Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.06.2016, Az. 35 W (pat) 416/13

I. Die Beschwerdeführerin und Antragsgegnerin (im Folgenden: Antragsgegnerin) ist die eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2007 018 618 ([X.]) mit der Bezeichnung

"G-C[X.]F-Flüssigformulierung".

Für das [X.] ist der Anmeldetag der Patentanmeldung EP 07 71 2399.0 vom 1. März 2007 und die innere Priorität der Patentanmeldung [X.] 10 2006 009 437.9 vom 1. März 2006 in Anspruch genommen worden. Das [X.] ist am 11. Dezember 2008 mit zwölf [X.]n in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden. Die [X.]chutzdauer des [X.]s ist auf zehn Jahre verlängert worden. Es ist in [X.].

Die eingetragenen [X.] 1 bis 12 lauten:

Mit [X.]chriftsatz vom 5. Februar 2009, eingegangen beim [X.] am 6. Februar 2009, hat die Antragsgegnerin neue [X.] 1 bis 11 zur Registerakte gereicht, die wie folgt lauten:

Mit [X.]chriftsatz vom 9. April 2009, eingegangen beim [X.] am selben Tage, haben die Antragstellerinnen 1 und Beschwerdegegnerinnen (im Folgenden: Antragstellerinnen 1) den Antrag gestellt, das [X.] gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu löschen, weil sein Gegenstand nicht schutzfähig i. [X.]. v. §§ 1 bis 3 [X.] sei. Gleichzeitig veranlassten die Antragstellerinnen 1 die Zahlung einer [X.] an das [X.]. Der Löschungsantrag vom 9. April 2009 ist der Antragsgegnerin ausweislich des bei den Akten befindlichen [X.] ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 4. Mai 2009 zugestellt worden. Mit [X.]chriftsatz vom 4. Juni 2009, eingegangen beim [X.] am selben Tag, und damit rechtzeitig hat die Antragsgegnerin gegen den Löschungsantrag Widerspruch eingelegt. Das sich anschließende Löschungsverfahren hat beim [X.] das Aktenzeichen 20 2007 018 618 Lö I 43/09 erhalten.

Die Antragstellerinnen 1 sind zwei Gesellschaften. Die eine ist die [X.] in [X.], eingetragen im [X.] des [X.] unter Nr. … Die andere Gesellschaft war zunächst die [X.] in [X.]…, eingetragen im [X.] des [X.] unter Nr. … Ende 2011 wurde der [X.]itz der [X.] nach [X.] verlegt ([X.] des [X.] Nr. … Eintragung Nr. 21 und [X.] des [X.]). [X.] wurde die [X.] aufgrund des [X.] vom 24. Juli 2013 mit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung „A…- GmbH“ in [X.] ([X.]) verschmolzen.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerinnen 1 vor dem [X.] im einstweiligen Verfügungsverfahren mit dem Aktenzeichen 4a O 29/09 aus dem [X.] u. a. auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Herausgabe in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 9. Juni 2009 hat das [X.] diesem Antrag stattgegeben und die Kosten des Verfahrens den Antragstellerinnen 1 als Gesamtschuldnern auferlegt. Im Rahmen einer außergerichtlichen Einigung der Parteien hat die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 1. Uli 2009 zurückgenommen.

Mit Verfügung vom 4. Februar 2010 hat der Vorsitzende der [X.] den Antragstellerinnen 1 mitgeteilt, dass für ihren Löschungsantrag nur eine Gebühr gezahlt worden war. Dagegen wäre gemäß der Vorbemerkung (2) zu Teil A des Gebührenverzeichnisses in der Anlage zu § 2 PatKostG die [X.] nach Nr. 323 100 des Gebührenverzeichnisses von jeder der beiden Antragstellerinnen 1 zu zahlen gewesen. Bei dieser Verfahrenslage sei zu prüfen, ob gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG von der Zurücknahme aller gestellten [X.] ausgegangen werden müsse.

Mit [X.]chriftsatz vom 24. Februar 2010, eingegangen beim [X.] am selben Tag, reichten die Antragstellerinnen 1 eine weitere Einzugsermächtigung über einen Betrag von 300,-- € zu den Akten mit der – hilfsweise vorgetragenen - Bitte, diese Zahlung einzuziehen und als rechtzeitig zu behandeln.

Mit Beschluss vom 28. [X.]eptember 2010, der im schriftlichen Verfahren ergangen ist, hat die [X.] die Antragstellerinnen 1 in die Frist für die Zahlung der [X.]en wieder eingesetzt. Dagegen hat die Antragsgegnerin mit [X.]chriftsatz vom 15. Oktober 2010 Anhörungsrüge erhoben mit der Begründung, wegen § 17 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] hätte über den Wiedereinsetzungsantrag der Antragstellerinnen 1 auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung entschieden werden müssen.

Jeweils unter dem 28. Oktober 2011 ist den Antragstellerinnen 1 und der Antragsgegnerin ein [X.]chreiben des [X.] zugegangen, in dem es heißt, die Abteilung habe beschlossen, der Anhörungsrüge der Antragsgegnerin abzuhelfen und das Verfahren über den Wiedereinsetzungsantrag der Antragstellerinnen 1 fortzuführen. Die Abteilung erachte die Anhörungsrüge für begründet, weil eine stattgebende Entscheidung der Abteilung über den Wiedereinsetzungsantrag der Antragstellerinnen 1 nicht ohne mündliche Verhandlung hätte ergehen dürfen. Über den Wiedereinsetzungsantrag werde verbunden in der Verhandlung über den Löschungsantrag verhandelt werden, § 238 ZPO. Im Kopf dieses [X.]chreibens wird als Bearbeiter der Vorsitzende der [X.] I angegeben.

Unter dem Text des [X.]chreibens befindet sich eine [X.] mit den Namen des Vorsitzenden der [X.], des Beisitzers und der Beisitzerin. Diese Texte sind den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen 1 und der Antragsgegnerin jeweils per [X.] zugestellt worden.

Mit [X.]chriftsatz 5. Juli 2010, eingegangen beim [X.] am 9. Juli 2010, hat die frühere Antragstellerin 2, die damalige [X.], [X.] in [X.], und frühere Beschwerdegegnerin 2 (im Folgenden: frühere Antragstellerin 2) den Antrag gestellt, das [X.] gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu löschen, weil sein Gegenstand nicht schutzfähig i. [X.]. v. §§ 1 bis 3 [X.] sei. Am selben Tag hat die frühere Antragstellerin 2 einen Abbuchungsauftrag für die Löschungsgebühr beim [X.] eingereicht. Der Löschungsantrag vom 9. Juli 2010 ist der Antragsgegnerin ausweislich des bei den Akten befindlichen [X.] ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 26. Juli 2010 zugestellt worden. Mit [X.]chriftsatz vom 26. August 2010, eingegangen beim [X.] am selben Tag, und damit rechtzeitig, hat die Antragsgegnerin gegen den Löschungsantrag Widerspruch eingelegt. Das sich anschließende Löschungsverfahren hat beim [X.] das Aktenzeichen 20 2007 018 618 [X.] erhalten.

Die frühere Antragstellerin 2 ist von denselben Anwälten vertreten worden, die auch die Antragstellerinnen 1 vertreten. Der Löschungsantrag der Antragstellerin 2 ist im Wesentlichen auf dasselbe Material gestützt worden wie der Löschungsantrag der Antragstellerinnen 1.

Im Zeitpunkt der Antragstellung vom 9. Juli 2010 hatte die frühere Antragstellerin 2 die Rechtsform einer AG, eingetragen im [X.] des [X.] unter der Nummer … In Eintragung Nr. 1 dieses [X.] steht in Rubrik 6 unter Buchstabe b):

„Mit der „[X.]“ mit [X.]itz in [X.] ([X.]) wurde am 6. November 2000 mit Änderung vom 25. Januar 2001 ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen, dem die Hauptversammlungen vom 8. Dezember 2000 und 5. März 2001 zugestimmt haben. Auf die bei Gericht eingereichten Urkunden ([X.] und Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen und der Gesellschafterversammlung) wird Bezug genommen.“

Im April 2012 wurde der [X.]itz der früheren Antragstellerin 2 von [X.] nach [X.] verlegt ([X.] des [X.] Nr. … Eintragung Nr. 7). Im August 2012 wurde die frühere Antragstellerin 2 in eine GmbH umgewandelt ([X.] des [X.] Nr. … Eintragung Nr. 4 und [X.] des [X.] Nr. …). Mit [X.] vom 24. Juli 2013 wurde die frühere Antragstellerin 2 mit der [X.] in [X.], verschmolzen ([X.] des [X.] Nr. … Eintragung Nr. 3). Der übernehmende Rechtsträger war die [X.] ([X.] des [X.] Nr. … Eintragung Nr. 22), die eine der beiden Antragstellerinnen 1 ist.

Die [X.] I des [X.] hat am 3. Dezember 2012 über die [X.] der Antragstellerinnen 1 und der früheren Antragstellerin 2 verhandelt. Ausweislich des Protokolls über diese Verhandlung hat der Vorsitzende einleitend klarstellt, dass die Löschungsverfahren I 43/09 und [X.] 78/10 mit einander verbunden seien. Weiter haben die Antragstellerinnen 1 und die Antragsgegnerin in dieser Verhandlung auch zu der Frage der Wiedereinsetzung der Antragstellerinnen 1 in die Frist für die Zahlung der [X.]en streitig verhandelt.

In der Hauptsache hat die Antragsgegnerin das [X.] nach Hauptantrag mit folgender Anspruchsfassung verteidigt:

Am [X.]chluss der Verhandlung teilte der Vorsitzende mit, dass die Entscheidung der Abteilung gemäß § 17 Abs. 3 [X.]atz 5 [X.] an [X.] zugestellt werden werde. Im weiteren Verlauf des Verfahrens sind den Verfahrensbevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten gegen [X.] [X.] mit Datum vom 11. März 2013 zugeleitet worden. Danach hatte die [X.] entschieden, die Antragstellerinnen 1 in die Frist zur Zahlung der [X.]en wieder einzusetzen und das [X.] zu löschen.

Ihre Entscheidung in der Hauptsache hat die [X.] im Wesentlichen wie folgt begründet: Die im Löschungsverfahren vorgelegten Antragssätze nach Haupt- und [X.] 1 bis 5 seien zwar zulässig, die Gegenstände der jeweiligen [X.] 1 nach Hauptantrag und [X.] 1, 3 und 5 seien aber durch die Entgegenhaltungen

[X.] [X.] oder

[X.] [X.], 2001, [X.]. 1454 bis 1463, "[X.]"

neuheitsschädlich vorbeschrieben. Auch die Gegenstände der jeweiligen [X.] 1 gemäß [X.] 2 und 4 seien nicht schutzfähig, da sie durch den [X.]tand der Technik gemäß [X.] in Kombination mit

[X.] 2005/042024 [X.]

nahe gelegt seien. Mit dem [X.] nach dem Hilfsantrag 5 fielen auch die [X.], da sie nicht Gegenstand eines spezifisch darauf gerichteten Anspruchs seien.

Gegen die Entscheidung der [X.] vom 11. März 2013 hat die Beschwerdegegnerin bei gleichzeitiger Zahlung einer Beschwerdegebühr am 12. April 2013 Beschwerde eingelegt.

Weiter sind den Verfahrensbevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten gegen [X.] [X.] mit Datum vom 22. Juli 2013 zugeleitet worden. Danach hat die [X.] I ihre Entscheidung vom 11. März 2013 dahin berichtigt, dass die Bezeichnung der früheren Antragstellerin 2 berichtigt und in den Tenor eine Kostenentscheidung aufgenommen wurde, die in den [X.] vom 11. März 2013 nur in den Gründen ausgesprochen worden war.

Gegen diese Entscheidung der [X.] hat die Beschwerdegegnerin bei gleichzeitiger Zahlung einer Beschwerdegebühr am 28. August 2013 eine weitere Beschwerde eingelegt.

Die am Verfahren beteiligten Parteien haben im Löschungs- und Beschwerdeverfahren folgende Druckschriften herangezogen, wobei hinsichtlich der weiteren von den Antragstellerinnen angeführten Dokumente auf den Inhalt der Verfahrensakten in beiden Instanzenzügen Bezug genommen wird:

[X.] WO 94/14466 [X.]

[X.] [X.]

[X.] 2005/042024 [X.]

[X.], [X.], et al., "Characterization, Formulation, and [X.]tability of [X.]® ([X.]), a Recombinant Human Granulocyte-Colony [X.]timulating Factor", In: [X.], [X.], [X.], [X.] (Eds.), "Formulation, Characterization, and [X.]tability of Protein Drugs", [X.], [X.] 1996, [X.] bis 328

[X.] [X.], 2001, [X.]. 1454 bis 1463, "[X.]"

[X.] [X.], Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren 4a O 29/09, verkündet am 9. Juni 2009

[X.] [X.] 20 2007 018 629 U1

[X.] [X.]

[X.] EP 373 679 A2

[X.] [X.] 10 2007 040 932 [X.]

[X.]' [X.], 1998, [X.]. 1220 bis 1229, "[X.]"

Ag7 [X.], 1999, [X.]. 1310 bis 1319, "[X.]"

