Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.05.2014, Az. I ZR 210/12

Der Kläger ist Inhaber der am 30. Januar 2009 angemeldeten und am 8. Juni 2009 unter anderem für Oberbekleidung eingetragenen WortBild-Marke Nr. 302009000717

Der Kläger und die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, sind Wettbewerber beim Vertrieb von Armeekleidung im [X.]. Dazu gehören auch die [X.] und [X.] der [X.], die im Rückenbereich deutlich länger als im vorderen Bereich sind und deshalb als "fishtailparkas" bezeichnet werden (fishtail = Fischschwanz).

Im Oktober 2009 vertrieb die [X.] zu 1 Armeekleidung auf [X.]seiten mit den Domainnamen fishtail-parka.com und [X.]. Sowohl in der Kopf- als auch in der Fußzeile der [X.]seite fishtail-parka.com hieß es "fishtailparkas and more".

Unter dem 9. November 2009 mahnte der Kläger die [X.]n unter anderem wegen Benutzung der Bezeichnung "fishtailparkas and more" und der Domainnamen "fishtail-parka.com" sowie "fishtail-parka.de" ab. Mit Fax vom 18. November 2009 übersandten die [X.]n eine strafbewehrte Unterlassungserklärung "unter der auflösenden Bedingung des Fortfalls des Markenschutzes" für die [X.]. Darin verpflichteten sie sich,

Der Kläger nahm diese Unterlassungserklärung mit Telefax vom selben Tag an.

Mit Telefax vom 19. November 2009 mahnte der Kläger die [X.]n wegen Benutzung der Domainnamen [X.] und fishtail-parka.com ab und forderte Zahlung einer Vertragsstrafe von insgesamt 12.000 € sowie Abmahnkosten in Höhe von 1.379,80 €. Daraufhin gaben die [X.]n am 24. November 2009 eine weitere Unterlassungserklärung ab, deren Wortlaut mit der Unterlassungserklärung vom 18. November 2009 übereinstimmt. Lediglich unter 1. a) ist anstelle des Domainnamens "fishtailparka.de" der Domainname "[X.]" aufgenommen worden. Mit Telefax vom 25. November 2009 nahm der Kläger auch diese Unterlassungserklärung an.

Am 6. Oktober 2010 mahnte der Kläger die [X.]n erneut ab, weil ab 4. Oktober 2010 unter [X.], insbesondere Fishtail [X.], zum Kauf angeboten wurden, und forderte sie zur Abgabe einer weiteren strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.379,80 € und von Vertragsstrafen von jeweils 6.000 € auf. Daraufhin kündigten die [X.]n mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 den [X.] vom 18. November 2009 wegen Störung der Geschäftsgrundlage.

Einen gegen die [X.] gerichteten Löschungsantrag der [X.]n zu 1 wies das [X.] mit Beschluss vom 1. April 2011 zurück. Zur Begründung führte die Markenabteilung aus, der Wortbestandteil "fishtailparkas" sei zwar seit Jahren eine beschreibende Angabe für Jacken mit einer bestimmten Schnittform und sei damit jedenfalls in Bezug auf Oberbekleidung ohne weiteres beschreibend. Die graphische Ausgestaltung der [X.] sei aber geeignet, die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] zu überwinden.

Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, hat der Kläger beantragt,

Weiter hat er von den [X.]n Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 24.000 € begehrt, wovon 6.000 € auf die mit der Abmahnung vom 19. November 2009 und 18.000 € auf die mit der Abmahnung vom 6. Oktober 2010 gerügten Verstöße gegen die Unterlassungserklärungen entfallen. Schließlich hat der Kläger von den [X.]n gesamtschuldnerisch für diese beiden Abmahnungen jeweils die Zahlung von 1.379,80 € Abmahnkosten verlangt.

