, 1 <17>), kann offenbleiben, ob anerkannte Flü[X.]htlinge einerseits und subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigte andererseits im Hinbli[X.]k auf die na[X.]h dem sekundären Unionsre[X.]ht bestehenden Unters[X.]hiede im S[X.]hutzstatus überhaupt verglei[X.]hbar sind. Denn eine Unglei[X.]hbehandlung wäre jedenfalls sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt. Sowohl na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zu Art. 3 GG ([X.], Bes[X.]hlüsse vom 15. Dezember 1959 - 1 BvL 10/55 - [X.]E 10, 234 <246> und vom 3. Oktober 1989 - 1 [X.] u. a. - [X.]E 81, 1 <8>; vgl. au[X.]h [X.], in: [X.], Grundgesetz, 9. Aufl. 2021, Art. 3 Rn. 14 ff.) als au[X.]h des [X.]. 14 [X.] ([X.]MR , Urteil vom 24. Mai 2016 - Nr. 38590/10, [X.] - Rn. 90) kommt es na[X.]h dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit maßgebli[X.]h auf die Gewi[X.]htung der dur[X.]h die Unglei[X.]hbehandlung beeinträ[X.]htigten Freiheitsre[X.]hte an. Im Hinbli[X.]k auf den Familienna[X.]hzug von und zu Minderjährigen sind dabei der Familiens[X.]hutz na[X.]h Art. 6 GG und Art. 8 [X.] sowie das Kindeswohl und Kinderre[X.]hte zu berü[X.]ksi[X.]htigen.

Weder Art. 6 GG no[X.]h Art. 8 [X.] vermitteln einen unmittelbaren Anspru[X.]h auf Familienzusammenführung ([X.], Bes[X.]hluss vom 18. Juli 1979 - 1 BvR 650/77 - [X.]E 51, 386 <395>; [X.]MR , Urteil vom 3. Oktober 2014 - Nr. 12738/10, [X.] - Rn. 107). Bei Ents[X.]heidungen über Aufenthaltsre[X.]hte sind die familiären Bindungen angemessen zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Erforderli[X.]h ist eine Einzelfallbetra[X.]htung, bei der die familiären Bindungen, aber au[X.]h sonstige Umstände wie die Trennungsdauer oder die Mögli[X.]hkeit der Herstellung der [X.] nur im [X.], abzuwägen sind (vgl. [X.]MR , Urteil vom 3. Oktober 2014 - Nr. 12738/10 - Rn. 106; [X.], [X.] vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 - [X.] 2008, 347 <348>, vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 - NVwZ 2013, 1207 <1208> und vom 9. Dezember 2021 - 2 BvR 1333/21 - NVwZ 2022, 406 Rn. 45). Berühren aufenthaltsre[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidungen den Umgang mit einem Kind, ist im Rahmen der Abwägung maßgebli[X.]h auf die Si[X.]ht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersu[X.]hen, ob tatsä[X.]hli[X.]h eine persönli[X.]he Verbundenheit besteht, auf deren Aufre[X.]hterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Sind Minderjährige betroffen, sind im Rahmen des dann eins[X.]hlägigen Art. 3 der [X.] ([X.]) das Alter der betroffenen Kinder, die Situation in ihrem Herkunftsland und die Abhängigkeit von ihren Eltern bei der Ents[X.]heidung in die Abwägung einzustellen. Au[X.]h aus einer Zusammens[X.]hau des Art. 3 [X.] mit Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 [X.] folgt allerdings kein Anspru[X.]h auf einen voraussetzungslosen Kinder- oder [X.] und au[X.]h das Kindeswohl hat keinen unbedingten Vorrang (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - NVwZ 2013, 1493 Rn. 24).

Die in § 36a [X.] vorgesehene Bes[X.]hränkung des Familienna[X.]hzuges auf einen Ermessensanspru[X.]h im Rahmen einer Kontingentierung (§ 36a Abs. 2 Satz 2 [X.]) genügt den dargestellten verfassungs-, konventions- und völkerre[X.]htli[X.]hen Anforderungen. Den aufgeführten, in die Einzelfallbetra[X.]htung einzustellenden familiären Belangen kann im Rahmen der Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen na[X.]h § 22 Satz 1 [X.], der gemäß § 36a Abs. 1 Satz 4 [X.] unberührt bleibt, ausrei[X.]hend Re[X.]hnung getragen werden. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 22 Satz 1 [X.] ist grundsätzli[X.]h au[X.]h in Fällen mögli[X.]h, in denen die Voraussetzungen für einen Familienna[X.]hzug ni[X.]ht vorliegen. Denn bei der Frage der Vereinbarkeit eins[X.]hränkender Familienna[X.]hzugsregelungen mit Art. 6 GG ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, inwieweit Härtefällen dur[X.]h die Erteilung von humanitären Aufenthaltserlaubnissen gemäß § 22 Satz 1 [X.] Re[X.]hnung getragen werden kann, insbesondere au[X.]h dann, wenn die besondere Härte dur[X.]h Umstände in der Person des subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigten begründet wird. Damit lassen si[X.]h mit dem besonderen S[X.]hutz von Ehe und Familie na[X.]h Art. 6 GG und Art. 8 [X.] sowie Art. 7 und 24 [X.] ni[X.]ht zu vereinbarende Familientrennungen in besonderen Einzelfällen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus dringenden humanitären Gründen gemäß § 22 [X.] vermeiden (BVerwG, Bes[X.]hluss vom 4. Juli 2019 - 1 [X.] - [X.] 402.242 § 36 [X.] Nr. 6 Rn. 13 unter Hinweis u. a. auf [X.], Bes[X.]hluss vom 20. März 2018 - 2 BvR 1266/17 - [X.] 2018, 179 und [X.]. 19/2438 S. 22).