Ag8 [X.], "Assessment Report For Ratiograstim", Doc.[X.].: [X.]/502481/2008, 2008, 58 [X.]eiten

[X.] vom 4. Februar 2010

[X.] [X.], 1992, [X.] Editio Cantor Verlag, [X.], 50025 [X.] 30/48

[X.]0 [X.], 1993, [X.]. 858 bis 864, "[X.]"

[X.]3 Erwiderung auf den Bescheid vom 7. August 2008 in der parallelen [X.] Patentanmeldung 10 2007 040 932.1-41 vom 16. Oktober 2008

[X.]4 WO 2009/027076 [X.]

[X.]5 Erwiderung auf den Bescheid vom 8. April 2010 in der [X.] Patentanmeldung Nr. 08 785 714.0-1219 der Antragstellerin vom 18. August 2010 mit den Anlagen "[X.]" vom 26. Juli 2010 und r... "Presse release " vom [X.]eptember 2008

[X.]7 Europäisches Patentamt, Anmeldung Nr./Patent Nr. 08 785 714.0 / 2076243, Auszug aus Bescheid vom 21. Mai 2012

[X.]8 Europäisches Patentamt, Anmeldung Nr./Patent Nr. 08 785 714.0-1455 / 2076243, Ladung zur mündlichen Verhandlung mit [X.], 21. Oktober 2013.

[X.]. Zur elektronische Aktenführung

1. Mit Wirkung vom 1. Juni 2011 hat das [X.] für die Patent- und Gebrauchsmusterverfahren die elektronische Aktenführung eingeführt. Die technische Architektur und die Funktionen dieser elektronischen Akten werden bestimmt durch das IT-[X.]ystem der elektronischen Akte [X.]patente/gebrauchsmuster ([X.]pat/[X.]). In der Anfangszeit sah dieses [X.]ystem für die Niederlegung abschließender Entscheidungen in den Akten sowie für die Zustellung dieser Entscheidungen bei den Verfahrensbeteiligten technische Abläufe vor, deren verfahrensrechtliche Beurteilung für das [X.] vom 25. August 2014 mit dem Aktenzeichen 35 W (pat) 413/12 (im Folgenden: [X.]enatsbeschluss vom 25.08.2014) sowie der parallelen Beschlüsse vom selben Tage mit den Aktenzeichen 35 W (pat) 404/12, 35 W (pat) 408/12 und 35 W (pat) 418/12 war (die vier Beschlüsse sind einsehbar in der fortlaufenden Entscheidungssammlung des [X.] auf www.bundespatentgericht.de). In diesen Verfahren ging es um abschließende Entscheidungen, die nicht verkündet worden waren, sondern die den Verfahrensbeteiligten im Zuge eines schriftlichen Verfahrens oder – wie im vorliegenden Beschwerdeverfahren – nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 17 Abs. 3 [X.]atz 1 und 5 [X.] an [X.] zugestellt worden waren.

Die technischen Abläufe für die Niederlegung solcher Entscheidungen in den elektronisch geführten Akten des [X.] und für deren Zustellung sind im Einzelnen dargestellt in 35 W (pat) 413/12, a. a. O., (betrifft eine Zustellung an [X.]) und in 35 W (pat) 408/12, a. a. O., (betrifft eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren) jeweils auf [X.]. 4 beginnend mit Gliederungspunkt I.2 bis [X.]. 7 Gliederungspunkt [X.] einschließlich. Auf diese Darstellungen wird in vollem Umfang Bezug genommen.

2. Der [X.]enat hat diese Abläufe des elektronischen [X.]ystems in einer Reihe von Punkten als grundsätzlich bedenklich und möglicherweise nicht vereinbar mit dem Charakter des [X.] als kontradiktorischem Verfahren sowie mit den Grundsätzen der Aktenwahrheit und der Aktenklarheit beanstandet. In erster Linie ging es um das damalige [X.]ystem, wonach die abschließende Entscheidung der [X.] nicht als eine einzige Urdatei mit einem einzigen Beschlusstext zu den Akten kam – entsprechend der Urschrift eines Beschlusses bei einer Aktenführung in Papier - sondern dass mindestens zwei verschiedene [X.] in den Akten niedergelegt und signiert wurden, dass jede dieser [X.] regelmäßig mindestens zwei [X.] ohne Rubrum enthielt und dass alle [X.] derselben [X.] jeweils nur an einen der Verfahrensbeteiligten, bzw. an einen der beteiligten Verfahrensbevollmächtigten adressiert waren, sodass die Anzahl der in die elektronische Akte eingestellten signierten [X.] der Anzahl der Verfahrensbeteiligten, bzw. der Anzahl der beteiligten Verfahrensbevollmächtigten entsprach.

Die damaligen elektronischen Abläufe für die Zustellung der Beschlüsse bei den Verfahrensbeteiligten hat der [X.]enat damals mit der Begründung beanstandet, dass die den Verfahrensbeteiligten zugeleiteten Dokumente schon deswegen keine Ausfertigungen im [X.]inne des Gesetzes sein konnten, weil sie keine Ausdrucke der signierten [X.] waren, sondern Ausdrucke nicht signierter Dateien mit [X.].

Die beanstandeten technischen Abläufe waren ausnahmslos so angelegt, dass sie für die Mitglieder der Patent- und [X.]en technisch zwingend vorgegeben waren, also nicht mehr abgewandelt werden konnten.

Im Ergebnis ist der [X.]enat sowohl im [X.]enatsbeschluss vom 25. August 2014 als auch in den drei Parallelverfahren auf der Grundlage einer Gesamtschau aller verfahrensrechtlichen Bedenken gegen die vorgegebenen Abläufe des elektronischen [X.]ystems (a) für die Niederlegung nicht verkündeter abschließender Entscheidungen der [X.] in den Akten und (b) für die Zustellung dieser Entscheidungen an die Verfahrensbeteiligten von einem wesentlichem Mangel des Verfahrens vor dem Patentamt ausgegangen, der eine Aufhebung des jeweils angegriffenen Beschlusses und eine Zurückverweisung des Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] gemäß § 18 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] i. V. m. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] erforderlich machte. Die vier Beschlüsse sind bestandskräftig geworden. In jedem dieser Verfahren war die Rechtsbeschwerde zugelassen und nicht eingelegt worden.

Zu gleichgelagerten Rechtsfragen der elektronischen Aktenführung beim [X.] im Patenterteilungsverfahren sind folgende Entscheidungen des [X.] ergangen: 19 W (pat) 16/12 vom 18. März 2013 und vom 19. Februar 2014 (letzterer Beschluss u. a. veröffentlicht in [X.], 913 ff. - Elektronischer Winkelstecker [X.]), 20 W (pat) 24/12 vom 10. Juni 2013 und vom 13. Januar 2016, 20 W (pat) 28/12 vom 5. März 2013 und vom 12. Mai 2014. Alle vorgenannten Beschlüsse können eingesehen werden in der fortlaufenden Entscheidungssammlung des [X.] auf www.bundespatentgericht.de .

3. Inzwischen hat das [X.] die unter 1. angesprochenen Verfahrensabläufe des [X.] für die elektronische Aktenführung wie folgt verändert: Die [X.] sind insofern neu gestaltet, als dass jede Entscheidung, auch eine verkündete, in einer einzigen zu signierenden Datei mit einem (einzigen) Beschlusstext mit vollständigem Rubrum in den Akten niedergelegt wird. Nur diese Datei wird von dem erkennenden Mitglied des [X.], bzw. von den Mitgliedern des erkennenden [X.]pruchkörpers signiert. Für die Zustellung an die Verfahrensbeteiligten werden Kopien des einen [X.]s aus der einen signierten [X.] verwandt, bzw. Ausdrucke davon.

4.  [X.] Löschungsverfahren [X.] und [X.] sind bis Mai 2011 in Papier und von da an elektronisch geführt worden. Für das Beschwerdeverfahren hat das [X.] dem Gericht die vorhandenen Papierakten vorgelegt und die elektronisch geführten Akten per file-transfer zur Verfügung gestellt.

Aus den elektronisch geführten Akten mit [X.]tand vom 29. April 2013 (nach Eingang der ersten Beschwerde) und mit [X.]tand vom 6. [X.]eptember 2013 (nach Eingang der zweiten Beschwerde der Antragsgegnerin) ergibt sich für das Beschwerdeverfahren Folgendes:

4.1  Die [X.]eilung der [X.] vom 28. Oktober 2011 ist nicht signiert.

4.2  Die Niederlegung der [X.] vom 11. März 2013 und vom 22. Juli 2013 in den elektronisch geführten patentamtlichen Akten sowie die Zustellung dieser Texte an die Verfahrensbeteiligten ist im Wege der technischen Abläufe geschehen, wie sie zu Anfang der elektronischen Aktenführung beim [X.] galten und wie sie in dem [X.]enatsbeschluss vom 25. August 2014, a. a. O., dort auf [X.]eiten 4 bis 7 unter I.2, beschrieben sind. Das heißt vorliegend: Die [X.] vom 11. März 2013 sind in zwei verschiedenen und signierten Dateien niedergelegt worden. Die eine Datei enthält zwei an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin adressierte [X.], auf die jeweils eine Rechtsmittelbelehrung folgt. Die andere Datei enthält fünf an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen 1. und 2. adressierte [X.], auf die jeweils eine Rechtsmittelbelehrung folgt.

In den [X.] in den elektronischen [X.] tritt an die [X.]telle der Unterschriftenleiste, die bei einem auf Papier abgefassten Beschluss am Ende unter dem Beschlusstext steht, eine Zeile nur mit den Namen der Urheber. In den angegriffenen Beschlüssen sind das, von links nach rechts gelesen, der Name des Vorsitzenden, der Name des [X.] und der Name der [X.]. Diese [X.] stellen sich in den beiden signierten [X.] mit dem Beschlusstext vom 11. März 2013 so dar:

Der Text unter dem mittig gestellten Namen des [X.] lautet:

„Dr. G… ist wegen Urlaubs verhindert, den Beschluss zu signieren, [X.]…“

Die beiden [X.] sind jeweils mit zwei [X.]ignaturen verbunden, das sind in beiden Fällen die [X.]ignaturen des Vorsitzenden der [X.] und der [X.] Dr. F… Die diesen [X.]ignaturen hinterlegten [X.]ignatur- Dateien enthalten keine persönlichen Eintragungen der [X.]ignierenden.

Den beiden signierten Dateien mit [X.] vom 11. März 2013 sind jeweils zwei unsignierte Dateien mit den für die Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten bestimmten Dateien vorangestellt. Die eine Datei enthält zwei an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin adressierte [X.], auf die jeweils eine Rechtsmittelbelehrung folgt. Die andere Datei enthält fünf an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen 1 und der früheren Antragstellerin 2 adressierte [X.], auf die jeweils eine Rechtsmittelbelehrung folgt. Die – damals [X.] - Zustellung der Ausdrucke dieser Dateien an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Antragstellerinnen erfolgte jeweils gegen [X.] vom 14. März 2013.

Der Beschlusstext vom 22. Juli 2013 ist in einer einzigen signierten Datei niedergelegt worden. Diese Datei enthält jeweils zwei an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin adressierte [X.] vom 22. Juli 2013. Auf jeden dieser Texte folgen jeweils ein Beschlusstext vom 11. März 2013 und eine Rechtsmittelbelehrung.

Die [X.] in den beiden [X.] vom 22. Juli 2013 stellen sich so dar:

Der Text unter dem mittig gestellten Namen des [X.] lautet:

„Dr. G… ist wg. Eintritts in den Ruhestand verhindert zu signieren, [X.]…“

Die eine signierte [X.] mit den [X.] vom 22. Juli 2013 ist mit insgesamt zwei [X.]ignaturen verbunden, das sind die [X.]ignatur des Vorsitzenden der [X.] und der [X.] Dr. F… Die diesen [X.]ignaturen hinterlegten [X.]ignatur-Dateien enthalten keine persönlichen Eintragungen der [X.]ignierenden.

Der einen signierten Datei mit [X.] vom 22. Juli 2013 ist eine unsignierte Datei mit den für die Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin bestimmten Dateien vorangestellt. Diese Datei enthält jeweils zwei an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin adressierte [X.] vom 22. Juli 2013. Auf jeden dieser Texte folgen jeweils ein Beschlusstext vom 11. März 2013 und eine Rechtsmittelbelehrung. Die Zustellung dieser Texte an die Verfahrensbevollmächtigen der Antragsgegnerin erfolgte gegen [X.] vom 29. Juli 2013.

4.3  Mit [X.]chreiben des Vorsitzenden der [X.] vom 23. Juli 2013 sind Kopien des an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin adressierten [X.]s vom 22. Juli 2013 gegen [X.] vom 29. Juli 2013 den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen zugestellt worden.

[X.]I. Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Beschlüsse der [X.] I vom 11. März 2013 und vom 22. Juli 2013 an wesentlichen Verfahrensfehlern leiden und deswegen gemäß § 18 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] i. V. m. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aufgehoben werden müssten. Diese Verfahrensfehler seien so schwerwiegend, dass das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Patentamt zurückverwiesen werden müsse. Das folge schon daraus, dass die beiden angegriffenen Beschlüsse nach dem anfänglichen [X.]ystem für die elektronische Aktenführung beim [X.] in den patentamtlichen Akten niedergelegt und den Verfahrensbeteiligten zugeleitet worden sind. Insoweit sei die Verfahrenslage dieselbe, wie sie dem [X.]enat bei den parallelen Beschlussfassungen vom 25. August 2014 in [X.]achen 35 W (pat) 413/12, 35 W (pat) 404/12, 35 W (pat) 408/12 und 35 W (pat) 418/12 zur Beurteilung vorgelegen hätte.

Die beiden angegriffenen Beschlüsse seien auch deshalb nicht wirksam zustande gekommen, weil die entsprechenden [X.] nicht ordnungsgemäß signiert worden seien.

Insoweit der Beschluss vom 11. März 2013 die Antragstellerinnen 1 in die versäumte Frist für die Zahlung der zwei [X.]en wieder einsetzen sollte, sei diese Entscheidung verfahrensrechtlich fehlerhaft, weil noch nicht abschließend über die Anhörungsrüge der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2010 entschieden worden sei. Die von dem Vorsitzenden der [X.] veranlasste [X.]eilung vom 28. Oktober 2011 hätte sich für die Verfahrensbeteiligten als Beschlusstext dargestellt, tatsächlich sei dieser Text in den insoweit elektronisch geführten Akten des [X.] von keinem der scheinbaren Urheber signiert worden. Die Entscheidung vom 11. März 2013 über die Wiedereinsetzung sei auch in der [X.]ache falsch gewesen, weil kein gesetzlicher Wiedereinsetzungsgrund bestanden habe.

Der Löschungsantrag der Antragstellerinnen 1 vom 9. April 2009 müsse gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als zurückgenommen gelten, weil die zwei fällig gewordenen [X.]en nicht innerhalb der in § 6 Abs. 1 PatKostG bestimmten Frist von drei Monaten nach Antragsstellung gezahlt worden seien und eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist nicht geschehen sei.

Der Löschungsantrag der früheren Antragstellerin 2 sei unzulässig, weil diesem Antrag wegen des im Juli 2010 bereits anhängigen [X.] der [X.] GmbH vom 9. April 2009 der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit entgegenstand und unverändert entgegenstehe. Als untergeordnete Konzerntochter der [X.] hätte sich die frühere Antragstellerin 2 den Löschungsantrag der [X.] wie einen eigenen entgegenhalten lassen müssen. Außerdem ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass der Löschungsantrag der Antragstellerin 2 nicht in deren Interesse, sondern im Auftrage und im Interesse der [X.] gestellt worden sei. Deren gemeinsam mit der [X.] gestellter Löschungsantrag vom 9. April 2009 sei wegen der nicht rechtzeitigen Zahlung der mit diesem Löschungsantrag fällig gewordenen zwei [X.]en gefährdet gewesen.

Jedenfalls mit der Verschmelzung zwischen der [X.] als die aufnehmende Gesellschaft und der Antragstellerin 2 im Juli 2013 sei deren [X.] im Löschungsverfahren auf die [X.] übergegangen und damit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig geworden. Denn nunmehr hätte die [X.] als Gesamtrechtsnachfolgerin der früheren Antragstellerin 2 deren [X.] als Löschungsantragstellerin im Löschungsverfahren vor dem [X.] erlangt und diese [X.] sei auf dasselbe Petitum gerichtet wie der Löschungsantrag der [X.] vom 9. April 2009.

In der Hauptsache verfolgt die Antragsgegnerin ihr [X.]chutzbegehren auf der Grundlage des [X.] und der [X.] 1 bis 4 vom 28. August 2013, die identisch sind zu den jeweiligen Antragssätzen vom 12. April 2013, und der [X.] 5 bis 9 vom 8. Mai 2014.

Hauptantrag aus den Beschwerdeschriftsätzen vom 28. August 2013 und 12. April 2013 lauten:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert zwischen 4,2 und 4,3 aufweist, zur Verwendung als Arzneimittel.

2. Formulierung nach Anspruch 1 mit einem pH-Wert von4,25.

3. Formulierung nach Anspruch 1 oder 2, wobei die Konzentration des [X.] zwischen 2 und 50 mmol/l beträgt.

4. Formulierung nach einem der vorangehenden Ansprüche, wobei die Konzentration des [X.] 10 mmol/l beträgt.

5. Formulierung nach einem der vorangehenden Ansprüche, wobei der pH-Wert mit NaOH eingestellt wurde.“

Hilfsantrag 1 aus den Beschwerdeschriftsätzen vom 28. August 2013 und 12. April 2013 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert im Bereich von 4,2 und 4,3 aufweist, zur Verwendung in der Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie.“

Hilfsantrag 2 aus den Beschwerdeschriftsätzen vom 28. August 2013 und 12. April 2013 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid und optional pharmazeutisch annehmbare Hilfsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert im Bereich von 4,2 und 4,3 aufweist, als pharmazeutisch annehmbaren Hilfsstoff [X.]orbitol enthält und [X.] in einer Konzentration von 0,006 % (w/v) enthält.“

Hilfsantrag 3 aus den Beschwerdeschriftsätzen vom 28. August 2013 und 12. April 2013 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid und [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, wobei die Formulierung einen pH-Wert zwischen 4,2 und 4,3 aufweist, wobei der pH mit NaOH eingestellt wurde.“

Hilfsantrag 4 aus den Beschwerdeschriftsätzen vom 28. August 2013 und 12. April 2013 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert im Bereich von 4,2 und 4,3 aufweist und abgefüllt in einer Fertigspritze vorliegt.“

Hilfsantrag 5 aus dem [X.]chriftsatz vom 8. Mai 2014 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert zwischen 4,2 und 4,3 aufweist und der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der G-C[X.]F-Flüssigformulierung bei 25°C 80 % oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt, zur Verwendung als Arzneimittel.“

Hilfsantrag 6 aus dem [X.]chriftsatz vom 8. Mai 2014 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert im Bereich von 4,2 und 4,3 aufweist und der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der G-C[X.]F-Flüssigformulierung bei 25°C 80 % oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt, zur Verwendung in der Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie.“

Hilfsantrag 7 aus dem [X.]chriftsatz vom 8. Mai 2014 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid und optional pharmazeutisch annehmbare Hilfsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert im Bereich von 4,2 und 4,3 aufweist, als pharmazeutisch annehmbaren Hilfsstoff [X.]orbitol enthält und [X.] in einer Konzentration von 0,006 % (w/v) enthält und der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der G-C[X.]F-Flüssigformulierung bei 25°C 80 % oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt.“

Hilfsantrag 8 aus dem [X.]chriftsatz vom 8. Mai 2014 lautet:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid und [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, wobei die Formulierung einen pH-Wert zwischen 4,2 und 4,3 aufweist, wobei der pH mit NaOH eingestellt wurde und der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der G-C[X.]F-Flüssigformulierung bei 25°C 80 % oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt.“

Auf den Wortlaut der jeweiligen [X.] 2 bis 5 nach den [X.] 1 und 4 bis 6, der jeweiligen [X.] 2 bis 10 nach den [X.] 2 und 7 sowie der jeweiligen [X.] 2 bis 9 gemäß [X.] 3 und 8 wird auf die Akten verwiesen.

Hilfsantrag 9 aus dem [X.]chriftsatz vom 8. Mai 2014 lauten:

“1. Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei die Formulierung einen pH-Wert im Bereich von 4,2 bis 4,3 aufweist und abgefüllt in einer Fertigspritze vorliegt, wobei der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der G-C[X.]F-Flüssigformulierung bei 25°C 80 % oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt.

2. Formulierung nach Anspruch 1, wobei der pH-Wert 4,25 ist.

3. Formulierung nach Anspruch 1 oder 2, wobei die Konzentration des [X.] zwischen 2 und 50 mmol/l beträgt.

4. Formulierung nach einem der vorangehenden Ansprüche, wobei die Konzentration des [X.] 10 mmol/l beträgt.

5. Formulierung nach einem der vorangehenden Ansprüche, wobei der pH mit NaOH eingestellt wurde.“

Die Antragsgegnerin hält das [X.] aus folgenden Gründen für schutzfähig:

Der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 gemäß Hauptantrag sei nicht unzulässig erweitert, da anhand zahlreicher Belege in der Beschreibung des [X.]s aus [X.]icht des Fachmanns kein Zweifel bestehen könne, dass die Verwendung der erfindungsgemäßen Formulierung als Arzneimittel Gegenstand der Anmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung gewesen sei.

Der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hauptantrag sei zudem neu gegenüber den Druckschriften [X.] und [X.]. [X.] sei auf [X.]uccinat- und Tartrat-haltige G-C[X.]F-Zusammensetzungen gerichtet. Eine Acetat-haltige G-C[X.]F-Zusammensetzung sei darin nur als Vergleichsformulierung für [X.]tabilitätstests beschrieben. Eine Verwendung dieser Vergleichsformulierung als Arzneimittel sei gemäß [X.] nicht beabsichtigt, wobei zu berücksichtigen sei, dass durch die Beanspruchung als Arzneimittel die Eignung des [X.]toffes für einen bestimmten medizinischen Zweck Gegenstand des Anspruchs sei. Auch [X.] nehme den [X.]treitgegenstand nicht vorweg, da man einzelne Merkmale verschiedener in [X.] offenbarter Ausführungsformen kombinieren müsste, um zur erfindungsgemäßen Formulierung zu gelangen.

Außerdem weise der [X.]treitgegenstand auch gegenüber [X.] und [X.] einen erfinderischen [X.]chritt auf. [X.] betreffe die Vermeidung von Tensiden in G-C[X.]F-Flüssigformulierungen und offenbare daher einen anderen Formulierungsweg als das [X.]. Diese Druckschrift zeige zudem nicht die Lehre auf, den pH-Wert der Formulierung [X.] auch für die Formulierung [X.] zu verwenden oder zur Formulierung [X.] [X.] hinzuzufügen. [X.] könne daher die streitgebrauchsmustergemäße Flüssigformulierung nicht nahe legen. [X.] untersuche andere Puffersysteme zur [X.]tabilisierung der G-C[X.]F-Formulierung bei pH 4,0 als den streitgebrauchsmustergemäßen [X.] und gebe somit keinen Anreiz, das herkömmliche [X.]system zu verwenden und zugleich den pH-Wert in den streitpatentgemäßen Bereich zu erhöhen, zumal die [X.]… als Originatorfirma der G-C[X.]F-Flüssigformulierung dem Fachmann in [X.] einen optimalen pH-Bereich von unter 4 für diese Formulierung lehre.

[X.]chließlich sei der [X.]treitgegenstand auch nacharbeitbar. Denn gemäß Absatz [0052] der [X.]schrift erfolge die Herstellung der erfindungsgemäßen Formulierung nach im [X.]tand der Technik üblichen Methoden. Zudem bestätige der obere Graph der Abbildung 2 des [X.]s, dass die erfindungsgemäße Formulierung tatsächlich die geforderte [X.]tabilität aufweise.

Die Anspruchssätze der [X.] 1 bis 9 seien zulässig, da sich das Merkmal "Neutropenie als Folge von Chemotherapie" aus den Absätzen [0002] und [0035], das Merkmal "Konzentration von 0,006 % (w/v) an [X.]" aus dem Absatz [0017], das Merkmal "Einstellung des pH-Werts mit NaOH" aus dem Anspruch 10, das Merkmal "Abfüllung in einer Fertigspritze" aus Absatz [0054] und das Merkmal "Gehalt von 80 % der Ausgangskonzentration an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung bei 25°C" aus dem Absatz [0057] jeweils der [X.]schrift ergebe.

Der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 sei aus denselben Gründen schutzfähig wie der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 gemäß Hauptantrag, da die in [X.] offenbarte Formulierung nicht zur medizinischen Verwendung bestimmt sei und [X.] keine Formulierung mit der erfindungsgemäßen Zusammensetzung aufzeige. Beim Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 sei die Menge an [X.] gegenüber der im Dokument [X.] offenbarten Konzentration nicht nur geringfügig höher sondern für eine pharmazeutische Formulierung beträchtlich erhöht. Es sei auch kein experimenteller Nachweis dafür zwingend erforderlich, dass der beanspruchte Gegenstand die Aufgabe der Erfindung löse, wenn es aufgrund der Umstände ausreichend wahrscheinlich sei, dass die Aufgabe der Erfindung gelöst sei. Dies gehe aus [X.]5 hervor. Hinsichtlich des im [X.]chutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 hinzugekommenen Merkmals verweist die Antragsgegnerin auf einschlägige Kommentare, nach denen die Charakterisierung eines Produkts durch das Verfahren zu seiner Herstellung zulässig sei. Zudem wirke sich das beanspruchte [X.] auf die beanspruchte Formulierung aus, da dadurch festgelegt sei, das Natriumionen in der Formulierung vorlägen, wodurch sich diese von Formulierungen unterscheide, bei denen der pH-Wert auf andere Weise eingestellt werde. Die Aufnahme dieses Merkmals gehe somit über die bloße Aggregation von Merkmalen hinaus. Dadurch unterscheide sich der Gegenstand gemäß Hilfsantrag 3 auch von der Formulierung gemäß [X.], da darin nicht offenbart sei, dass die in [X.]. 10 offenbarte Vergleichsformulierung 3 Natriumionen enthalte. Dieser Gegenstand sei auch gegenüber [X.] erfinderisch, da [X.] insgesamt von der Verwendung von [X.] in der G-C[X.]F-Flüssigformulierungen abrate und man somit ausgehend von [X.] nicht zur Flüssigformulierung gemäß [X.]chutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 gelangt wäre, die [X.] 80 enthalte. Auch der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4 sei neu gegenüber [X.] und [X.], da keines dieser beiden Dokumente eine Fertigspritze offenbare, die eine Flüssigformulierung mit den im 4. Hilfsantrag geforderten Bestandteilen enthalte. Zudem lege keines der Dokumente des [X.]tandes der Technik eine [X.], [X.]-haltige G-C[X.]F-Formulierung mit einem pH-Wert von 4,2 bis 4,3 nahe, die abgefüllt in einer Fertigspritze vorliegt und für die therapeutische Anwendung vorgesehen ist. Die [X.] 5 bis 9 gäben zusätzlich an, dass der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der Formulierung bei 25°C noch 80% oder mehr der Ausgangskonzentration betrage. Mit diesen [X.] werde der [X.]treitgegenstand weiter gegenüber der [X.] abgegrenzt.

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung die Anträge Nr. 1 bis 3, 6 und 7 aus dem [X.]chriftsatz vom 24. Mai 2016 gestellt. Diese lauten:

1. festzustellen, dass der Löschungsantrag der Antragstellerin zu 2 unzulässig ist,

2. festzustellen, dass der Beschluss vom 28. Oktober 2011 über die Abhilfe der Anhörungsrüge, der Beschluss vom 11. März 2013 über die Wiedereinsetzung der Antragstellerinnen zu 1 in die Frist zur Zahlung der Gebühren für das Löschungsverfahren und über die Löschung des Gebrauchsmusters und der Berichtigungsbeschluss vom 22. Juli 2013 unwirksam sind und nicht wirksam zugestellt wurden,

3. angesichts der Verfahrensfehler das Gebrauchsmusterlöschungsverfahren unter Aufhebung der genannten Beschlüsse an das [X.] gemäß § 79 [X.]I Nr. 2 [X.] zurückzuverweisen.

hilfsweise:

die Beschlüsse vom 11. März 2013 und vom 22. Juli 2013 über die Löschung des Gebrauchsmusters aufzuheben und das Gebrauchsmuster auf Basis des mit der Beschwerde vom 12. April 2013 eingereichten [X.],

hilfsweise

auf Basis eines der [X.] 1 bis 4, eingereicht mit der Beschwerde vom 12. April 2013,

hilfsweise:

auf Basis eines der [X.] 5 bis 9, eingereicht mit [X.]chriftsatz vom 8. Mai 2014, aufrechtzuerhalten,

7. die Kosten des Verfahrens den Antragstellerinnen aufzuerlegen.

Weiter regt die Antragsgegnerin an, mit Rücksicht auf die Entscheidung 35 W (pat) 413/12 und die [X.] dazu die Rechtsbeschwerde zuzulassen, sofern die Beschwerde zurückgewiesen wird.

Die Antragstellerinnen beantragen,

die Beschwerde der Antragsgegnerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Weiter haben die Antragstellerinnen angeregt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen für den Fall, dass der [X.]enat einen der [X.] der [X.] aufgrund der aufnehmenden Fusion für unzulässig halten sollte.

Die Antragstellerinnen 1 treten den verfahrensrechtlichen Einwänden der Antragsgegnerin gegen das Verfahren vor dem [X.] in allen Punkten entgegen. Die [X.]  GmbH meint u. a., dass der Löschungsantrag der früheren Antragstellerin 2 zulässig sei und dass dieser Antrag zusammen mit der damit begründeten [X.] der Antragstellerin 2 im Löschungsverfahren 20 2007 018 618 Lö I 43/09 im Zuge der Verschmelzung der früheren Antragstellerin 2 auf die [X.] GmbH auf diese als gesonderte Rechte übergegangen seien. Nach dieser Auffassung vertritt die [X.] im Beschwerdeverfahren zwei nebeneinander stehende, zulässige und auf dasselbe Petitum gerichtete [X.] – den der Antragstellerinnen 1 und den der früheren Antragstellerin 2.

Ihre [X.] haben die Antragstellerinnen 1 wie folgt begründet:

Die sich auf die 1. medizinische Indikation beziehenden Gegenstände des [X.] sowie des [X.] seien nicht zulässig, weil das Gebrauchsmustergesetz ausdrücklich keinen [X.]chutz für die 1. medizinische Indikation biete. Die Gegenstände des Anspruchs 1 gemäß [X.] 1 und 6 seien auf den [X.]chutz für eine 2. medizinische Indikation gerichtet, deren Zulässigkeit nach dem Gebrauchsmustergesetz in der Rechtsprechung bisher offen geblieben sei. Allerdings wäre es juristisch nicht nachvollziehbar, warum auf der Grundlage des Gebrauchsmustergesetzes der [X.]chutz für die 2. medizinische Indikation möglich sein soll, wenn das Gebrauchsmustergesetz für den [X.]chutz der 1. medizinischen Indikation keinen Raum lässt.

Die neu hinzugekommenen Merkmale in den jeweiligen [X.]n 1 gemäß Hauptantrag und [X.] 1, 2 und 4 bis 9 seien nicht durch die ursprüngliche [X.] gedeckt. [X.]o sei an keiner [X.]telle des Gebrauchsmusters unmittelbar und eindeutig offenbart, dass die beanspruchte Erfindung Arzneimittel von G-C[X.]F-Flüssigformulierungen betreffe. Beispielsweise könnten die streitgebrauchsmustergemäßen Formulierungen auch als Vergleichslösungen und/oder Reagenzien für

Der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hauptantrag sei auch nicht nacharbeitbar. Denn um als Arzneimittel tauglich zu sein, müssten die in der Formulierung enthaltenen G-C[X.]F-Moleküle eine [X.]tabilität aufweisen, die zumindest derjenigen der [X.]erenzlösung [X.]® entspreche. Dazu zeige das [X.] weder ein Beispiel auf, wie lagerstabile G-C[X.]F-Flüssigformulierungen hergestellt werden könnten, noch weise das Beispiel des Gebrauchsmusters die erforderliche [X.]tabilität nach. Vielmehr belege Abbildung 1 des Gebrauchsmusters, dass es zu einer gegenüber der [X.]erenzlösung [X.]® erhöhten Dimerbildung komme, d. h. Proteinaggregationen gegenüber [X.]® zu beobachten seien. Hinsichtlich der [X.] 5 bis 9 lägen keine [X.]tabilitätsdaten für 25 °C vor. Die basierend auf der Abbildung offenbarten [X.]tabilitätsdaten bei 30 °C könnten nicht herangezogen werden, da der Fachmann wohl wisse, dass im pharmazeutischen Bereich minimale Temperaturunterschiede, insbesondere bei proteinhaltigen Formulierungen, zu wesentlichen [X.]tabilitätsproblemen führen könnten.

Alle Merkmale gemäß geändertem [X.]chutzanspruch 1 des [X.] seien bereits in Anlage [X.] offenbart. [X.] betreffe zwar Formulierungen, die erfindungsgemäß [X.]uccinat und/oder Tartrat enthielten, jedoch sei nichtsdestotrotz auch die [X.] als Arzneimittel offenbart. Auch die [X.] offenbare mit der Zusammensetzung von [X.]® G-C[X.]F-Flüssigformulierungen, die sämtliche Bestandteile des [X.]chutzanspruchs 1 bei einem pH-Wert von 3,8 bis 4,2 und damit auch im streitgebrauchsmustergemäßen pH-Wertbereich enthielten.

Ausgehend von [X.] beruhe die beanspruchte G-C[X.]F-Flüssigformulierung auch nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt. [X.] gebe die Anregung, in diesen Formulierungen das Mannitol aufgrund dessen Neigung zum Auskristallisieren während des Einfrierens durch [X.]orbitol auszutauschen, um eine in einem pH-Bereich von 4 bis 5 stabile Formulierung zu erhalten. Da zudem die [X.] angebe, dass bei niedrigem pH-Wert eine erhöhte [X.]tabilität zu beobachten sei, sei es nicht erfinderisch gewesen, den beanspruchten Bereich von 4,2 bis 4,3 für die aus [X.] bekannte G-C[X.]F-Flüssigformulierung zu ermitteln, zumal [X.] ausdrücklich lehre, dass das [X.] [X.] über einem pH Bereich von 3,8 bis 4,2 stabil sei. Auch in Zusammenschau mit [X.] komme der Fachmann zum [X.]treitgegenstand, da [X.] angebe, dass die dortige G-C[X.]F-Formulierung bei einem pH-Wert zwischen 4 und 5, insbesondere zwischen 4,2 und 4,8 stabil sei.

Da eine Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend G-C[X.]F als Wirkstoff, Acetat als Puffer, [X.] als Tensid, [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el, Natriumionen und Wasser, bereits aus [X.] bekannt sei, wobei diese Formulierung einen pH-Wert von 3,8 bis 4,2 aufweise, könnten auch die zusätzlichen Merkmale in den jeweiligen [X.]n 1 der [X.] 1 und 4 die Neuheit nicht begründen. Denn [X.] offenbare auch die Verwendung der beschriebenen G-C[X.]F-Flüssigformulierung zur Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie sowie die Abfüllung dieser Formulierung in einer Fertigspritze. Dasselbe gelte auch hinsichtlich der [X.]. Das zusätzliche Merkmal im [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 könne den erfinderischen [X.]chritt ebenfalls nicht ausmachen. Denn bei der beanspruchten [X.]konzentration von 0,006 % (w/v) handele es sich um einen im [X.]tand der Technik üblicherweise für den Zweck der [X.]tabilisierung von G-C[X.]F-Formulierungen verwendete Konzentration. Zudem werde mit dieser Konzentration kein verbundener Effekt beschrieben, der einen erfinderischen [X.]chritt begründen könne. Auch mit dem zusätzlichen Merkmal im [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 werde kein technischer Effekt im [X.] beschrieben oder gar als erfindungswesentlich offenbart. Zudem beschreibe auch [X.] die Einstellung des pH-Werts mit Hilfe von beispielsweise Natriumhydroxid. [X.]chließlich sei unklar wie der pH-Wert von 4,2 bis 4,3 mit NaOH einzustellen sei, da Acetat zumindest in der Form seines Natriumsalzes bereits basisch sei und bei weiterer Zugabe von NaOH der pH-Wert nicht verringert werden könne. Damit sei auch die Nacharbeitbarkeit des Gegenstands dieses Anspruches nicht gegeben. [X.]chließlich könne das in den [X.] 5 bis 9 gegenüber dem Hauptantrag und den [X.] 1 bis 4 zusätzlich aufgenommene Merkmal "der Gehalt an aktiven G-C[X.]F Molekülen nach dreimaliger Lagerung der G-C[X.]F Formulierung bei 25 °C 80 % oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt" die Zulässigkeit und [X.]chutzfähigkeit des [X.]treitgegenstands begründen. Vielmehr könne dieses Merkmal nicht nachgearbeitet werden, da das [X.] keine Definition oder Bestimmungsmethode für "aktive" G-C[X.]F-Moleküle offenbare und es keine [X.]tandardverfahren dafür gebe. Zudem gebe auch [X.] an, dass die [X.]-Injektionen mit einem pH-Wert von bis zu 4,2 stabil seien. Ferner sei dieses Merkmal nicht mit einem technischen Effekt verbunden. Es handele sich vielmehr lediglich um ein willkürlich ausgewähltes Merkmal, das sich aus dem [X.]tand der Technik üblicherweise ergebe. [X.]chließlich sei die Kombination sämtlicher Merkmale im jeweiligen [X.]chutzanspruch 1 gemäß [X.] 5 bis 9 nicht dem [X.] zu entnehmen, so dass diese [X.] bereits wegen unzulässiger Erweiterung zurückzuweisen seien.

Für die weiteren Einzelheiten des Verfahrens wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verfahrensakten in beiden Instanzenzügen.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der [X.]ache keinen Erfolg. Die Beschlüsse der [X.] I des [X.] vom 11. März 2013 und vom 22. Juli 2013 sind wirksam zustande gekommen. Das Verfahren ist nicht gemäß § 18 Abs. 2 [X.]atz 1 i. V. m. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] an das [X.] zurückzuverweisen, denn der [X.]enat hat keinen wesentlichen Fehler des Verfahrens vor dem Patentamt i. [X.]. v. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] festgestellt. Die [X.] hat zu Recht die Löschung des [X.]s gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wegen fehlender [X.]chutzfähigkeit angeordnet.

I. Auf [X.]eiten der Antragstellerinnen 1 sind seit August 2013 an dem Beschwerdeverfahren beteiligt: Die [X.] in [X.], und die [X.] in [X.], diese als Rechtsnachfolgerin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge der [X.]. Die frühere Antragstellerin 2 hat mit ihrer Verschmelzung mit der [X.] in [X.], im Juli 2013 aufgehört zu bestehen. Damit hat auch ihre [X.]tellung als Verfahrensbeteiligte des Beschwerdeverfahrens geendet. Ihre Rechtsnachfolgerin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist die [X.] GmbH in [X.]

[X.]. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nur die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12. April 2013. Mit dieser Beschwerde hat die Antragsgegnerin den Beschluss der [X.] vom 11. März 2013 angegriffen, der die Hauptsache betraf. Diese Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der Beschwerdefrist von einem Monat beim [X.] eingereicht worden; denn der Beschluss vom 11. März 2013 ist den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 14. März 2013 zugestellt worden. Das belegt das bei den insoweit elektronisch geführten patentamtlichen Akten befindliche [X.] dieser Verfahrensbevollmächtigten.

Dagegen ist die Beschwerde vom 28. August 2013, mit der die Antragsgegnerin den Berichtigungsbeschluss vom 22. Juli 2013 angegriffen hat, gegenstandslos. Denn der Berichtigungsbeschluss betrifft nur Berichtigungen von offenkundigen Unrichtigkeiten i. [X.]. v. § 95 [X.] und keine Ergänzung des Beschlusses vom 11. März 2013 entsprechend § 321 ZPO (zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 95 [X.] im patentamtlichen Verfahren Busse/Keukenschrijver, [X.], 8. Auflage 2016, § 47 [X.]. 68 mit Hinweis auf B[X.]E 50, 1 = [X.] 2006, 376). Es ging nur um eine Berichtigung der Bezeichnung der früheren Antragstellerin 2 und um die Aufnahme der Kostenentscheidung in den Tenor, nachdem diese Kostenentscheidung schon in den Gründen des ersten Beschlusses unter [X.]I. ausgesprochen worden war.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind weiter die Löschungsverfahren 20 2007 018 618 Lö I 43/09 und 20 2007 018 618 [X.]. Diese Verfahren sind spätestens in der mündlichen Verhandlung vor der [X.] I am 3. Dezember 2012 mit einander verbunden worden. Über die [X.] beider Verfahren hat die [X.] in ihrem an [X.] zugestellten Beschluss vom 11. März 2013 befunden, gegen den die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12. April 2013 gerichtet ist.

[X.]I. Der Beschluss der [X.] vom 11. März 2013 ist gemäß § 17 Abs. 3 [X.]atz 1, 3, 4 und 5 [X.] wirksam zustande gekommen. Der Berichtigungsbeschluss vom 22. Juli 2013 ist in entsprechender Anwendung von §§ 95, 96 [X.] wirksam zustande gekommen (zur entsprechenden Anwendbarkeit von §§ 95, 96 [X.] im patentamtlichen Verfahren Busse/Keukenschrijver, a. a. O., § 47 [X.] Rdnr. 68 mit Hinweis auf B[X.]E 50, 1 = [X.] 2006, 376).

[X.]I.1 Eine Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse gemäß § 18 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] i. V. m. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] allein wegen der – auch hier zur Anwendung gekommenen – anfänglichen Gestaltung des [X.]ystems für die elektronische Aktenführung beim [X.] ist nach der Überzeugung des [X.]enats nicht geboten. Denn die Bedenken gegen dieses [X.]ystem, die der [X.]enat im [X.]enatsbeschluss vom 25. August 2014 und in den drei parallelen Beschlüssen dargelegt hat, müssen zum jetzigen Zeitpunkt wesentlich leichter gewichtet werden als bei Erlass der vorgenannten Beschlüsse im Jahre 2014. Das folgt aus der Tatsache, dass die Präsidentin des [X.]s das [X.]ystem der elektronischen Aktenführung (auch) für das [X.] inzwischen wie oben unter A.[X.].3 dargestellt abgeändert hat. Damit ist den Bedenken Rechnung getragen, die der [X.]enat mit der [X.]enatsentscheidung vom 25. August 2014 gegenüber dem anfänglichen [X.]ystem geltend gemacht hatte. Die [X.]ignierung der [X.] entspricht jetzt den Anforderungen von § 5 Abs. 3 [X.]. Die technischen Abläufe bei der Zustellung und der Gegenstand der zugestellten Dokumente genügen § 6 Abs. 2 und 3 [X.].

Nach der Überzeugung des [X.]enats stellt sich bei der jetzigen [X.]achlage das anfängliche [X.]ystem der elektronischen Aktenführung beim [X.], soweit es inzwischen in den vom [X.]enat im Jahre 2014 beanstandeten Punkten überholt ist, als eine Übergangserscheinung im Anfangsstadium eines grundlegenden Paradigmenwechsels bei der Aktenführung dar. Diese Übergangserscheinung betrifft nur einen begrenzten Zeitraum und eine begrenzte Zahl von Fällen und ist nicht mehr – wie noch im Jahre 2014 - Bestandteil eines auch für die Zukunft dauerhaft gewollten Gesamtkonzepts des [X.] (vgl. auch B[X.] Beschluss vom 12.05.2014, Aktenzeichen 20 W (pat) 28/12, in den Entscheidungsgründen unter [X.]., und Beschluss vom 13.01.2016, [X.].: 20 W (pat) 24/12, unter [X.].).

Mit der grundsätzlich anderen Bewertung und sehr viel leichteren Gewichtung der in dem [X.]enatsbeschluss vom 25. August 2014 beanstandeten technischen Abläufe bekommt ein gemeinsamer Aspekt aller Beschlüsse des [X.] zum anfänglichen [X.]ystem der elektronischen Aktenführung in Patent- und Gebrauchsmustersachen ein entscheidendes Gewicht. Dieser Aspekt besteht darin, dass die von dem erkennenden [X.]enat und von anderen [X.]enaten des [X.] geäußerten Bedenken, anders als es für eine Anwendung von § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] der Regelfall ist, nicht gegen die konkrete Verfahrensführung durch die jeweils erkennenden Mitglieder des [X.] im Einzelfall gerichtet waren, sondern gegen eine Verfahrensgestaltung, die mit Einführung der elektronischen Aktenführung für alle Mitglieder der Patent- und [X.]en ausnahmslos zwingend vorgegeben war und die von den Mitgliedern der Patent- und [X.]en in keiner Richtung abgewandelt werden konnte.

Nachdem die Präsidentin des [X.] den früheren Beanstandungen dieses [X.]enats (und anderer [X.]enate des [X.]) mit einer Reihe von Änderungen des [X.]ystems der elektronischen Aktenführung für die Zukunft Rechnung getragen hat, ist es jetzt sachgerecht, den [X.]chwerpunkt der Beurteilung, ob ein schwerer Mangel des Verfahrens vor dem Patentamt i. [X.]. v. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] vorliegt, auf die konkrete Verfahrensführung durch den erkennenden [X.]pruchkörper beim [X.] zu legen. Das sind hier die Mitglieder der [X.] I. Dazu ist festzustellen, dass die Mitglieder der [X.] im Rahmen dessen, was ihnen nach den unverrückbaren Vorgaben des damaligen [X.]ystems der elektronischen Aktenführung möglich war, in der [X.]ache eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben, wie sie in der [X.]ache entscheiden wollten und auf welche Gründe sie ihre Entscheidung stützten. Im Rahmen des ihnen technisch Möglichen haben sie die vorgeschriebenen Förmlichkeiten gewahrt. Insofern lässt sich kein wesentlicher Mangel des Verfahrens vor dem Patentamt i. [X.]. v. § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] feststellen.

[X.]I.2 Die Beschlüsse der [X.] vom 11. März 2013 und vom 22. Juli 2013 sind ordnungsgemäß signiert. Der Vorsitzende der [X.] hat die fehlende [X.]ignatur des an der [X.]ignierung verhinderten [X.] bei beiden Beschlüssen ordnungsgemäß nach § 315 Abs. 1 [X.]atz 2 ZPO ersetzt.

Der [X.]enat sieht in den Zusätzen, die der Vorsitzende jeweils unter den Namen des an der [X.]ignierung verhinderten Beisitzers in der [X.]e der [X.] am Ende der beiden [X.] geschrieben hat, zusammen mit der Tatsache, dass der Vorsitzende jede [X.] einmal signiert hat, den eindeutigen Ausdruck des Willens des Vorsitzenden, auch für den an der [X.]ignierung verhinderten Beisitzer mitzusignieren. Das folgt aus § 315 Abs. 1 [X.]atz 2 ZPO, der hier entsprechend anzuwenden ist (vgl. Busse/Keukenschrijver a. a. O., § 17 [X.] Rdnr. 38) und dessen Vorgaben der Vorsitzende befolgt hat. Das folgt weiter aus § 5 Abs. 2 [X.] in der hier maßgebenden Fassung vom 10. Februar 2010. Danach wird ein elektronisches Dokument des Patentamts unterzeichnet, indem der Name der unterzeichnenden Person eingefügt und eine elektronische [X.]ignatur an das Dokument angebracht wird. Das ist hier geschehen. Gesetzliche [X.]pezialvorschriften für die praktische Umsetzung von § 315 Abs. 1 [X.]atz 2 ZPO im Fall der elektronischen [X.]ignierung haben im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Beschlüsse – das war am 11. März 2013 und am 22. Juli 2013 – nicht bestanden.

Die Antragsgegnerin hat u. a. die Meinung vertreten, dass die Aktenlage auch eine Auslegung der Verhinderungsvermerke des Vorsitzenden des Inhalts erlaube, dass der Vorsitzende damit nur das Fehlen der dritten [X.]ignatur erklären wollte, ohne gleichzeitig seinen Willen zum Ausdruck bringen zu wollen, dass er für den verhinderten [X.] mitsignieren wolle. Diese Beurteilung der Aktenlage hält der [X.]enat für lebensfremd. Die von der Antragsgegnerin angenommene Willensbildung eines Vorsitzenden, die Verhinderung eines Beisitzers an der [X.]ignatur oder an einer Unterschrift im Beschluss lediglich mitteilen zu wollen, ohne gleichzeitig die fehlende [X.]ignatur oder Unterschrift ersetzen zu wollen, ist dem [X.]enat noch in keinem Fall begegnet. Wegen der Bedeutung der ordnungsgemäßen [X.]ignierung bzw. Unterzeichnung eines Beschlusses für dessen Wirksamkeit setzt der [X.]enat bei den Vorsitzenden der [X.] die Kenntnis von den Vorschriften über die notwendige Ersetzung einer fehlenden [X.]ignatur bzw. Unterschrift, in der Regel durch den Vorsitzenden, als selbstverständlich voraus.

Der Auffassung der Antragsgegnerin, die in der Rechtsprechung entwickelten praktischen Anforderungen an die Ersetzung der Unterschrift nach § 315 Abs. 1 [X.]atz 2 ZPO durch den Vorsitzenden auf der Unterschriftenleiste einer Urschrift in Papier seien auf die elektronische Aktenführung entsprechend zu übertragen, ist der [X.]enat nur insoweit gefolgt, als danach zweifelsfrei erkennbar sein muss, dass der Verhinderungsvermerk hier vom Vorsitzenden stammt ([X.]/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016, § 315 Rdnr. 1; [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessordnung, 37. Auflage 2016, § 315 Rdnr. 1). Das ist hier der Fall, denn der Vorsitzende hat hinter jeden der beiden Verhinderungsvermerke seinen Namen gesetzt. [X.]oweit außerdem gefordert wird, dass die Unterschrift des Vorsitzenden direkt unter oder über dem Verhinderungsvermerk stehen sollte, lässt sich diese Forderung nicht sachgerecht auf die elektronische Aktenführung übertragen. Denn hier steht unter dem Beschlusstext der [X.] an [X.]telle einer Unterschriftenleiste eine [X.] und an die [X.]telle der Unterschrift tritt die [X.]ignatur. Diese [X.]ignatur wird innerhalb des [X.]s der [X.] nicht sichtbar, vielmehr wird die [X.]ignatur an der [X.] angebracht und erfasst diese insgesamt. Ein sichtbarer räumlicher Zusammenhang zwischen dem Verhinderungsvermerk einerseits und der [X.]ignatur andererseits kann nicht hergestellt werden. Aus diesem Grund hält es der [X.]enat für unschädlich, dass der Vorsitzende seinen Verhinderungsvermerk in keinen direkten Zusammenhang mit seinem eigenen Namen links auf der [X.] gesetzt hat, etwa mit den Worten „zugleich für Herrn G…, der wegen …. an der [X.]ignierung verhindert ist“, son- dern dass er stattdessen den Verhinderungsvermerk unter den Namen des [X.] gesetzt hat.

[X.]I.3. In seinen richterlichen Hinweisen vom 10. Februar 2015 hatte der [X.]enat unter Bezugnahme auf den Beschluss des [X.] vom 10. Mai 1994 mit dem Aktenzeichen [X.], [X.], 724 – [X.]pinnmaschine - die Frage aufgeworfen, ob die Wirksamkeit des [X.]s vom 11. März 2013 von der Dokumentation der Beschlussfassung durch die [X.] in Form einer Niederschrift über die Beratungssitzung abhängen könnte. Nach erneuter Prüfung hält der [X.]enat diesen Ansatz nicht für sachgerecht. Die Möglichkeit, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die abschließende Entscheidung an [X.] den Verfahrensbeteiligten zuzustellen, ergibt sich für das justizförmig ausgestaltete [X.] direkt aus § 17 Abs. 3 [X.]atz 1 und 5 [X.]. Die Vorschrift stimmt wörtlich mit der entsprechenden Vorschrift für das gerichtliche Beschwerdeverfahren in § 94 Abs. 1 [X.]atz 4 [X.] überein. Für eine Entscheidungsfindung des [X.] nach dieser Vorschrift wird weder kraft Gesetzes noch von der Rechtsprechung neben einer Niederlegung der Entscheidung in den Akten und deren Zustellung an die Verfahrensbeteiligten eine gesonderte Niederschrift über die senatsinterne Beschlussfassung gefordert. Gründe, bei paralleler Verfahrenslage weitergehende Anforderungen an die Beschlussfassung durch die Gebrauchsmuster-Abteilung im [X.] zu stellen, sind für den [X.]enat nicht ersichtlich.

[X.]I.4 Dass die Datei mit dem von dem Vorsitzenden der [X.] veranlassten [X.]chreiben vom 28. Oktober 2011 nicht signiert worden ist, ist unschädlich. Denn die [X.] hat der Anhörungsrüge der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2010 abgeholfen. Einer Anhörungsrüge wird abgeholfen, indem das Verfahren fortgeführt wird, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist, § 321a Abs. 5 ZPO. Das ist hier geschehen. Der Vorsitzende der [X.] hat den Verfahrensbeteiligten mit [X.]chreiben vom 28. Oktober 2011 sinngemäß mitgeteilt, dass die [X.] das Verfahren über den Antrag der Antragstellerinnen auf Wiedereinsetzung in die Frist für die Zahlung beider [X.]en fortführen und über den Wiedereinsetzungsantrag in der Verhandlung über den Löschungsantrag verhandeln wolle. [X.]o ist in der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2012 verfahren worden. Das hat auch die Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt hat. Anders als im Fall der Verwerfung einer Anhörungsrüge als unzulässig oder deren Zurückweisung als unbegründet, bedarf es im Fall der Abhilfe für die damit verbundene Fortsetzung des Verfahrens keines gesonderten Beschlusses, § 321a Abs. 5 ZPO im Vergleich zu § 321a Abs. 4 ZPO (vgl. außerdem [X.]/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016, § 321a Rdnr. 18).

[X.]I.5 Bei seiner Entscheidung über die Frage, ob im vorliegenden Fall gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] eine Zurückverweisung des Verfahrens an das [X.] geboten war, hatte der [X.]enat weiter zu berücksichtigen, dass das Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2016 auch in der Hauptsache entscheidungsreif war. Die Entscheidungsreife des Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache hat auch die Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt. Die [X.] wollte erkennbar über das Löschungsverfahren abschließend entscheiden. [X.]ie hat den Inhalt ihrer Entscheidung unmissverständlich mitgeteilt und begründet und somit liegt kein Fall vor, in dem das Patentamt noch nicht in der [X.]ache selbst entschieden hätte, § 79 Abs. 3 Nr. 1 [X.]. Es sind auch keine neuen Tatsachen oder Beweismittel bekannt geworden, die für eine abschließende Entscheidung wesentlich gewesen wären, § 79 Abs. 3 Nr. 3 [X.].

Nach ständiger Rechtsprechung hindert § 79 Abs. 3 Nr. 2 [X.] das [X.] grundsätzlich nicht daran, auch bei Vorliegen eines schweren Verfahrensverstoßes abschließend in der [X.]ache zu entscheiden, wenn das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache entscheidungsreif ist (vgl. [X.] [X.] 2001, 108 ff., 109, 110, und [X.] in Busse/Keukenschrijver a. a. O., § 79 [X.] Rdnr. 77, [X.]/[X.], [X.], 11. Auflage 2015, § 79 [X.] Rdnr. 41, [X.]/Püschel [X.], 9. Auflage 2014, § 79 [X.] Rdnr. 18, jeweils mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung). Das entspricht der [X.]tellung des [X.] im [X.] als erstinstanzliches Gericht und gerichtliche Tatsacheninstanz ohne Präklusion in einem zweistufigen gerichtlichen Instanzenzug. Diese Funktion des Beschwerdeverfahrens macht es im Interesse einer effizienten Verfahrensführung notwendig, dass das [X.] möglichst abschließend über die Hauptsache entscheidet und in den Fällen von § 100 Abs. 2 [X.] die Rechtsbeschwerde zum [X.] zulässt. Ähnliche Gewichtungen treffen § 113 VwGO für das erstinstanzliche Verfahren vor den Verwaltungsgerichten und § 538 ZPO für die Berufungsverfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten.

IV. [X.] war auch in der Hauptsache nicht begründet.

IV.1 Der Löschungsantrag der Antragstellerinnen 1 vom 9. April 2009 ist wirksam, insbesondere gilt er nicht gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als zurückgenommen. Zwar haben die Antragstellerinnen 1

I[X.].1 Der Löschungsantrag der früheren Antragstellerin 2 war bei seiner Einreichung beim [X.] am 5. Juli 2010 zulässig. Dem stand der zeitlich früher gestellte Löschungsantrag der Antragstellerinnen 1 nicht entgegen.

Der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 ZPO ist nicht begründet. Identität der Parteien im [X.]inne dieser Vorschrift besteht, soweit die subjektive Rechtkraft i. [X.]. v. § 325 ZPO reichen kann ([X.]/[X.] ZPO, 31. Auflage 2016, § 261 Rdnr. 8a). Hier hätte eine abschließende Entscheidung über den Löschungsantrag der Antragstellerinnen 1 für die frühere Antragstellerin 2 nach § 325 ZPO keine Rechtskraft entfaltet. Die frühere Antragstellerin 2 war an dem von den Antragstellerinnen 1 eingeleiteten Löschungsverfahren nicht beteiligt. Die Verbindung der früheren Antragstellerin 2 mit der [X.] über einen Beherrschungs- und [X.] reicht für die Begründung der subjektive Rechtskraftwirkung nach § 325 ZPO nicht aus, weil beide Gesellschaften als eigenständige juristische Personen verfasst waren und innerhalb ihres vertraglichen Verbundes jeweils verschiedene wirtschaftliche Aufgaben hatten (vgl. im Zusammenhang mit einem Rechtskrafteinwand nach § 325 ZPO im Nichtigkeitsverfahren B[X.] [X.]. 2011, 236 f., bestätigt von [X.] Urteil vom 30.07.2013, [X.].: X ZR 36/11).

Die [X.]tellung eines [X.] nach § 16 [X.] steht während der [X.]chutzdauer eines Gebrauchsmusters grundsätzlich jedermann offen. Hier ist das [X.] in [X.]. Die beschwerdegegenständlichen [X.] sind daher unverändert Popularanträge und dienen dem öffentlichen Interesse an der Beseitigung eines zu Unrecht erteilten Monopolrechts. Ein solcher Antrag kann jenseits konkreter gesetzlicher Regelungen nur ausnahmsweise unzulässig sein, in erster Linie dann, wenn die Durchführung des [X.] verstößt oder allein die [X.]chädigung des Antragsgegners bezweckt (vgl. Busse/Keukenschrijver a. a. O., § 16 [X.] Rdnr. 5 unter Hinweis auf die entsprechende Kommentierung von § 81 [X.] Rdnr. 66 ff.; [X.]/[X.]chmid Gebrauchsmustergesetz, 8. Auflage 2011, § 16 Rdnr. 52 ff.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Insbesondere hat der [X.]enat nicht festgestellt, dass die frühere Antragstellerin 2 als bloß vorgeschobene Antragstellerin gehandelt hätte, die ohne jedes eigene Interesse zwar im eigenen Namen, aber im Auftrag und im alleinigen Interesse der [X.] GmbH gehandelt hätte. Denn die frühere Antragstellerin 2 konnte für einen eigenen Löschungsantrag auch eigenes Interesse haben. [X.]ie war nämlich im Zeitpunkt der Antragstellung die eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2007 018 629 mit Anmeldetag vom 27. August 2007 (vgl. [X.]), dem die von der Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem [X.] angegriffenen Ausführungsformen entsprachen. Weiter war die frühere Antragstellerin 2 die eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2008 017 456 mit Anmeldetag vom 27. August 2008 und mit der Bezeichnung „[X.] von G-C[X.]F-Konjugaten“. Für beide [X.]chutzrechte musste die frühere Antragstellerin 2 bei den bestehenden Interessenlagen mit einem Löschungsantrag der Antragsgegnerin rechnen.

Es stellt auch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, dass sich die frühere Antragstellerin 2 nicht gleich dem Löschungsantrag der Antragstellerinnen 1 angeschlossen, sondern zunächst den Verlauf des ersten Löschungsverfahrens abgewartet hat. Denn für das [X.] ist eine Pflicht zur gemeinsamen Antragstellung bzw. zur Nebenintervention gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. für das Nichtigkeitsverfahren [X.] GRUR 2014, 758 ff. - Proteintrennung).

[X.]chon wegen der vorstehenden Feststellungen besteht schließlich kein Anhaltspunkt dafür, dass die frühere Antragstellerin 2 ihren Löschungsantrag nur mit dem Ziel gestellt hätte, der Antragsgegnerin zu schaden. Dagegen spricht weiter, dass insgesamt nur zwei Löschungsverfahren eingeleitet worden sind und sich alle drei Antragstellerinnen bisher von denselben Anwälten vertreten lassen. Das war von Anfang an für die Antragsgegnerin im Falle ihres Unterliegens kostenrechtlich vorteilhaft.

I[X.].2 Allerdings ist der zulässige Löschungsantrag und die damit begründete [X.] der früheren Antragstellerin 2 im Zuge der Verschmelzung der früheren Antragstellerin 2 auf die [X.] im Juli 2013 mit deren Antrag und mit deren [X.] verschmolzen. Nach der vorstehend dargelegten Rechtsauffassung des [X.]enats sind die [X.]en, die die [X.] einerseits und die frühere Antragstellerin 2 andererseits im Löschungsverfahren begründet haben, in der [X.]ache identisch: Beide [X.] wurden in zulässiger Weise wirksam gestellt und sind gegen dasselbe Gebrauchsmuster gerichtet. Bei dieser Verfahrenslage folgt die Verschmelzung des [X.] der früheren Antragstellerin 2 und der damit begründeten [X.] mit dem Löschungsantrag der [X.] und deren Verfahrensstel- lung unmittelbar aus der Verschmelzung der früheren Antragstellerin 2 auf diese Gesellschaft.

V. Die [X.] hat die Löschung des [X.]s zu Recht angeordnet; denn der Gegenstand des [X.]s ist nicht i. [X.]. v. §§ 1 bis 3 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht. Das gilt für alle zur Entscheidung gestellten Anspruchssätze.

V.1  Das [X.] betrifft lagerstabile Flüssigformulierungen mit G-C[X.]F als Wirkstoff, Natriumacetat als Puffersubstanz, [X.] 80 als Tensid und [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el (vgl. [X.] [X.]chutzanspruch 1 und [X.]. 2 Abs. [0001]).

Die [X.]schrift beschreibt einleitend, dass G-C[X.]F ([X.]) ein natürlich vorkommender Wachstumsfaktor aus der Familie der Cytokine ist, der eine entscheidende Rolle bei der Hämatopoese spielt und die Proliferation und Differenzierung von hämatopoetischen Vorläuferzellen sowie die Aktivierung von Neutrophilen fördert. Daher wird G-C[X.]F insbesondere bei der Rekonstitution normaler Blutzellpopulationen nach der Chemotherapie oder Bestrahlung, also auch zur Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie, und bei der [X.]timulation der Immunantwort gegenüber infektiösen Pathogenen angewendet (vgl. [X.] [X.]. 2 Abs. [0002]).

Dazu ist die rekombinante Herstellung von G-C[X.]F bekannt und derart hergestelltes G-C[X.]F wird unter dem Handelsnamen [X.]® vertrieben. [X.]® enthält neben G-C[X.]F Natriumacetat, [X.]orbitol, [X.] 80 und Wasser. Der [X.]tand der Technik beschäftigt sich nach den Angaben in der [X.]schrift weiterhin mit Formulierungen von G-C[X.]F, in denen das Protein durch die Anwesenheit einer [X.]äure, durch einen sauren pH-Wert und durch eine niedrige Leitfähigkeit der Formulierung stabilisiert wird. Weiterhin ist bekannt, G-C[X.]F-Zubereitungen grenzflächenaktive [X.]el, [X.]accharide, Proteine, Tenside, Puffersubstanzen und Konservierungsmittel zuzusetzen (vgl. [X.] [X.]. 2 Abs. [0003] bis [0009]).

[X.] Davon ausgehend liegt dem [X.] die Aufgabe zu Grunde, G-C[X.]F-Zubereitungen bereitzustellen, die in flüssiger Form über längere Zeit gelagert werden können und ohne stabilisierende Zusatzstoffe wie H[X.]A, Aminosäuren oder Konservierungsmittel auskommen (vgl. [X.] [X.]. 2 Abs. [0011]).