Das [X.] hat der Unterlassungsklage ohne den Zusatz "jeweils gesondert" und beschränkt auf die Verwendung des Domainnamens "fishtail-parka.de" stattgegeben. Vertragsstrafen hat es gegen beide [X.]n nur in Höhe von jeweils 6.000 € zugesprochen, wovon 2.000 € auf die Abmahnung vom 19. November 2009 und 4.000 € auf die Abmahnung vom 6. Oktober 2010 entfallen. Abmahnkosten hat das [X.] in Höhe von insgesamt 2.291,60 € nebst Zinsen zuerkannt, wobei es für die Abmahnung vom Oktober 2010 nur 911,80 € zugesprochen hat. Die Widerklage der [X.]n auf Feststellung, dass dem Kläger gegen sie kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung des Zeichens "fishtailparkas and more" sowie der Domainnamen "fishtailparka.com" und/oder "[X.]" zusteht, hat das [X.] abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Unterlassungsanspruch nur noch auf Vertrag und nicht mehr auf Markenrecht gestützt. Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag insgesamt abgewiesen und auf den ersten Hilfsantrag der Widerklage festgestellt, dass die Unterlassungserklärungen vom 18. und 24. November 2009 durch Kündigung der [X.]n vom 13. Oktober 2010 unwirksam sind. Den Hauptantrag zur Widerklage (Unwirksamkeit der Unterlassungserklärungen mit Rechtskraft des Beschlusses des [X.] vom 1. April 2011) hat das Berufungsgericht abgewiesen. Die Verurteilung hinsichtlich der Vertragsstrafen und Abmahnkosten durch das [X.] hat es bestätigt. Die auf Zahlung weiterer Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 18.000 € durch beide [X.]n gerichtete Anschlussberufung des [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision wendet sich der Kläger gegen das Berufungsurteil, soweit darin sein Unterlassungsantrag weitergehend als durch das [X.] abgewiesen, der Widerklage stattgegeben und die Anschlussberufung des [X.] hinsichtlich der Verstöße vom Oktober 2010 zurückgewiesen worden ist. Die [X.]n verfolgen im Wege der [X.] ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung sowie den Hauptantrag der Widerklage weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

A. Das [X.]erufungsgericht hat den Unterlassungsantrag für insgesamt unbegründet gehalten und der Widerklage teilweise stattgegeben; hinsichtlich der Vertragsstrafen und Abmahnkosten hat es das Urteil des [X.] bestätigt. Dazu hat das [X.]erufungsgericht ausgeführt:

Zwar habe ursprünglich aufgrund des [X.] vom 18. November 2009, der am 24. November 2009 wiederholt und bestätigt worden sei, eine Unterlassungsverpflichtung der [X.] bestanden. Der [X.] sei jedoch durch die Kündigung der [X.] vom 13. Oktober 2010 insgesamt beendet worden. Entgegen der ursprünglichen Annahme der Parteien habe das [X.] die erforderliche Unterscheidungskraft der Marke allein mit der graphischen Ausgestaltung des Zeichens begründet. Damit sei die Geschäftsgrundlage für den [X.] entfallen, so dass die [X.] berechtigt gewesen seien, den Unterwerfungsvertrag zu kündigen.

[X.]is zur Kündigung seien die [X.] dagegen zur Unterlassung verpflichtet gewesen. Sie könnten keine Rückgängigmachung des für sie nachteiligen Vertrags aufgrund fahrlässig falscher Darstellungen des [X.] verlangen. Es stelle keine Verletzung vorvertraglicher Pflichten dar, dass der Kläger eine später vom [X.] nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten habe. Zudem habe er aufgrund der Eintragung der Streitmarke auf die Richtigkeit der Amtsprüfung vertrauen dürfen. Darüber hinaus seien sich die [X.] der Zweifelhaftigkeit ihrer Inanspruchnahme bewusst gewesen und hätten die Unterwerfungserklärung nach eigenem [X.]ekunden aus rein wirtschaftlichen Gründen abgegeben, um eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass der Kläger Abmahnkosten und Vertragsstrafen geltend mache. Der gesetzliche Unterlassungsanspruch sei nicht unzweifelhaft entfallen, denn das [X.] habe die Marke nicht gelöscht. Deshalb habe die vertragliche Unterlassungsverpflichtung nur durch eine Kündigung beseitigt werden können. Der Kläger könne daher die vom [X.] zugesprochenen Abmahnkosten und Vertragsstrafen für die mit den Abmahnungen vom 19. November 2009 und 6. Oktober 2010 gerügten Verstöße verlangen.

[X.]. Die Revision des [X.] und die [X.] der [X.] haben teilweise Erfolg.

I. Unterlassungsantrag und Widerklage

Die Revision des [X.] hat Erfolg, soweit das [X.]erufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag insgesamt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat. Die [X.] der [X.] ist unbegründet, soweit sie den Hauptantrag zur Widerklage weiterverfolgen. Auch die weiteren mit der Widerklage verfolgten Hilfsanträge sind unbegründet.

1. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, dem Kläger stehe ein Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung des Domainnamens "fishtail-parka.de" nicht zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das [X.]erufungsgericht hat ausgeführt, wie jedes andere Dauerschuldverhältnis könne auch der [X.] durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn dem Schuldner die weitere Erfüllung des Vertrags nicht länger zumutbar sei. Dabei könne der Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbots zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund darstellen, der die Kündigung rechtfertige. Die Geschäftsgrundlage für den [X.], der sich ausdrücklich nur auf eine Verwendung des [X.] der Streitmarke beziehe, sei entfallen, nachdem die ihm von beiden Parteien zugrunde gelegte Annahme, der [X.]ildbestandteil der Marke sei eine für die [X.]estimmung der Unterscheidungskraft der Marke unerhebliche Verzierung und deshalb für die Verwechslungsgefahr ohne [X.]edeutung, vom [X.] im Löschungsverfahren nicht geteilt worden sei. Dies sei mit einer Änderung der Gesetzeslage oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung vergleichbar und berechtige die [X.] gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 [X.]G[X.] zur Kündigung des [X.]. Dem kann nicht zugestimmt werden.

b) Das [X.]erufungsgericht trennt rechtsfehlerhaft nicht zwischen den Voraussetzungen einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund nach § 314 [X.]G[X.] und einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 [X.]G[X.]. Im Ergebnis ist es zu Unrecht von einer Wirksamkeit der Kündigung der Unterlassungsvereinbarungen der Parteien durch die Erklärung der [X.] vom 13. Oktober 2010 ausgegangen.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] unterscheiden sich die Kündigung aus wichtigem Grund und wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Anwendungsbereich und im Zumutbarkeitsmaßstab. Während die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nach § 314 [X.]G[X.] ein vertragsimmanentes Mittel zur Auflösung der Vertragsbeziehung darstellt, handelt es sich bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 [X.]G[X.] um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss. An die Vertragsauflösung aufgrund Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind daher strengere Anforderungen zu stellen als an die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 265/95, [X.]Z 133, 316, 320, 327 - Altunterwerfung I). Auch ohne Kündigung kann einem vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Gläubiger aufgrund einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft, das heißt ohne weiteres erkennbar, nicht mehr zusteht ([X.]Z 133, 316, 329 - Altunterwerfung I; Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 243/97, [X.], 85, 86 = [X.], 1404 - Altunterwerfung IV). An diesen zu § 242 [X.]G[X.] entwickelten Grundsätzen hat sich durch die Kodifizierung der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 [X.]G[X.]) und des Kündigungsrechts von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (§ 314 [X.]G[X.]) durch das [X.] vom 26. November 2001 ([X.]) nichts geändert.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Streitfall vorrangig zu prüfen, ob die [X.] die Unterlassungserklärungen außerordentlich kündigen konnten. Nach der Rechtsprechung des Senats bildet der Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund, der die Kündigung des [X.] wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigt ([X.]Z 133, 316, 321 - Altunterwerfung I). Maßgeblich dafür ist, dass der Schuldner in einem solchen Fall die Zwangsvollstreckung aus einem entsprechenden gerichtlichen Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für unzulässig erklären lassen kann. Der Gläubiger hat an der Fortsetzung des [X.] kein schützenswertes Interesse mehr, wenn ein entsprechender Unterlassungstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage aus der Welt geschafft werden könnte ([X.]Z 133, 316, 323 - Altunterwerfung I). Einer Gesetzesänderung steht der Fall gleich, dass das dem Schuldner aufgrund eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs untersagte Verhalten aufgrund einer höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig als rechtmäßig zu beurteilen ist ([X.], Urteil vom 2. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 181, 373 Rn. 17 ff. - [X.] weis).