Unionsre[X.]ht steht der Anwendung von § 36a [X.] ni[X.]ht entgegen. Die Ri[X.]htlinie 2003/86/[X.] regelt den Familienna[X.]hzug zu subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigten ni[X.]ht. Sie findet na[X.]h ihrem Art. 3 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] unter anderem dann keine Anwendung, wenn dem Zusammenführenden der Aufenthalt in einem Mitgliedstaat aufgrund subsidiärer S[X.]hutzformen gemäß internationalen Verpfli[X.]htungen genehmigt wurde. Dies erfasst au[X.]h Personen, denen der vom Unionsre[X.]ht vorgesehene subsidiäre S[X.]hutzstatus zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2018 - [X.]/17 [[X.]:[X.]:C:2018:877] - Rn. 27 ff.).

Art. 23 [X.] 2011/95/[X.] trifft ebenfalls keine Regelung des Familienna[X.]hzuges aus dem Ausland zu subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigten, die si[X.]h in Deuts[X.]hland befinden. Der persönli[X.]he Anwendungsberei[X.]h der Vors[X.]hrift ist in diesen Fällen ni[X.]ht eröffnet. Sie ist nur auf Familienangehörige anzuwenden, die si[X.]h im Zusammenhang mit dem Antrag auf internationalen S[X.]hutz in demselben Mitgliedstaat aufhalten, sofern die Familie bereits im Herkunftsland bestanden hat (Art. 2 Bu[X.]hst. j [X.] 2011/95/[X.]). Der Ri[X.]htlinie 2011/95/[X.] lässt si[X.]h au[X.]h kein Gebot der Glei[X.]hbehandlung der Angehörigen von anerkannten Flü[X.]htlingen einerseits und von subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigten andererseits im Hinbli[X.]k auf den Na[X.]hzug aus dem Ausland entnehmen.

[X.]) Ein Anspru[X.]h des [X.] zu 3 na[X.]h § 36a [X.] besteht bereits deshalb ni[X.]ht, weil die Vors[X.]hrift ledigli[X.]h den Familienna[X.]hzug für Ehegatten oder minderjährige Kinder eines Ausländers, der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.] ist, oder für Eltern eines minderjährigen und im Besitz einer entspre[X.]henden Aufenthaltserlaubnis befindli[X.]hen Ausländers, ni[X.]ht aber für dessen Ges[X.]hwister, eröffnet.

3. Ohne Bundesre[X.]htsverstoß hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht die Voraussetzungen für die Erteilung von [X.] zum Familienna[X.]hzug an die Kläger na[X.]h § 36 Abs. 2 [X.] verneint.

Die dana[X.]h erforderli[X.]he außergewöhnli[X.]he Härte liegt ni[X.]ht vor. Der Na[X.]hzug na[X.]h § 36 Abs. 2 [X.] ist auf seltene Ausnahmefälle bes[X.]hränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsre[X.]hts und damit der [X.] im Li[X.]hte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 [X.] grundlegenden Gere[X.]htigkeitsvorstellungen widersprä[X.]he, also s[X.]hle[X.]hthin unvertretbar wäre. Eine außergewöhnli[X.]he Härte in diesem Sinne setzt grundsätzli[X.]h voraus, dass der s[X.]hutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben ni[X.]ht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deuts[X.]hland erbra[X.]ht werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeins[X.]haft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 - BVerwGE 147, 278 Rn. 11 f.). Das Vorliegen der genannten Voraussetzungen hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht revisionsre[X.]htli[X.]h fehlerfrei verneint.

