Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2008, Az. II ZR 234/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 234/07 Verkündet am: 29. September 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1, 5 a.[X.], 43 Abs. 2, 3, 4 a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustel-len; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu passivieren. b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der [X.] (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum [X.] der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.[X.] GmbHG), wird dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG ausgelöst. [X.], Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 29. September 2008 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die [X.]ision des [X.]n zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.]n zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]isionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A.

GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der [X.] zu 1 war. Wei-tere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die [X.] zu 2. Beide hatten im [X.] 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der [X.] von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 •) auf das Bankkonto der [X.]n. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen 1 - 3 - durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren ([X.].Begr. S. 2 mit Hinweis auf [X.] 171, 46 [X.]. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er [X.] am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide [X.]n wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 • unter der [X.] "private Darlehenstilgung aus Vermögen der [X.] vom [X.] bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den [X.]n zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 •. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt. Mit seiner Klage hat der Kläger von den [X.]n als Gesamtschuld-nern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 • mit der Be-hauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die [X.]n oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die [X.]n haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzah-lung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die [X.]n die Einrede der Verjährung erhoben. Das [X.] hat die [X.]n als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 • und den [X.]n zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 •, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der [X.]n blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden [X.]at zugelassenen - [X.]ision erstrebt der [X.] zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer. 2 - 4 - Entscheidungsgründe: 3 Die [X.]ision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-ren Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des [X.]n zu 1 erkannt ist. 4 I. Das Berufungsgericht (dazu [X.]/[X.] NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte [X.] in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der [X.]n hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den [X.] zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu [X.] 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten [X.] ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der [X.]n zu Recht passiviert [X.]. Rückzahlungsansprüche des [X.] aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 • (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjäh-rige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.[X.] GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der [X.] (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des [X.] am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Vor-aussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.[X.] GmbHG hafte der [X.] zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die [X.] 5 - einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehe-frau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor [X.] geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere. [X.] Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 5 1. Zu Recht rügt die [X.]ision, dass die Feststellungen des Berufungsge-richts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des [X.] gegen den [X.]n zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen. 6 a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sach-verhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des [X.] sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der [X.]n im [X.] zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die [X.]n mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die [X.]n der Schuld-nerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Ur-teilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der [X.]n hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis [X.].Urt. v. 14. Februar 2000 - [X.], [X.], 716 m.Nachw.) und er den [X.] zu 1 - wie die [X.]ision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapi-talersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. [X.] 90, 370) in Anspruch nehmen will. 7 - 6 - Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" be-hauptet, handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesell-schaftsvermögen, die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechts-grundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. [X.] 148, 167, 171; 173, 1, 14 [X.]. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des [X.] aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von [X.] mit Gesellschaftsmitteln vorliegen [X.] (vgl. [X.] 60, 330; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 30 [X.]. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen [X.] eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückfor-derungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. [X.] 157, 72). 8 Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem [X.]n zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechts-streit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sa-che. Der erkennende [X.]at hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Ur-teil vom 5. Februar 2007 ([X.], [X.] 171, 46) - u.a. wegen unzurei-chender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum ([X.]O [X.]. 8 f.) - aufgeho-ben. 9 b) Zu Recht rügt die [X.]ision unter Bezugnahme auf das [X.]atsurteil vom 5. Februar 2007 [X.]O [X.]. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter 10 - 7 - existierende - Schuldnerin sei im gesamten [X.] von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die [X.]n haben dies, was die [X.]isionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger. 11 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der [X.]ision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen an-geblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitaler-satzrechts (vgl. dazu [X.].Urt. v. 3. April 2006 - [X.], [X.], 996) - weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 [X.] noch darauf an, ob die Ge-sellschafterdarlehen der [X.]n von circa 963.000,00 DM Eigenkapitaler-satzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der [X.]n - in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu [X.] 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG [X.]O § 30 [X.]. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem [X.] (dazu [X.].Urt. v. 6. Dezember 1993 - [X.], [X.] 