bb) Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts ist die vom [X.] im Löschungsverfahren geäußerte Rechtsansicht aber nicht mit diesen Fällen vergleichbar. Ihre Auswirkungen entsprechen in keiner Weise einer Gesetzesänderung oder einer die Rechtslage allgemein verbindlich klärenden höchstrichterlichen Leitentscheidung (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 946 Rn. 22 = [X.], 772). Nach Zurückweisung des Löschungsantrags der [X.] zu 1 hat die Marke des [X.] nach wie vor [X.]estand. Auf die [X.]egründung der Zurückweisung durch das [X.] ließe sich auch keine Vollstreckungsabwehrklage gegen einen gerichtlichen Unterlassungstitel stützen, der inhaltlich den Unterlassungserklärungen entspricht.

Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung hat die Verneinung des Unterlassungsanspruchs des [X.] daher keinen [X.]estand.

2. Das [X.]erufungsurteil erweist sich in diesem Punkt - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung aufgrund der Erklärung vom 13. Oktober 2010 - auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Änderungen in der rechtlichen [X.]eurteilung des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs, der dem [X.] zugrunde liegt, die für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreichen, sind regelmäßig nicht geeignet, einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zu begründen oder die Geltendmachung des vertraglichen Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall.

Die [X.]eurteilung der Frage, ob der vom Kläger verfolgte gesetzliche Unterlassungsanspruch bestand, fiel nach der vertraglichen Unterlassungsvereinbarung in den Risikobereich der [X.]. Nach dem Grundsatz interessengerechter Auslegung (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 2013 - [X.], [X.], 1213 Rn. 32 = [X.], 1620 - Sumo, mwN) ist die von der Erwartung beider Parteien abweichende [X.]egründung der Schutzfähigkeit der [X.] durch das [X.] allein der [X.] der [X.] zuzuordnen, die die Unterlassungserklärungen abgegeben haben. Im Hinblick auf die streiterledigende, befriedende und einen gerichtlichen Titel ersetzende Funktion von Unterlassungserklärungen entspricht es in aller Regel dem objektiven Interesse beider Vertragsparteien, ihre [X.]eseitigung nur dann zuzulassen, wenn der Grund für die [X.]eseitigung bei einem Vollstreckungstitel als Einwendung nach § 767 ZPO geltend gemacht werden könnte. [X.]esondere Umstände, die ausnahmsweise zu einer anderen [X.]eurteilung führen könnten, sind im Streitfall nicht ersichtlich. Die [X.] hatten im Gegenteil von Anfang an erhebliche [X.]edenken, ob die [X.] [X.]estand haben würde. Sie haben sich nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts gleichwohl zur Unterlassung verpflichtet, weil sie kein wirtschaftliches Interesse an einer gerichtlichen Auseinandersetzung hatten. Als auflösende [X.]edingung haben sie nur den Fortfall der Marke vereinbart.

Liegen die Voraussetzungen für eine Kündigung nicht vor, verhält sich der Kläger auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die [X.] an der Unterlassungserklärung festhält.

Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Vertragsstrafen für die im [X.] und 2010 vor der Kündigung begangenen Verletzungshandlungen lässt sich auch nicht damit begründen, das [X.] habe in seinem insoweit rechtskräftig gewordenen Urteil vom 24. August 2011 angenommen, dass dem Kläger zum [X.]punkt der Abmahnung kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung seiner Marke zustand. Der Umstand, dass ein Instanzgericht nach Abschluss der Unterlassungserklärung feststellt, der gesetzliche Unterlassungsanspruch bestehe nicht, berechtigt schon nicht zur außerordentlichen Kündigung und ist erst recht ungeeignet, eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung der Vertragsstrafe zu begründen. Dadurch verwirklicht sich lediglich ein Risiko, das die [X.] in Kauf genommen haben, indem sie die Unterlassungserklärung abgaben statt eine gerichtliche Klärung herbeizuführen.

3. Da die Kündigungserklärung der [X.] vom 13. Oktober 2010 nicht wirksam ist, kann auch die vom [X.]erufungsgericht auf die Widerklage ausgesprochene Feststellung keinen [X.]estand haben, dass die Unterlassungserklärungen der [X.] vom 18. November 2009 durch die Kündigung vom 13. Oktober 2010 unwirksam sind.

4. Das [X.]erufungsurteil ist somit auf die Revision des [X.] aufzuheben, soweit es den Unterlassungsantrag in dem vom [X.] zuerkannten Umfang abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat. Einer Zurückverweisung an das [X.]erufungsgericht bedarf es für diese Anträge nicht, weil der Senat auf Grundlage der Feststellungen des [X.]erufungsgerichts selbst darüber entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

a) Die [X.] waren zur Kündigung der Unterlassungsvereinbarungen der Parteien aus wichtigem Grund nach § 314 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht berechtigt. Nach dieser Vorschrift liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses vor, wenn dem kündigenden Teil unter [X.]erücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten [X.]eendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das ist im Allgemeinen nur anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des [X.] liegen ([X.], Urteil vom 7. März 2013 - [X.], NJW 2013, 2021 Rn. 17, mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall (dazu vorstehend Rn. 28).

b) Die [X.], mit der die [X.] den Hauptantrag der Widerklage (Unwirksamkeit der Unterlassungsvereinbarungen mit Rechtskraft der Löschungsentscheidung des [X.]s) weiterverfolgen, ist unbegründet.

Die zwischen den Parteien bestehenden Unterlassungsvereinbarungen sind weder durch Eintritt der auflösenden [X.]edingung des Fortfalls des Markenrechts entfallen (§ 158 Abs. 2 [X.]G[X.]), weil die Marke nicht gelöscht worden ist, noch sind sie wirksam gekündigt worden (dazu vorstehend Rn. 24 f.). Auch auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs lässt sich der mit der Widerklage verfolgte Hauptantrag nicht stützen. Der Einwand ist nicht begründet (dazu Rn. 29 f.).

c) Die weiteren mit der Widerklage verfolgten Anträge, über die ebenfalls zu entscheiden ist, sind auch unbegründet.

aa) Der Hilfsantrag zu 2 a cc, mit dem die [X.] die Feststellung beantragen, dass die Unterwerfungserklärungen durch Kündigung vom 4. Oktober 2012 unwirksam sind, ist nicht begründet. Den [X.] steht kein Kündigungsgrund zur Seite.

bb) Mit dem weiteren Hilfsantrag zu 2 b beantragen die [X.], festzustellen, nicht zur Unterlassung der Verwendung des Zeichens "fishtailparkas and more" und der Domainnamen "fishtailparka.com" und/oder "fishtailparka.eu" verpflichtet zu sein. Dieser Feststellungsantrag ist unbegründet, weil die [X.] entsprechende Unterlassungsverpflichtungen vertraglich übernommen haben, an die sie nach wie vor gebunden sind.