Gelöst wird diese Aufgabe gemäß [X.]chutzanspruch 1 nach Hauptantrag durch die Bereitstellung von

1 Flüssigformulierung von G-C[X.]F, enthaltend

1.1 G-C[X.]F als Wirkstoff,

1.2 Acetat als Puffer,

1.3 [X.] als Tensid,

1.4 [X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el,

1.5 Natriumionen und Wasser und darüber hinaus keine weiteren Inhaltsstoffe, wobei

1.6 die Formulierung einen pH-Wert zwischen 4,2 und 4,3 aufweist,

2 zur Verwendung als Arzneimittel.

V.3 Der zuständige Fachmann, auf dessen Wissen und Können es insbesondere für die Auslegung der Merkmale des [X.]s und für die Beurteilung des [X.]tandes der Technik ankommt, ist hier ein promovierter Pharmazeut, der eine mehrjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Formulierung proteinhaltiger Arzneimittel hat und sich gegebenenfalls mit einem Mediziner insbesondere einem Onkologen berät (vgl. [X.] GRUR 2015, 352, 353 Rn. 21 - Quetiapin).

[X.]  [X.]oweit der Gegenstand des [X.]s in seiner eingetragenen Fassung über den Gegenstand der nachgereichten [X.]n 1 bis 11 vom 5. Februar 2009 hinausgeht, war das [X.] ohne weitere Prüfung in der [X.]ache löschungsreif, weil die nachgereichten [X.] gegenüber den eingetragenen [X.]n zulässig sind. Damit hat die Antragsgegnerin konkludent einen vorweggenommenen Verzicht auf einen Widerspruch gegen die Löschung des [X.]s in seinem über die nachgereichten [X.] hinausgehenden Umfang erklärt (B[X.] GRUR 1998, 910 ff. – [X.]cherbeneis, [X.]/ a. a. O., § 4 Rdnr. 157).

Die nachgereichten [X.] vom 5. Februar 2009 sind gegenüber den eingetragenen [X.]n vom 11. Dezember 2008 zulässig. Denn der nachgereichte [X.]chutzanspruch 1 leitet sich von den eingetragenen [X.]n 1 und 2 ab. Die nachgereichten [X.] 2 bis 11 entsprechen nach Abänderung der Nummerierung und Rückbezüge wegen der [X.]treichung des [X.]chutzanspruchs 2 den eingetragenen [X.]n 3 bis 12. Dies wurde von den Antragstellerinnen auch nicht bestritten.

V.5  Der Gegenstand des [X.]s in den Anspruchsfassungen nach Hauptantrag und nach den [X.] 1 bis 9 ist nicht schutzfähig, weil er nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

Hauptantrag ist zwar nicht unzulässig erweitert. Er ist jedoch nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Der [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist nicht unzulässig erweitert. Denn er leitet sich von den ursprünglich eingereichten und eingetragenen [X.]n 1, 3, 11 und 12 bzw. den mit [X.]chriftsatz vom 5. Februar 2009 nachgereichten [X.]n 1, 2, 10 und 11 sowie [X.]. 1 Z. 19 bis 31, [X.]. 7 Z. 4 bis 6 und [X.]. 12 Z. 19 bis 28 der ursprünglich eingereichten Unterlagen ab. Die [X.] 2 bis 5 gemäß Hauptantrag entsprechen den ursprünglich eingereichten und eingetragenen [X.]n 4 bis 6 und 10 bzw. den mit [X.]chriftsatz vom 5. Februar 2009 nachgereichten [X.]n 3 bis 5 und 9.

Der Einwand der Antragstellerinnen, dass dem [X.] die Verwendung der erfindungsgemäßen Formulierungen als Arzneimittel und insbesondere zur Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie nicht zu entnehmen sei, kann nicht durchgreifen. Denn das [X.] ist in seiner Gesamtheit auf die Verwendung von G-C[X.]F-haltigen Flüssigformulierungen als Arzneimittel gerichtet. [X.]o wird einleitend in der Gebrauchsmusterschrift bereits die therapeutische Anwendung des Wirkstoffs G-C[X.]F beschrieben und insbesondere auch die Behandlung von Neutropenie erwähnt. Auch im Weiteren beschäftigt sich das [X.] mit der Verträglichkeit und mit der Applikation der G-C[X.]F-Formulierung im [X.]inne eines Arzneimittels (vgl. insbesondere [X.] [X.]. 2 Abs. [0002], [0011], [X.]. 4 Abs. [0030] und [X.]. 6 Abs. [0054] und [0055]). Es enthält demgegenüber keinen Hinweis auf eine andere Verwendung, insbesondere auch nicht auf die von den Antragstellerinnen beispielhaft angeführte Verwendungsmöglichkeit als Vergleichslösungen und/oder Reagenzien für

b) Es kann dahingestellt bleiben, inwiefern die von [X.]eiten der Antragstellerinnen geltend gemachten Löschungsgründe der mangelnden Nacharbeitbarkeit und der mangelnden Neuheit tatsächlich begründet sind, weil die Lehre des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hauptantrag gegenüber dem [X.]tand der Technik nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

Die Bereitstellung der nach [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag beanspruchten Flüssigformulierung von G-C[X.]F ist durch die Kombination der Dokumente [X.] mit [X.] und [X.] nahe gelegt.

Zur Lösung der streitgebrauchsmustergemäßen Aufgabe, G-C[X.]F-Zubereitungen bereitzustellen, die in flüssiger Form über längere Zeit gelagert werden können und ohne stabilisierende Zusatzstoffe wie H[X.]A, Aminosäuren oder Konservierungsmittel auskommen, konnte der Fachmann von der [X.] ausgehen, da sich [X.] wie das [X.] mit der Formulierung und [X.]tabilität von G-C[X.]F-Zubereitungen beschäftigt, im Fall der [X.] mit der Formulierung und [X.]tabilität der kommerziell erhältlichen G-C[X.]F-Zubereitung [X.]® (vgl. [X.] [X.]. 303 Bezeichnung). [X.] offenbart, dass [X.]® als Flüssigkeit in 10 mM Natriumacetat bei pH 4.0, 5 % Mannitol und 0,004 % [X.] 80 formuliert wird (vgl. [X.] [X.]. 322 Abs. 3). Weiterhin zeigt [X.] auf, dass es zum damaligen Zeitpunkt bereits Bestrebungen gab, Mannitol in der [X.]®-Zubereitung aufgrund dessen Kristallisationsneigung beim Einfrieren durch [X.]orbitol zu ersetzen (vgl. [X.] [X.]. 323 Abs. 2). Ein Hinweis, lagerstabile G-C[X.]F-Formulierungen bei einem pH-Wert von 4,2 bis 4,3 bereitzustellen, findet sich zwar

Das Argument, der Fachmann habe keine Veranlassung gehabt, G-C[X.]F-Zubereitungen bei für physiologische Bedingungen relativ niedrigen pH-Werten von 4 bis 4,5 zu formulieren, kann nicht durchgreifen. Denn sämtliche zum maßgeblichen Prioritätstag des [X.]s bekannten G-C[X.]F-Formulierungen weisen für physiologische Bedingungen relativ niedrige pH-Werte auf, die in den meisten Fällen unter 5,0 und im kommerziell vertriebenen Produkt [X.]® sogar um 4,0 liegen (z. B. vgl. [X.] Patentansprüche 1, 2 und [X.]. 8 Z. 28 bis 31; vgl. [X.] Patentansprüche 1 bis 3 und [X.]. 9 Abs. 4; vgl. [X.] [X.]. 322 Abs. 3 und [X.]. 323 Abs. 2; vgl. [X.] [X.]. 1455 li. [X.]p. 4. vollst. Abs.). Die Firma [X.]… als Originatorhersteller von G-C[X.]F-Zubereitungen weist sogar auf pH-Werte unter 4,0 hin (vgl. [X.] Patentanspruch 1 und [X.]. 6 Z. 25 bis 26 i. V. m. [X.]. 1). Der Fachmann war daher nicht davon abgehalten, G-C[X.]F-Formulierungen im streitgebrauchsmustergemäßen pH-Wert-Bereich ins Auge zu fassen.

Auch der Einwand, die [X.] enthalte keinen Anreiz, unter unveränderter Verwendung des [X.]ystems vom bewährten pH-Wert von 4,0 abzuweichen und den pH-Wert zu erhöhen, überzeugt nicht. Denn dem Fachmann ist aus der [X.] bekannt, dass [X.]® im pH-Wert-Bereich zwischen 4 und 5 stabil ist, und er berücksichtigt diesen gesamten Bereich bei seinen Überlegungen, da es zum fachmännischen Wissen gehört, dass [X.] in der Regel desto verträglicher sind, je näher sie am physiologischen pH-Wert liegen. In diesen Überlegungen bestätigen ihn auch die [X.] und die [X.], da G-C[X.]F-Formulierungen gemäß der Lehre dieser Druckschriften auch über 4,0 stabil sind.

Die [X.] mag zwar ein Auszug aus dem U[X.]-amerikanischen Arzneibuch sein. Dies stellt aber keine Einschränkung hinsichtlich deren [X.]sgehalts und deren Berücksichtigung für die Überlegungen des Fachmanns bei der Lösung der streitgebrauchsmustergemäßen Aufgabe dar. Denn der hier zuständige Pharmazeut wird sich nicht nur in wissenschaftlichen Publikationen nach Anregungen umschauen. Vielmehr wird er auch fachspezifische [X.]tandards und [X.]tandardwerke berücksichtigen, da diese ihm zeigen, welche Anforderungen eine kommerziell verwertbare Formulierung erfüllen muss (vgl. B[X.], Urteil vom 27. März 2012 [X.]I.3. 3. und 6. Abs. – 3 Ni 32/10).

[X.]chließlich führt auch die Darlegung, dass die [X.] auf die Vermeidung von Tensiden in G-C[X.]F-Zubereitungen abziele und daher der Fachmann keine Veranlassung gehabt habe, diese Druckschrift zur Lösung der streitgebrauchsmustergemäßen Aufgabe heranzuziehen, zu keinem anderen Ergebnis. Denn diese Druckschrift mag sich zwar mit der Vermeidung von Tensiden wie beispielsweise [X.] 80 beschäftigen. Gleichwohl lehrt diese Druckschrift, dass für die Erzielung einer stabilen G-C[X.]F-Formulierung ein pH-Wert von 4,2 bis 4,8 und insbesondere von 4,4 erforderlich ist (vgl. [X.] Patentansprüche 1 bis 3 und [X.]. 9 Abs. 4). Der Fachmann wird daher die Lehre dieser Druckschrift zumindest insoweit berücksichtigen, als sie ihm einen pH-Wert-Korridor aufzeigt, in dem G-C[X.]F-Zubereitungen stabil sind. Ob dann ein Tensid wie [X.] 80 für eine stabile G-C[X.]F-Zubereitung weiterhin erforderlich ist oder nicht, um zur stabilen G-C[X.]F-Formulierung zu gelangen, wird er anhand von routinemäßigen Untersuchungen feststellen, die er standardmäßig durchführt und dessen An- oder Abwesenheit im Zusammenhang mit dem pH-Wert daher nicht das Vorliegen eines erfinderischen [X.]chritts begründen kann.

c) Die Gegenstände der [X.] 2 bis 5 des [X.] bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag als in sich geschlossenen Anspruchssatz versteht (vgl. [X.] GRUR 2007, 862 Informationsübermittlungsverfahren [X.]; [X.] GRUR 1997, 120 – Elektrisches [X.]peicherheizgerät; B[X.] GRUR 2009, 46 – Ionenaustauschverfahren).

Hilfsantrag 1 ist wiederum zwar zulässig jedoch nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Der Anspruchssatz gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Anspruchssatz nach Hauptantrag nur im [X.]chutzanspruch 1, in dem gemäß Hilfsantrag 1 die Verwendungsangabe auf die Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie präzisiert worden ist. Die [X.] dieses Merkmals findet sich auf [X.]eite 1 Absatz 2 der ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen. Dabei spielt es keine Rolle, dass dieses Merkmal nur beim [X.]tand der Technik aufgezeigt worden ist. Denn in dem Absatz geht es um die bekannten therapeutischen Anwendungsmöglichkeiten von G-C[X.]F. Da aber das [X.] auf pharmazeutische Zubereitungen gerichtet ist, die als therapeutischen Wirkstoff G-C[X.]F enthalten, entnimmt der Fachmann den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen unmittelbar und eindeutig auch die Verwendungsmöglichkeit der streitgebrauchsmustergemäßen G-C[X.]F-Zubereitungen für die Indikationen, die das [X.] als bekannt für G-C[X.]F beschreibt (vgl. ursprüngliche Unterlagen [X.]. 1 Abs. 2 i. V. m. [X.]. 3 Z. 8 bis 13, [X.]. 7 Z. 28 bis 29).

b) Die Verwendung von G-C[X.]F-Zubereitungen bei der Behandlung von Neutropenie als Folge von Chemotherapie ist aber sowohl aus [X.] als auch aus [X.] und [X.] bekannt (vgl. [X.] [X.]. 303/304 [X.]. Abs.; [X.] [X.]. 10/11 [X.]. Abs.; [X.] [X.]. 1457 li. [X.]p. Abs. 2). Es gelten daher dieselben Überlegungen wie beim [X.]chutzanspruch 1 des [X.], so dass auch der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 des [X.] mangels Beruhen auf einem erfinderischen [X.]chritt nicht schutzfähig ist.

Hilfsantrag 2 mag zulässig sein, er ist jedenfalls nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Der [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 enthält gegenüber dem ursprünglich eingereichten [X.]chutzanspruch 1 und dem mit [X.]chriftsatz vom 5. Februar 2009 nachgereichten [X.]chutzanspruch 1 wiederum die Beschränkung des pH-Werts auf den Bereich von 4,2 bis 4,3. Weiterhin wird die Konzentration von [X.] 80 mit 0,006 % (w/v) und zusätzlich optional das Vorhandensein von pharmazeutisch annehmbaren Hilfsstoffen beansprucht, wobei die beanspruchte Flüssigformulierung als pharmazeutisch annehmbaren Hilfsstoff [X.]orbitol zwingend enthält. Hinsichtlich der Zulässigkeit kann dahin gestellt bleiben, ob durch das [X.]treichen des ursprünglich offenbarten Merkmals "[X.]orbitol als isotonisierendes [X.]el" der [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 unzulässig erweitert ist und ob durch die sich widersprechenden Merkmale "enthaltend … optional pharmazeutisch annehmbare Hilfsstoffe" und "als pharmazeutisch annehmbaren Hilfsstoff [X.]orbitol enthält" ein unzulässiger [X.]chutzanspruch aufgestellt worden ist. Denn der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 ist jedenfalls mangels Beruhen auf einem erfinderischen [X.]chritt nicht schutzfähig (vgl. [X.] GRUR 1991, 120, 121 [X.].1. – Elastische Bandage).

b) [X.]o ist [X.]orbitol als Zusatzstoff in G-C[X.]F-Flüssigformulierungen und damit als pharmazeutisch annehmbarer Hilfsstoff aus [X.] und [X.] bekannt (vgl. [X.] u. a. [X.]. 323 Abs. 2, vgl. [X.] u. a. [X.]. 1454/1455 [X.]. Abs. und [X.]. 1463 re. [X.]p. "[X.]"). Bei der beanspruchten [X.]konzentration von 0,006 % (w/v) handelt es sich um einen in Fachkreisen üblicherweise für den Zweck der [X.]tabilisierung von G-C[X.]F-Flüssigformulierungen eingesetzten Wert. Diesbezüglich ist beispielsweise aus der ebenfalls lagerstabile wässrige pharmazeutische Zubereitungen von G-C[X.]F betreffenden Druckschrift [X.] bekannt, [X.]-haltige G-C[X.]F-Flüssigformulierungen mit 0,01 bis 0,1 mg/ml [X.] 80 zu stabilisieren (vgl. [X.] Bezeichnung, Patentansprüche 1, 7, 8 i. V. m. [X.]. 5 Abs. 2, [X.]. 13 bis 19 Beispiel 4 Rezeptur 4, sowie Beispiele 5 und 6). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Umrechnungsfaktor zwischen mg/ml und % (w/v) 10 beträgt und dass sich die streitgebrauchsmustergemäße [X.] auf das Gesamtvolumen der Lösung bezieht (vgl. [X.] [X.]. 3 Abs. [0017]). [X.]omit entsprechen 0,01 bis 0,1 mg/ml Tensid gemäß [X.] 0,001 bis 0,01 % (w/v) Tensid, so dass die im Hilfsantrag 2 beanspruchte Konzentration von 0,006 % (w/v) in die [X.]e des aus [X.] bekannten [X.] für das Tensid [X.] fällt. Da zudem dem [X.] kein mit der Konzentration von 0,006% (w/v) [X.] 80 verbundener Effekt zu entnehmen ist, der einen erfinderischen [X.]chritt begründen könnte, und für die übrigen Merkmale dieselbe Argumentation wie für den [X.]chutzanspruch 1 des [X.] gelten, liegt auch der [X.]treitgegenstand gemäß [X.]chutzanspruch 1 des Hilfsantrags 2 nahe.

Hilfsantrag 3 ist zwar wiederum zulässig, jedoch nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Im [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 sind die Merkmale 1.5 und 2 gegenüber dem [X.]chutzanspruch 1 nach Hauptantrag gestrichen. Dagegen wird zusätzlich das Merkmal

3 "wobei der pH mit NaOH eingestellt wurde"

aufgenommen. Der [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 leitet sich von den ursprünglich eingereichten [X.]n 1, 3 und 10 sowie von den mit [X.]chriftsatz vom 5. Februar 2009 nachgereichten [X.]n 1, 2 und 9 ab. Die [X.] 2 bis 9 entsprechen den ursprünglich eingereichten [X.]n 4 bis 9, 11 und 12 bzw. den mit [X.]chriftsatz vom 5. Februar 2009 nachgereichten [X.]n 3 bis 8, 10 und 11, so dass bezüglich der Zulässigkeit der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 3 keine Bedenken bestehen.

b) Die Einstellung des pH-Wertes mittels NaOH ist eine auch bei der Formulierung von G-C[X.]F-Zubereitungen fachübliche Maßnahme (vgl. z. B. [X.], [X.]. 9/10 [X.]. Abs.; vgl. [X.] [X.]. 5 le. Z. bis [X.]. 6 Z. 6), zumal dadurch weitere [X.]alze vermieden werden, die – wie dem Fachmann bekannt ist – zur Einstellung der Isotonie für gut verträgliche Arzneiformen nachteilig sind (vgl. [X.] [X.]. 9 Abs. 4 i. V. m. [X.]. 9 Abs. 2). Da für die übrigen Merkmale dieselbe Argumentation wie bei den vorhergehenden Anträgen durchgreifend ist, ist auch der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 wegen mangelnden erfinderischen [X.]chritts nicht schutzfähig.

Hilfsantrag 4 ist zwar ebenfalls zulässig, jedoch nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Im [X.]chutzanspruch 1 des [X.] ist gegenüber dem [X.]chutzanspruch 1 nach Hauptantrag das Merkmal 2 gestrichen und zusätzlich das Merkmal

4 abgefüllt in einer Fertigspritze vorliegt

ergänzt worden. Dieses neu aufgenommene Merkmal ist in den Zeilen 19 bis 21 auf [X.]eite 12 der ursprünglich eingereichten Unterlagen offenbart. Es wird damit auch nicht ein anderer [X.]chutzgegenstand oder ein Aliud beansprucht. Denn abgesehen von der unstreitigen unmittelbaren und eindeutigen [X.] im aufgezeigten Absatz der [X.]schrift stellt dieses Merkmal eine Beschränkung des [X.]treitgegenstands dar, da ohne dieses Merkmal die erfindungsgemäße Formulierung in allen fachüblichen Behältnissen abgefüllt und gelagert werden kann, wie z. B. auch in Durchstichflaschen oder Ampullen (vgl. [X.] [X.]. 6 Abs. [0054]). Entgegen der Ansicht der Antragsstellerinnen führt dieses in einem Zubereitungsanspruch kategoriefremde [X.]achanspruchsmerkmal auch nicht zu einem Aliud in dem [X.]inn, dass nunmehr anstelle einer G-C[X.]F-Flüssigformulierung eine Fertigspritze beansprucht werde. Denn für die Einordnung einer Erfindung in eine Kategorie ist in erster Linie der nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Inhalt der Erfindung maßgebend, wie er sich nach dem sachlichen [X.]sgehalt der [X.] darstellt (vgl. [X.] GRUR 1986 163 – borhaltige [X.]tähle). Demgemäß ist der [X.]schrift in ihrer Gesamtheit nicht zu entnehmen, dass sie Fertigspritzen betreffen könnte. Vielmehr wird im [X.]chutzanspruch 1 des [X.] weiterhin eine G-C[X.]F-Flüssigformulierung mit verschiedenen Merkmalen beansprucht und durch das Merkmal 4 lediglich die Lagerform und damit eine Eigenschaft dieser Formulierung näher spezifiziert.

b) Die Abfüllung von G-C[X.]F-Zubereitungen in Fertigspritzen ist dem Fachmann aus dem [X.]tand der Technik gemäß [X.] und [X.] bekannt (vgl. [X.] [X.]. 10 vorle. Abs., [X.] [X.]. 1455 li. [X.]p. Abschnitt "[X.]tability" vorle. Abs.). Daher ist auch dieses Merkmal nicht geeignet, den erfinderischen [X.]chritt für den [X.]treitgegenstand zu begründen. Der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4 ist daher aus denselben Gründen wie der Gegenstand des [X.]chutzanspruchs 1 nach Hauptantrag nicht schutzfähig.

Hilfsanträgen 5 bis 8 mag zwar zulässig sein, der Gegenstand der jeweiligen [X.]chutzansprüche 1 nach den Hilfsanträgen 5 bis 8 ist jedoch nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Die [X.] 1 gemäß [X.] 5 bis 8 entsprechen den jeweiligen [X.]n 1 nach Hauptantrag und [X.] 1 bis 3 mit der Maßgabe des zusätzlichen Merkmals,

5 dass der Gehalt an aktiven G-C[X.]F-Molekülen nach dreimonatiger Lagerung der G-C[X.]F-Flüssigformulierung bei 25°C 80% oder mehr der Ausgangskonzentration beträgt.

Die jeweiligen [X.] sind unverändert. Da das zusätzliche Merkmal in den ursprünglich eingereichten Unterlagen in den Zeilen 9 bis 12 der [X.]eite 13 offenbart ist, ist Merkmal 5 für sich gesehen zulässig und es gelten somit hinsichtlich der Zulässigkeit der [X.] 5 bis 8 dieselben Argumentationen wie für die Zulässigkeit des [X.] und der [X.] 1 bis 3.

b) Aus dem vorliegenden [X.]tand der Technik ist zwar eine Lagerstabilität von drei Monaten bei 25°C

5.7. Die Gegenstände der jeweiligen [X.] 2 bis 5 der [X.] 1 und 4 bis 6, der jeweiligen [X.] 2 bis 10 der [X.] 2 und 7 sowie der jeweiligen [X.] 2 bis 9 der [X.] 3 und 8 bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie die [X.] als jeweils in sich geschlossene Anspruchssätze versteht (vgl. [X.] GRUR 2007, 862 Informationsübermittlungsverfahren [X.]; [X.] GRUR 1997, 120 – Elektrisches [X.]peicherheizgerät; B[X.] GRUR 2009, 46 – Ionenaustauschverfahren).

Hilfsantrag 9 ist zwar nicht unzulässig erweitert, jedoch wiederum nicht i. [X.]. v. § 1 Abs. 1 [X.] schutzfähig, weil er nicht auf einem erfinderischen [X.]chritt beruht.

a) Im [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 9 ist nunmehr der [X.]chutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 durch das Merkmal 5 ergänzt worden. Hinsichtlich der [X.] der Merkmale im Einzelnen wird auf die Ausführungen in [X.]) und [X.]) i. V. m. [X.]) verwiesen. Die [X.] 2 bis 5 sind unverändert geblieben, so dass die Anspruchsfassung gemäß Hilfsantrag 9 zulässig ist.

b) Da das Merkmal 5 im [X.]chutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 9 aus denselben Gründen, wie bei den jeweiligen [X.]n 1 der [X.] 5 bis 8 ausgeführt, nicht geeignet ist, den erfinderischen [X.]chritt für den [X.]treitgegenstand zu begründen, ist auch der [X.]chutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 9 aus den zu dem jeweiligen [X.]chutzanspruch 1 gemäß der [X.] 5 bis 8 i. V. m. zum [X.]chutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 dargelegten Gründen mangels Beruhen auf einem erfinderischen [X.]chritt nicht schutzfähig.

Merkmale, die einen Beitrag zur Begründung des erfinderischen [X.]chritts leisten könnten, enthalten auch die dem [X.]chutzanspruch 1 nachgeordneten [X.] 2 bis 5 des [X.] nicht. Dies ist von der Antragsgegnerin auch nicht geltend gemacht worden. [X.]o liegt der im [X.]chutzanspruch 2 beanspruchte pH-Wert 4,25 ebenfalls im nach [X.] bis [X.] vorgeschlagenen pH-Wertbereich (vgl. B.[X.].5.1b.)). Die Bestimmung der beanspruchten Konzentrationen des [X.] gehört ebenso wie die beanspruchte Einstellung des pH mit NaOH zu den Routinetätigkeiten des Fachmanns im Rahmen der Optimierungsversuche (vgl. Ausführungen zum [X.]chutzanspruch 1 des [X.] in B.[X.].5.4.b)). Darüber hinaus ist die Konzentration des [X.] gemäß den [X.]n 3 und 4 auch aus [X.] bekannt (vgl. [X.] [X.]. 322 Abs. 3 vorle. [X.]atz) und wird die im [X.]chutzanspruch 5 beanspruchte pH-Einstellung mit NaOH in [X.] und [X.] aufgezeigt (vgl. B.[X.].5.4.b)).

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.] i. V. m. § 84 Abs. 2 [X.]atz 1 und 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

V[X.]. Gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] i. V. m. § 18 Abs. 4 [X.] war zu den unter Nr. 2 und 3 des Tenors angesprochenen Rechtsfragen die Rechtsbeschwerde zuzulassen.