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 30 [X.]. 24 f.; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 30 [X.]. 10). Das entsprach auch schon in der [X.] vor Erlass des - ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden - [X.]atsurteils vom 8. Januar 2001 ([X.] 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines [X.]s (vgl. [X.]. II 1993, 502; [X.] in v. [X.]/[X.], Handbuch des [X.]. 7.20 m.w.Nachw.). All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststel-lungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, 12 - 8 - weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten [X.] eine Unterbilanz aufge-wiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanz-jahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen. 2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage. 13 a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen blei-ben, ob die von dem Kläger geltend gemachten [X.] aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.[X.] GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des [X.]n zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.[X.] GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" ein-greift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Vorausset-zungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.[X.] GmbHG käme nach der [X.]. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige [X.] gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.[X.] GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu [X.]/ [X.] BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB [X.]. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG [X.].Urt. v. 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 643 [X.]. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des [X.] aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsge-richt selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.[X.] GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) [X.] - 9 - teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des [X.] gegen den [X.]n zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG. 15 b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraus-setzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.[X.] GmbHG nicht an, weil der [X.] zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen [X.] der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.[X.] GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die [X.]ision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.[X.] GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet. [X.]) Nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]ats beginnt die Ver-jährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit [X.] des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage ([X.] 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesell-schaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. [X.].Urt. v. 21. Februar 2005 - [X.], [X.], 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.[X.]) mit der Entste-16 - [X.] des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; [X.].GmbHG/[X.], § 43 [X.]. 158; [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], GmbHG 18. Aufl. § 43 [X.]. 57; [X.], [X.]. § 93 [X.]. 37; a.[X.], GmbHG § 43 [X.]. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. [X.]/[X.] [X.]O [X.]. 59; [X.] NZG 2000, 1137). [X.]) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadenser-satzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/[X.] [X.]O § 43 [X.]. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 [X.]: "namentlich"; dazu [X.].[X.]/[X.], 4. Aufl. § 93 [X.]. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht – [X.] sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. [X.] 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. [X.] 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsab-fluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprü-che gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. [X.] 157, 72, 78; [X.].Urt. v. 9. Dezember 1991 - [X.], [X.], 1166 f.; [X.] [X.]O § 93 [X.]. 22 m.w.Nachw.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 43 [X.]. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten [X.] entfallen lassen (vgl. [X.] [X.]O). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den [X.] aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde 17 - 11 - nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt. 18 Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des [X.] ([X.].Urt. v. 21. Februar 2005 [X.]O), kann durch Unterlassung entspre-chender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzver-walter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grund-sätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. [X.] 94, 380) finden hier keine Anwendung. c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar: 19 [X.]) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Ge-sellschaftsvermögen, die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. [X.].GmbHG/[X.] [X.]O § 43 [X.]. 160; [X.].[X.]/[X.] [X.]O § 93 [X.]. 437). 20 [X.]) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.[X.], §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.[X.]) unterliegende Haftung des [X.] zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesell-schafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden [X.]at in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. [X.].Urt. v. 28. Juni 1982 - [X.], [X.], 1073; v. 14. September 21 - 12 - 1998 - [X.], [X.], 240), scheidet hier in Anbetracht des einver-nehmlichen Handelns der beiden [X.]n als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende [X.] gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG versto-ßenden Zahlung nicht ([X.] 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Vor-aussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB ([X.] 173, 246 "[X.]") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des [X.]n zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der [X.] gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu [X.] 171, 1, 7 [X.]. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des [X.] als Insol-venzverwalter abzustellen wäre. d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des [X.]n zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem [X.]at verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem [X.]n zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise" i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.[X.] GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a). 22 Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ([X.] 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegrif-fen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch [X.] [X.]O S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) [X.]-raum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). [X.] schließt die Tatsache, dass der [X.] zu 1 den Jahresabschluss 23 - 13 - der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das viel-mehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 31 [X.]. 69). 24 I[X.] Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsge-richt auch die Ausführungen der [X.]isionserwiderung zur Frage einer Verjäh-rungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben. Goette [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 - [X.], Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -