Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2007, Az. XI ZR 195/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 27. Februar 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ BGB §§ 134, 399 Alt. 2, [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1 a.F., § 5 Abs. 1 a) Der wirksamen Abtretung von [X.] eines [X.] weder das Bankgeheimnis noch das [X.] entgegen. b) Arbeitsplatz [X.] des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. (§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) ist nur derjenige des Verbrauchers. c) Zu den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 [X.] (§ 312f Satz 2 BGB), wenn der Bürge seine Bürgschaftserklärung am Arbeitsplatz des persönlichen Schuldners abgibt. [X.], Urteil vom 27. Februar 2007 - [X.] - [X.] LG Ravensburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. Februar 2007 durch [X.] sowie [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] zu 3) wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel der [X.] zu 1) und 2) das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juni 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 1) und 2) - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] zu 3) erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der [X.](im Folgenden: Zedentin) von den [X.] zu 1) und 2) im 1 - 3 - Rahmen einer Teilklage die Rückzahlung eines Darlehens; den [X.] zu 3) nimmt sie als Bürgen in Anspruch. 2 Der Beklagte zu 1) schloss mit der Zedentin am 23. Dezember 1996 einen Darlehensvertrag über 405.500 DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung. Zur Abwicklung der [X.] eröffnete er zusammen mit seiner Ehefrau, der [X.] zu 2), bei der Zedentin am 8. Januar 1997 außerdem ein Gemeinschaftskonto-korrentkonto, das im Jahr 1998 ein Soll von ca. 125.000 DM aufwies. Am 14. Oktober 1998 unterzeichnete der Beklagte zu 3), der Vater der [X.] zu 2), eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 150.000 DM zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Zedentin gegen die [X.] zu 1) und 2). Die [X.]surkunde enthielt keine Widerrufsbelehrung und bestimmte in Ziffer 9, dass jede Änderung oder Ergänzung des [X.] oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung, um Gültigkeit zu erlan-gen, der Schriftform bedürfe. Die weiteren Umstände des Abschlusses des [X.] sind zwischen den Parteien streitig. Der [X.] zu 3) behauptet, er habe seine Bürgschaftserklärung bei einem unbestellten Besuch einer Mitarbeiterin der Zedentin in der [X.] der [X.] zu 2) abgegeben. Dabei sei ihm zugesagt worden, dass er aus der Bürgschaft entlassen werde, sobald eine vom [X.] zu 1) erwartete, inzwischen erfolgte Steuerrückerstattung von ca. 50.000 DM eingegangen sei.
Am 22./28. Oktober 1998 schlossen die [X.] zu 1) und 2) mit der Zedentin einen Darlehensvertrag über 550.000 DM, der ein Altdarle-hen von 424.000 DM und - zur Ablösung der Überziehung des [X.] - 4 - rentkontos - eine Kreditaufstockung von 126.000 DM umfasste. Die [X.] zu 1) und 2) unterzeichneten eine gesonderte, der Vorschrift des § 7 VerbrKrG a.F. entsprechende "Information über das Recht zum [X.]". Der Darlehensvertrag enthielt ferner "Allgemeine Darlehensbe-dingungen", deren Ziffer 11 mit "Refinanzierung" überschrieben ist und folgenden Inhalt hat: "[X.] ist berechtigt, im Fall der Refinanzierung die Darlehens-forderung abzutreten und die vom Darlehensnehmer bestellten [X.] an die [X.] zu übertragen."
Nachdem über das finanzierte Objekt im Jahr 2002 die [X.] angeordnet worden war, kündigte die Zedentin mit Schreiben vom 1. Oktober 2002 den im Oktober 1998 geschlossenen Darlehensver-trag und verlangte unter Fristsetzung bis zum 30. November 2002 die Rückzahlung von 287.190,52 •. 4 Mit Vereinbarungen vom 25. September 2003 trat die Zedentin ihre Forderungen gegen die [X.] zu 1) und 2) und die eingeräumten Sicherheiten, u.a. die von dem [X.] zu 3) übernommene [X.], an die Klägerin ab. 5 Das [X.] hat die auf Zahlung eines Teilbetrages von 76.693,78 • zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Be-rufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstreben die [X.] die [X.] des landgerichtlichen Urteils. 6 - 5 - Entscheidungsgründe:
7 Die Revisionen der [X.] zu 1) und 2) sind unbegründet. Die Revision des [X.] zu 3) hat Erfolg und führt - soweit das [X.] zu seinem Nachteil erkannt hat - zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Der Klägerin stehe der Zahlungsanspruch gegen die [X.] zu 1) und 2) aus dem Darlehensvertrag vom 22./28. Oktober 1998 und ge-gen den [X.] zu 3) aus der Bürgschaft vom 14. Oktober 1998 zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil die Abtretung vom 25. September 2003 wirksam sei; insbesondere könne aus dem [X.] kein - stillschweigend vereinbartes - Abtretungsverbot hergeleitet werden. 9 Dem [X.] zu 3) stehe kein Recht zum Widerruf seiner [X.]serklärung zu, weil eine Bürgschaft nicht in den Anwendungsbe-reich des § 1 [X.] falle. Außerdem sei er zur Abgabe der Bürgschafts-erklärung nicht an seinem Arbeitsplatz bestimmt worden, weil er diese nach seinem - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag in den Praxisräu-men der [X.] zu 2) abgegeben habe. Seinen weiteren [X.], eine Mitarbeiterin der Bank habe ihm bei Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung und nochmals am 9. Februar 2001 zugesagt, aus 10 - 6 - der [X.] entlassen zu werden, wenn eine von dem [X.] zu 1) erwartete Steuerrückerstattung über ca. 50.000 DM - die unstreitig am 4. Februar 1999 in Höhe von 53.417,89 DM erfolgte - auf dem Kontokorrentkonto der [X.] zu 1) und 2) eingehe, habe er im zweiten Rechtszug nicht wirksam wiederholt. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht die Aktivlegitima-tion der Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens- und der [X.] weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Abtretungsverbot entge-gen. 12 a) Die Abtretung durch die Zedentin ist nicht gemäß § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, weil eine hierfür erforderliche "Vereinbarung mit dem Schuldner" nicht vorliegt. 13 Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die [X.] zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtre-tung geeinigt haben (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juni 2002 - [X.], [X.], 1845, 1846; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 399 [X.]. 30; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 399 [X.]. 8; [X.]/[X.], 14 - 7 - [X.] 2005 § 399 [X.]. 54 jew. m.w.Nachw.). Dies beruht darauf, dass nach § 398 BGB die [X.] und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des § 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erklärt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf. Nach diesen Grundsätzen ist hier die stillschweigende Vereinba-rung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. Für den hierzu erfor-derlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an je-dem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Ziffer 11 der Allgemeinen Darlehensbedingungen für den Fall der Refinanzierung die Berechtigung der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdrücklich vorgesehen. Dessen ungeachtet wi[X.]pricht ein Abtretungsausschluss - für den Kunden er-kennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert (vgl. [X.], 2385, 2386; [X.], 1120, 1123; [X.] WM 2005, 30, 32; [X.], 394, 396; [X.], 2041, 2048; [X.] 2004, 333, 334; [X.] WM 2005, 1537, 1541; [X.], 464, 465). 15 b) Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher [X.] auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der na-hezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Li-teratur (vgl. [X.], 706; [X.], 2385, 2386; [X.], 1120, 1122; [X.] WM 2005, 30, 32; [X.], in: [X.], Stand: 1. März 2006, § 399 [X.]. 13; [X.]/[X.] [X.]O § 399 [X.]. 8; [X.]/ 16 - 8 - [X.], [X.] 2005 § 399 [X.]. 54; [X.], Bank- und Kapitalmarktrecht § 1 [X.]