II. Vertragsstrafen

Hinsichtlich der Vertragsstrafen hat die Revision des [X.] nur Erfolg, soweit er sich gegen die Herabsetzung der Vertragsstrafe für den von den [X.] durch Verwendung des Domainnamens "[X.]" [X.] begangenen Verstoß wendet. Die [X.] ist nur begründet, soweit das [X.]erufungsgericht die [X.] jeweils einzeln statt als Gesamtschuldner zu Vertragsstrafen verurteilt hat.

1. Die Revision beanstandet zu Recht, dass sich das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht mit dem Vortrag des [X.] gegen die Herabsetzung der mit der Abmahnung vom 6. Oktober 2010 geforderten Vertragsstrafe (Verwendung des Domainnamens "[X.]") von 6.000 € auf 4.000 € befasst hat.

a) Das [X.]erufungsurteil enthält keine Gründe für die Zurückweisung der gegen die [X.]estimmung der Vertragsstrafenhöhe durch das [X.] gerichteten Einwände der Anschlussberufung. Auch im Urteil des [X.] finden sich dazu keine Ausführungen, auf die sich das [X.]erufungsgericht (stillschweigend) hätte beziehen können. Dort heißt es lediglich, da die [X.] erneut gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen hätten, sei eine höhere Vertragsstrafe festzusetzen als im ersten Fall; ausreichend und angemessen seien 4.000 €. Mit dem hiergegen gerichteten Angriff der Anschlussberufung, die Festsetzung einer Vertragsstrafe sei nicht schon deshalb unbillig, weil das [X.] eine andere Vertragsstrafe für ausreichend oder angemessen erachte, hätte sich das [X.]erufungsgericht befassen müssen. Es fehlt jede Auseinandersetzung mit den Kriterien für die Prüfung der [X.]illigkeit, wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen [X.]egehungshandlungen sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 1993 - [X.], [X.], 146, 147 f. = WRP 1994, 94 - Vertragsstrafebemessung).

b) Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass bei den [X.] kein [X.]emühen zu erkennen gewesen sei, dem Unterlassungsgebot nachzukommen. Sie hätten zudem beharrlich darauf bestanden, dass ihnen die untersagte Nutzung erlaubt sei. Erkennbar spreche das Verhalten der [X.] dafür, dass diese nur durch hohe Vertragsstrafen von zukünftigen Zuwiderhandlungen abgehalten werden könnten. Selbst die geforderten [X.]eträge von 6.000 € seien offensichtlich nicht geeignet gewesen, die [X.] von Zuwiderhandlungen abzuhalten, wie die Verstöße [X.] belegten. Gründe dafür, dass der Kläger sein Ermessen bei der [X.]estimmung der Vertragsstrafe falsch ausgeübt habe, habe das [X.] nicht festgestellt. Auf diese Ausführungen des [X.] hätte das [X.]erufungsgericht eingehen müssen.

c) Der Kläger fordert für die beanstandete Verwendung des Domainnamens "[X.]" im Oktober 2010 zu Recht eine Vertragsstrafe von 6.000 €. Auf der Grundlage der vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen kann eine Vertragsstrafe in dieser Höhe im konkreten Fall nicht als unbillig angesehen werden. Es lag ein wiederholter Verstoß in Kenntnis der mit einer Vertragsstrafe von bis zu 6.000 € bewehrten Unterlassungserklärungen vor. Der Verstoß hat auch erhebliches Gewicht. Es handelt sich um eine eindeutige Verwendung als Geschäftsbezeichnung für den gesamten, auf den Verkauf im [X.] beschränkten Geschäftsbetrieb der [X.]. Dabei ist auch von einem erheblichen Interesse der [X.] an weiteren, gleichartigen [X.]egehungshandlungen auszugehen. [X.] Umstände sind nicht ersichtlich.