4. Die Kläger haben au[X.]h keinen Aufnahmeanspru[X.]h na[X.]h § 22 Satz 1 [X.].

a) Gemäß dieser Norm soll na[X.]h der Intention des Gesetzgebers insbesondere aus dringenden humanitären Gründen über § 36a [X.] hinaus im Einzelfall au[X.]h Angehörigen der Kernfamilie subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigter eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden können. Sol[X.]he Gründe sind anzunehmen, wenn die Aufnahme des Familienangehörigen si[X.]h aufgrund des Gebots der Mens[X.]hli[X.]hkeit aufdrängt und eine Situation vorliegt, die ein Eingreifen zwingend erforderli[X.]h ma[X.]ht. Dies gilt zum Beispiel beim Bestehen einer erhebli[X.]hen und unauswei[X.]hli[X.]hen Gefahr für Leib und Leben des Familienangehörigen im Ausland. Die dringenden humanitären Gründe im Sinne des § 22 [X.] können sowohl beim bereits im [X.] befindli[X.]hen S[X.]hutzbere[X.]htigten als au[X.]h beim im Ausland befindli[X.]hen Familienangehörigen vorliegen ([X.]. 19/2438 S. 22).

Dringende humanitäre Gründe im Sinne des § 22 Satz 1 Alt. 2 [X.] liegen zum einen dann vor, wenn si[X.]h der Ausländer aufgrund besonderer Umstände in einer auf seine Person bezogenen Sondersituation befindet, si[X.]h diese Sondersituation deutli[X.]h von der Lage verglei[X.]hbarer Ausländer unters[X.]heidet, der Ausländer spezifis[X.]h auf die Hilfe der Bundesrepublik Deuts[X.]hland angewiesen ist oder eine besondere Beziehung des Ausländers zur Bundesrepublik Deuts[X.]hland besteht und die Umstände so gestaltet sind, dass eine baldige Ausreise und Aufnahme unerlässli[X.]h sind. Sie sind aber zum anderen au[X.]h dann gegeben, wenn besondere Umstände des Einzelfalles eine Fortdauer der räumli[X.]hen Trennung der Angehörigen der Kernfamilie des subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigten mit Art. 6 Abs. 1 und 2 Satz 1 GG ni[X.]ht länger vereinbar ers[X.]heinen lassen. Der Zeitpunkt, ab dem den Ehegatten und ihren minderjährigen ledigen Kindern eine weitere Trennung ni[X.]ht länger zuzumuten ist, ist wiederum maßgebli[X.]h davon abhängig, ob diesen eine (Wieder-)Herstellung der familiären Lebensgemeins[X.]haft in dem Aufenthaltsstaat der Na[X.]hzugswilligen mögli[X.]h und zumutbar ist. Die S[X.]hwelle, bei deren Errei[X.]hen die Versagung einer Familienzusammenführung im [X.] mit Art. 6 Abs. 1 und 2 Satz 1 GG s[X.]hle[X.]hthin unvereinbar ist, aus humanitären Gründen mithin ein - vom Kontingent des § 36a Abs. 2 Satz 2 [X.] unabhängiger - Aufenthaltstitel na[X.]h § 22 Satz 1 [X.] zu gewähren ist, liegt indes höher als jene, die dur[X.]h Annahme eines Ausnahmefalles in den Fällen des § 36a Abs. 3 Nr. 1 [X.] den Zugang zu einer (kontingentgebundenen) Auswahlents[X.]heidung (§ 36a Abs. 2 Satz 2 [X.]) eröffnet (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 - 1 C 30.19 - BVerwGE 171, 103 Rn. 49). Soweit die Berü[X.]ksi[X.]htigung einer familiären Notsituation im Rahmen des § 22 Satz 1 [X.] im Hinbli[X.]k auf eine verfassungskonforme Anwendung von § 36a [X.] geboten ist, erfordert dies keine von den genannten Maßstäben abwei[X.]hende, insbesondere erweiternde Auslegung. Vielmehr können besondere, aus der Berü[X.]ksi[X.]htigung des Kindeswohls und der familiären Situation im Einzelfall resultierende Umstände als dringende humanitäre Gründe für einen Familienna[X.]hzug berü[X.]ksi[X.]htigt werden.

b) Hiervon ausgehend hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht in revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise das Vorliegen eines dringenden humanitären Grundes im Falle der Kläger zu 1 und 2 verneint, weil ihnen na[X.]h eigenen Angaben in [X.] keine Gefahr für Leib oder Leben drohe und die erwa[X.]hsenen Söhne zur Fortsetzung des Studiums dort bleiben mö[X.]hten. Der volljährige Stammbere[X.]htigte könne im [X.] ein eigenständiges Leben führen und sei ni[X.]ht zwingend auf die Unterstützung dur[X.]h seine Eltern angewiesen. Dringende humanitäre Gründe sind au[X.]h im Hinbli[X.]k auf den Kläger zu 3 ni[X.]ht erkennbar.

5. Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da si[X.]h die Beigeladene ni[X.]ht mit einem Antrag am Kostenrisiko beteiligt hat, entspri[X.]ht es der Billigkeit, dass sie ihre außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten selbst trägt.