. 23 f.; [X.], [X.], [X.] ff.; [X.] BB 2004, 1641, 1642 f.; [X.]/Aigner BB 2005, 119, 121 f.; [X.]/Tonner [X.], 165, 169 ff.; [X.], 394 ff.; [X.], 2041, 2048 ff.; [X.]/[X.], 1566, 1571 f.; [X.], 2415, 2416 ff.; [X.] 2005, 333 f.; [X.] WM 2005, 1537, 1540 ff.; Rinze/ Heda [X.], 1557, 1559; [X.] NJW 2004, 3230, 3232 f.; [X.], 2027, 2029), die auch der [X.] bereits gebilligt hat ([X.] vom 27. Januar 1998 - [X.] ZR 208/97, nicht veröffentlicht). Die von der Revision im [X.] an eine - vereinzelt gebliebene - Ent-scheidung des [X.] ([X.], 1386, 1387) vorgebrach-ten Gegenargumente überzeugen nicht.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht (vgl. [X.]Z 27, 241, 246; [X.]surteil vom 24. Januar 2006 - [X.] ZR 384/03, [X.], 380, 384 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in [X.]Z 166, 84 vorgesehen). Die Verpflichtung zur Wahrung des [X.] ist eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die [X.] des Vertragspartners zu schützen und nicht zu [X.] ([X.]surteil [X.]O, [X.]5). 17 [X.]) Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot. Hierzu [X.] - 9 - dürfte es einer - wie oben ausgeführt hier nicht vorliegenden - ausdrück-lichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien [X.] des § 399 Alt. 2 BGB. 19 Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwie-genheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach § 402 BGB, die Bestandteil des der Zession zugrunde liegenden schuldrechtlichen Grundgeschäfts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der [X.], dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen [X.] zu erteilen. Ein hiermit verbundener Verstoß gegen die [X.] kann jedoch lediglich auf [X.] eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB i.V. mit § 241 Abs. 2 BGB auslösen, berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verfügungs-geschäfts der Forderungsabtretung nicht ([X.] WM 2005, 30, 32; [X.]/[X.], [X.] 2005 § 399 [X.]. 54; [X.] WM 2005, 1537, 1541). Gegen die Auffassung, jede Zession verletze wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die [X.] des Kreditinstituts (vgl. [X.] [X.], 1386, 1387), spricht zudem, dass § 402 BGB zwar eine typi-sierende, aber keineswegs zwingende Regelung enthält, sondern a[X.]e-dungen oder beschränkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von vornherein nicht betroffen ist (vgl. [X.]/Tonner [X.], 165, 170; [X.] 2004, 333, 334; [X.], 2027, 2029; siehe auch Rundschreiben 4/97 des [X.] für das Kreditwe-sen zur Veräußerung von Kundenforderungen im Rahmen von [X.] - Backed Securities-Transaktionen vom 19. März 1997 unter II[X.], [X.], 1821, 1822). 20 c) Schließlich verstößt die Abtretung auch nicht gegen ein [X.] Abtretungsverbot gemäß § 134 BGB. [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit ebenfalls nur auf die Entscheidung des [X.] ([X.], 1386, 1387 f.) stützen kann, lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht mit der Rechtsprechung des [X.] zur Unwirksamkeit der Abtretung von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuer-beratern und Vertretern ähnlicher Berufe (vgl. [X.]Z 115, 123, 124 ff. betr. Arzt/Zahnarzt; [X.]Z 122, 115, 117 betr. Rechtsanwalt; [X.], Urteil vom 22. Mai 1996 - [X.], [X.], 1815, 1816 betr. Steuer-berater; ebenso [X.] NJW 2004, 1464 betr. Verfahrenspfleger/ Sozialarbeiter) begründen. 21 Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem Verstoß gegen § 134 BGB i.V. mit § 203 Abs. 1 StGB. Dieses Verbots-gesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in § 203 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 StGB aufgeführten Berufsangehörigen unter Strafe. Für die Verletzung des [X.] durch Vorstandsmitglieder oder An-gestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer [X.] sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge Anwendung des § 203 Abs. 1 StGB scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein aus. 22 - 11 - [X.]) Ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch nicht Bestandteil des [X.], wenn man dieses - wie Teile der Literatur - als Gewohnheitsrecht einordnet (so z.B. [X.]/ [X.], Bankrecht 2. Aufl. § 3 [X.]. 3; [X.]/[X.], 1157; [X.], 473, 474; Toth-Feher/Schick ZIP 2004, 491, 493). 23 Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot [X.] des § 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft, indem es sich - was allerdings atypisch wäre - gegen ein bestimmtes Rechtsgeschäft richtet (vgl. [X.]/Armbrüster, 5. Aufl. § 134 [X.]. 32). Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der für eine [X.] Ausprägung erforderlichen lang dauernden Übung, die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getra-gen werden muss (vgl. hierzu nur [X.] 28, 21, 28; [X.]Z 37, 219, 222), dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksam-keit der Abtretung nach sich zieht. 24 cc) An[X.] als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Ab-tretung schließlich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdaten-schutzgesetzes entgegen. 25 (1) Das [X.] regelt die Erhebung, Verarbei-tung und Nutzung personenbezogener Daten, d.h. von Einzelangaben über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 1 Abs. 2 i.V. mit § 3 Abs. 1 BDSG). Werden Informationen über die Kreditbeziehung, die zur Gel-tendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den 26 - 12 - Zedenten offenbart, handelt es sich um die Übertragung von Daten an einen [X.] nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit um [X.] § 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG, die gemäß § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig ist, soweit das [X.] (z.B. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies [X.] oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraus-setzungen eines solchen Erlaubnistatbestandes hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch nicht an. Selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen lässt sich aus dem [X.] kein [X.] Abtretungsverbot [X.] des § 134 BGB herleiten.
In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass § 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben des [X.]es verstoßenden Abtretung nicht anwend-bar sei (vgl. OLG Celle [X.], 1384, 1385; [X.], Bank- und Kapi-talmarktrecht § 1 [X.]. 22; [X.]/Aigner BB 2005, 119, 122; [X.]/ Tonner [X.], 165, 170; [X.], 2041, 2051; Früh [X.], 497, 501; [X.]., in: [X.]/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Stand: September 2006, [X.]. 3/138h; [X.] WM 2005, 1537, 1543 f.; Rinze/Heda [X.], 1557, 1563; Theewen [X.], 105, 113). Die [X.] hält demgegenüber § 28 BDSG für ein Verbotsgesetz [X.] des § 134 BGB, so dass im Falle eines Verstoßes gegen § 28 BDSG auch die Abtretung unwirksam sei ([X.]/[X.] 1998, 413, 418; [X.]/[X.] [X.], 1786, 1791; [X.], 464, 467). 27 (2) Der [X.] schließt sich der erstgenannten Auffassung an. 28 - 13 - (a) Nach der Konzeption des [X.]es kommt diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht ([X.], in: [X.]. HGB 4. Aufl. [X.]srecht I [X.]. 72; [X.], [X.], [X.]) kann auch der Entschei-dung des [X.] vom 19. September 1985 ([X.], [X.]Z 95, 362, 367) nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlan-gen die Vorschriften des [X.]es im Verhältnis zum Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage aufgrund des [X.] nicht abschließend beantwortet werden kann. 29 Das Verhältnis zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird maßgeblich von § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von [X.], die nicht auf ge-setzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesda-tenschutzgesetzes unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Da-tenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis eine [X.] hat (Bergmann/[X.]/Herb, Bundesdatenschutz-gesetz, Stand: August 2006, § 1 [X.]. 23 f.; [X.]/Schomerus, [X.]. § 1 [X.]. 25; [X.], in: [X.], Bundesdaten-schutzgesetz 6. Aufl. § 1 [X.]. 182 und § 28 [X.]. 134; [X.]/[X.], Neues [X.] 2. Aufl. § 1 [X.]. 22; Fisahn [X.] 1995, 632, 634 f.; [X.], 473, 476; Koch MMR 2002, 504, 506 f.; [X.] WM 2005, 1537, 1544; Rinze/Heda [X.], 1557, 1563; a.[X.]/Wiltfang, [X.], Stand: Dezember 2006, § 1 [X.]. 35, die das Bankgeheimnis - ohne Begründung - nicht zu den [X.] zählen). Dies ergibt sich 30 - 14 - bereits aus der Verwendung des Wortes "unberührt" und wird von der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes be-stätigt, wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Recht-sprechung für besondere Geheimnisse entwickelte Grundsätze den Re-gelungen des [X.]es vorgehen sollen (vgl. BT-Drucks. 11/4306, S. 39 zu § 1 Abs. 5). (b) Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem [X.] würde zudem zu einem untragbaren Wer-tungswi[X.]pruch führen. Nach § 3 Abs. 1 BDSG fallen in dessen An-wendungsbereich lediglich die Daten natürlicher Personen, nicht aber diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, die Abtretung von [X.] eines Kredit-instituts gegen natürliche Personen an einem datenschutzrechtlichen [X.] scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches Ergebnis wäre insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheim-nis- und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen [X.] und Kunde begründet wird, nicht mehr verständlich (vgl. [X.] WM 2005, 1537, 1544). 31 Aufgrund dessen kann auch das von der Gegenansicht herange-zogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsmäßigen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei die Sanktion der Nichtigkeit der Abtretung notwendig (vgl. [X.], 464, 467), nicht überzeu-gen. Im Übrigen wird der Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht nur - wie der Verstoß gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrecht-32 - 15 - lichen Schadensersatzanspruch, sondern darüber hinaus auch durch die Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 43, 44 BDSG ausreichend sankti-oniert. 33 (c) Weiterhin spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge eines Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in weiten Bereichen die nach § 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grund-sätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. [X.] wäre nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Zulässigkeit der Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen In-formationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abwägung der be-rechtigten Interessen der [X.] an deren Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweiterga-be abhängig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden müsste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des § 354a HGB und des § 22d Abs. 4 KWG, nach denen unter den dort ge-nannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Ver-kehrsfähigkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten gestärkt hat, nicht angenommen werden.
(d) Entgegen der Auffassung der Revision (so auch [X.]/ [X.] [X.], 1786, 1791) spricht auch die Sanktionierung von [X.] gegen § 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gemäß § 43 BDSG oder die Eigenschaft des § 28 BDSG als Schutzgesetz [X.] des § 823 Abs. 2 BGB nicht für ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder [X.], die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein [X.] - 16 - gesetz [X.] des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze [X.] des § 134 BGB. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob der Zweck des übertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen lässt (vgl. [X.]Z 132, 313, 318; [X.]/Armbrüster, 5. Aufl. § 134 [X.]. 60 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall. 2. Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend entschieden, dass der Beklagte zu 3) seine Bürgschaftserklärung nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. wirksam widerrufen hat. 35 a) Allerdings scheitert ein Widerrufsrecht des [X.] zu 3) nicht schon daran, dass - wie das Berufungsgericht unter Berufung auf [X.]Z 139, 21 gemeint hat - der durch die Bürgschaft gesicherte Vertrag nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. widerrufen werden konnte. Wie der erkennende [X.] - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung mit Urteil vom 10. Januar 2006 ([X.] ZR 169/05, [X.]Z 165, 363, 366 ff. m.w.Nachw.) entschieden hat, kommt es hierauf nicht an. Vielmehr besteht unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 [X.] bzw. des § 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des Bürgen, weil ein Bürge, der in einer Haustürsituation einen gewerbli-chen Zwecken dienenden Kredit verbürgt, im Hinblick auf den [X.] dieser Normen und zur Vermeidung von Wertungswi[X.]prüchen nicht schlechter stehen darf als derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet ([X.] [X.]O, S. 368 f.). 36 b) Das Berufungsgericht hat aber ein Widerrufsrecht des [X.] zu 3) mit der zutreffenden Begründung verneint, dass der Beklagte zu 3) bereits nach seinem eigenen Vorbringen zum Abschluss des [X.] - 17 - schaftsvertrages nicht in einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Der Beklagte zu 3) befand sich, als er mit der Vertreterin der Zedentin sprach und seine Bürgschaftserklärung unterschrieb, weder an seinem Arbeits-platz noch im Bereich einer Privatwohnung [X.] des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F., sondern in den Praxisräumen der [X.] zu 2). Dort war er nicht beschäftigt.
[X.]) Unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. fällt grundsätzlich nur der Arbeitsplatz des Verbrauchers. Das Ansprechen am Arbeitsplatz eines [X.], der zu demjenigen des Verbrauchers keine Verbindung aufweist, wird im Unterschied zur Privatwohnung eines [X.] vom Wortlaut der Nr. 1 ("seinem Arbeitsplatz") nicht erfasst (h.M.; vgl. nur [X.]/[X.], 4. Aufl. § 312 [X.]. 37; [X.]/[X.], [X.] 2005 § 312 [X.]. 82; [X.], in: [X.], Stand: 1. März 2006, § 312 [X.]. 14; [X.]/ [X.], [X.] Aufl. § 312 [X.]. 14). 38 Eine erweiternde Auslegung dieses Merkmals kommt auch im [X.] auf die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von [X.] geschlossenen Verträgen ([X.]. Nr. L 372 [X.]) nicht in Betracht. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt den Anwendungsbereich ebenfalls auf Verträge, die anlässlich eines Besuchs des [X.] "an seinem Arbeitsplatz" geschlossen werden, während es für [X.] in der Wohnung ausreichend ist, wenn diese mit dem Verbraucher "in seiner oder in der Wohnung eines ande-ren Verbrauchers" zustande kommen. 39 - 18 - [X.]) § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. findet vorliegend auch nicht gemäß § 5 Abs. 1 [X.] a.F. Anwendung. § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des [X.] zu 3) nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden. Dies würde voraussetzen, dass er durch die Vertragsanbahnung ebenso überrascht worden ist, wie wenn sie am eigenen Arbeitsplatz erfolgt wäre ([X.]/[X.], [X.]O § 312 [X.]. 37, 50). Es genügt - wie auch die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 [X.] a.F. zeigt (vgl. BT-Drucks. 10/2876, [X.], 10) - nicht allein die "Überrumpelung" des Verbrauchers. Der Verbraucher muss sich vielmehr in einer arbeitsplatz-typischen "Befangenheitssituation" befinden ([X.], [X.]O § 312 [X.]. 14). 40 Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Umgehungstatbestand vor. Der Beklagte zu 3) wurde in die Praxisräume der [X.] zu 2) gerufen, die in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Sphäre standen. Er hätte sich an[X.] als bei einer Ansprache an seinem Ar-beitsplatz dem Gespräch mit der Angestellten der Zedentin und deren Einwirkung jederzeit durch Rückkehr in seine in [X.]elben Stadt befindli-che Wohnung entziehen können. Die Überrumpelungssituation, in der sich der Beklagte zu 3) nach seinem Vorbringen befunden hat, beruhte nicht auf der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. vorausgesetzten arbeitsplatz-typischen "Befangenheitssituation", sondern auf der Anwesenheit seiner Tochter, der [X.] zu 2), und dem Wunsch oder Drängen, ihr zu [X.]. [X.] will § 1 [X.] nicht schützen. 41 3. Mit Erfolg rügt die Revision des [X.] zu 3) jedoch, dass das Berufungsgericht [X.] entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen hat (§ 286 ZPO). 42 - 19 - 43 a) Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hat der Beklagte zu 3) in erster Instanz vorgetragen, eine Mitarbeiterin der Zedentin habe bei [X.] des [X.] erklärt, dass die [X.] lediglich vorübergehend sei und er unter Aushändigung der [X.]surkunde wieder aus der Haftung entlassen werde, sobald die von dem [X.] zu 1) erwartete - und später unstreitig erfolgte - Steuer-erstattung in Höhe von ca. 50.000 DM auf dem Kontokorrentkonto [X.] sei. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, für das der [X.] zu 3) Beweis angeboten und auf das er in seiner Berufungserwi-derung Bezug genommen hat, [X.] nicht berücksichtigt.
Der bloße Umstand, dass der Beklagte zu 3) im [X.] diese Einwendung nicht ausdrücklich wiederholt hat, lässt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf schließen, dass er hieran nicht länger festhalten wollte. Der Berufungsbeklagte kann in der [X.] grundsätzlich weitgehend auf sein Vorbringen in erster Instanz Bezug nehmen und sich auf die Verteidigung des [X.] Urteils beschränken (st.Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 17. Mai 2002 - [X.], [X.], 2421, 2424 und vom 22. Februar 2006 - [X.], [X.], 923, 926). Darüber hinaus lässt die Würdigung des prozessualen Verhaltens des [X.] zu 3) durch das Berufungsgericht, zu dessen abweichender Bewertung der [X.] befugt ist (vgl. [X.]Z 115, 286, 290; [X.], Urteil vom 17. Mai 2002 - [X.], [X.]O), auch unberücksichtigt, dass für ihn kein Anlass bestand, sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das [X.] hatte die Klage ohne Rücksicht auf dieses Vorbringen mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Der Beklagte zu 3) 44 - 20 - konnte sich deshalb darauf beschränken, sein erstinstanzliches Vorbrin-gen zu dieser Frage im Wege der Bezugnahme zum Gegenstand des Be-rufungsverfahrens zu machen. Ein Fallenlassen dieser Behauptung war hiermit nicht verbunden. 45 b) Der übergangene Sachvortrag ist auch entscheidungserheblich. [X.]) Das Vorbringen des [X.] zu 3) ist hinreichend substanti-iert. Dass sich der Inhalt der behaupteten [X.] nicht in der Bürgschaftsurkunde vom 14. Oktober 1998 wieder findet und auch zu dem vereinbarten Bürgschaftshöchstbetrag von 150.000 DM in einem gewissen Wi[X.]pruch steht, wird bei der weiteren Sachverhaltsaufklä-rung durch das Berufungsgericht und im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein. Der Sachvortrag des [X.] zu 3), dem in-soweit die Beweislast obliegt (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 1994 - [X.], [X.], 784, 786), ist hierdurch aber nicht wider-sprüchlich oder unsubstantiiert. 46 [X.]) Die von dem [X.] zu 3) behauptete [X.], die als Individualabrede dem Text der Formularbestimmung gemäß § 4 [X.] vorginge, wäre auch trotz der Schriftformklausel in Ziffer 9 der [X.]surkunde wirksam geworden. Denn eine Vereinbarung, die die Haf-tung des Bürgen im Vergleich zu dem beschränkt, was sich aus der Ur-kunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, wird [X.] gültig ([X.], Urteile vom 15. Juni 1988 - [X.], [X.], 1122, 1123, und vom 17. März 1994 - [X.], [X.], 784, 785). 47 - 21 - cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wäre die [X.] auch nicht mangels Vertretungsmacht der für die Zedentin handelnden Mitarbeiterin unwirksam. Bei Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde handelt es sich um eine sog. einfache Schriftformklausel, die keinen Hinweis enthält, aus dem sich unmissverständlich ergibt, dass mündliche Erklärungen des Vertreters unbeachtlich sein sollen (vgl. [X.]/[X.], 4. Aufl. § 305b [X.]. 14; [X.]/Schlosser, [X.] 2006 § 305b [X.]. 50; [X.], in: [X.]/[X.]/ [X.], AGB-Recht 10. Aufl. § 305b BGB [X.]. 35). Dann ist aber § 55 HGB anwendbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen-den Sachvortrag des [X.] zu 3) ist die Mitarbeiterin der Zedentin als deren Handlungsgehilfin [X.] der § 55 Abs. 1, § 59 HGB anzusehen. Die [X.] wurde bei Abschluss des [X.] verein-bart und stellt keine Änderung eines abgeschlossenen Vertrages [X.] des § 55 Abs. 2 HGB dar. 48 II[X.] Die Revisionen der [X.] zu 1) und 2) waren demnach als un-begründet zurückzuweisen. Hinsichtlich der gegen den [X.] zu 3) gerichteten Klage war das Berufungsurteil dagegen aufzuheben (§ 562 49 - 22 - Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, inso-weit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] Joeres Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.01.2005 - 6 O 399/04 - [X.], Entscheidung vom 22.06.2005 - 9 U 34/05 -