2. Die Revision macht dagegen ohne Erfolg geltend, die zweimalige Verwendung des Ausdrucks "myfishtailparka" im Oktober 2010 habe gegen das [X.] verstoßen, so dass auch insoweit Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 6.000 € verwirkt worden seien. Auf die Verwendung der [X.]ezeichnung "myfishtailparka" durch die [X.] kann sich der Kläger im Revisionsverfahren jedoch nicht stützen.

Der Kläger hat ausdrücklich erklärt, die Verwendung des Domainnamens "myfishtailparka" nicht zum Gegenstand seiner Anschlussberufung zu machen. Dieser Domainname findet sich nicht in der zur [X.]egründung der Anschlussberufung aufgeführten Liste der Zuwiderhandlungen, für die weitere Vertragsstrafen begehrt werden. Das [X.]erufungsgericht hatte deshalb keinen Anlass, darauf einzugehen. An diese von ihm selbst vorgenommene [X.]eschränkung des Streitgegenstands in der [X.]erufungsinstanz ist der Kläger auch in der Revisionsinstanz gebunden.

3. Soweit sich die [X.] dagegen wendet, dass die [X.] zu Vertragsstrafen für Verletzungshandlungen verurteilt worden sind, die sie vor Kündigung der Unterlassungserklärungen in den Jahren 2009 und 2010 begangen haben, ist sie unbegründet.

a) Die [X.] können nicht verlangen, wegen Verschuldens des [X.] bei Vertragsschluss schon für die [X.] vor der Kündigung von der [X.] befreit zu werden. Aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] kann sich zwar aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch des Schuldners ergeben, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des Gläubigers gestanden hätte. Das [X.]erufungsgericht hat aber ohne Rechtsfehler eine zum Schadensersatz verpflichtende, schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung des [X.] bei Abschluss der Unterlassungsverträge am 18. und 24. November 2009 verneint.

Zum [X.]punkt der den Unterlassungserklärungen vorausgegangenen Abmahnungen war die Marke des [X.] wirksam eingetragen. Der Löschungsantrag der [X.] zu 1 war noch nicht gestellt und wurde im Übrigen später zurückgewiesen. Soweit der Kläger oder sein Rechtsvertreter gegenüber den [X.] [X.] zum Schutzumfang der Marke gemacht haben, waren dies keine Tatsachenbehauptungen, die zu einer Haftung wegen fahrlässig falscher Angaben führen konnten, wenn sie sich als unrichtig erwiesen.

Der [X.]eschluss des [X.] vom 1. April 2011, in dem es eine beschreibende [X.]edeutung des [X.] "fishtailparkas" angenommen hat, lag zudem bei Abschluss der Unterlassungsverträge noch nicht vor. Der Kläger konnte bei Übersendung der Unterlassungserklärungen am 9. und 19. November 2009 an die [X.] auch noch nicht den [X.]eschluss des [X.] [X.]raunschweig vom 23. November 2009 kennen, in dem "fishtailparkas" als rein beschreibender [X.]egriff angesehen wurde. Der Kläger war zudem mit der von den [X.] vorgenommenen Einschränkung der Unterlassungserklärungen ("soweit der [X.]egriff "fishtailparkas" nicht ausschließlich zur [X.]ezeichnung der [X.] und/oder [X.] gebraucht wird") einverstanden. Auch wenn er die einstweilige Verfügung des [X.] [X.]raunschweig später, am 11. Dezember 2009, mit einer Abschlusserklärung als endgültige Regelung anerkannt hat, war er indes nicht verpflichtet, sich die [X.] des [X.] zu ihrer [X.]egründung - noch dazu bereits bis zum 24. November 2009 - zu eigen zu machen.

b) Ohne Erfolg beruft sich die [X.] auf die Grundsätze zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung. Danach kann die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten ([X.], [X.]eschluss vom 15. Juli 2005 - [X.], [X.]Z 164, 1). Der Streitfall ist damit nicht vergleichbar. Durch den [X.] erwirbt der Gläubiger einen eigenständigen Anspruch auf Unterlassung, der grundsätzlich unabhängig vom [X.]estehen eines gesetzlichen - hier markenrechtlichen - Unterlassungsanspruchs ist. Mit dem [X.] soll gerade der Streit darüber ausgeräumt werden, ob tatsächlich eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Der sich unterwerfende Schuldner verzichtet auf eine gerichtliche Klärung dieser Frage.

Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, kann der [X.] eine Unterlassungserklärung aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen. [X.]is zu einer solchen Kündigung bleibt er aber auch dann an die Unterlassungserklärung gebunden, wenn dem Unterlassungsgläubiger schon bei Abschluss des [X.] kein entsprechender gesetzlicher Anspruch zustand und dieser die Rechtslage fahrlässig falsch beurteilt hat. Unterlassungserklärungen würden ihrer Rechtsfrieden schaffenden Funktion beraubt, könnte sich ein [X.] von ihnen stets schon dann und auch noch rückwirkend lösen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass kein entsprechender gesetzlicher Unterlassungsanspruch bei Abgabe der Unterlassungserklärung bestand.

c) Ohne Erfolg verweist die [X.] auch auf die Rechtsprechung des Senats, wonach es im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn sich der Gläubiger auf ein nicht rechtzeitig gekündigtes [X.] beruft ([X.]Z 133, 316, 326 - Altunterwerfung I; [X.], Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.], [X.], 949 Rn. 22 = [X.], 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs greift im Streitfall nicht durch (dazu Rn. 29 f.).

4. Mit Erfolg wendet sich die [X.] aber dagegen, dass das [X.]erufungsgericht die Auffassung des [X.] bestätigt hat, sowohl die [X.]eklagte zu 1 als auch der [X.]eklagte zu 2 hätten jeweils eine Vertragsstrafe verwirkt. Die [X.] haften vielmehr als Gesamtschuldner.

a) Richtig ist zwar, dass die Verpflichtungen mehrerer Schuldner, die auf Unterlassung und im Falle einer Zuwiderhandlung auf eine Vertragsstrafe haften, grundsätzlich nebeneinander stehen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2008 - [X.], [X.], 181 Rn. 42 = [X.], 182 - Kinderwärmekissen). Das gilt jedoch nicht für die Verpflichtung der Gesellschaft und ihres Organs, die vorliegend in Rede steht.

b) Der [X.] hat entschieden, dass bei schuldhaften Zuwiderhandlungen gegen ein gerichtliches Unterlassungsgebot (§ 890 ZPO), das sowohl gegen eine juristische Person als auch gegen deren Organ verhängt worden ist, ein Ordnungsgeld nur gegen die juristische Person festzusetzen ist ([X.], [X.]eschluss vom 12. Januar 2012 - [X.], [X.], 541 Rn. 6). Das schuldhafte Handeln des Organs, das der juristischen Person gemäß § 31 [X.]G[X.] zuzurechnen ist, begründet deren Verstoß, gibt aber keinen Anlass, daneben zusätzlich Ordnungsmittel gegen das ebenfalls zu den [X.] gehörende Organ festzusetzen ([X.], [X.], 541 Rn. 7). Mit dem Sinn und Zweck der Ordnungsmittel, die neben der Funktion als zivilrechtliche [X.]eugemaßnahme zur Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen auch einen repressiven strafähnlichen Sanktionscharakter haben, ist schwerlich vereinbar, aufgrund der von einer natürlichen Person begangenen Zuwiderhandlung ein und dasselbe Ordnungsmittel gegen mehrere Personen festzusetzen ([X.], [X.], 541 Rn. 8). Die Einbeziehung des Organs in den Vollstreckungstitel wird dadurch nicht überflüssig, sondern erlangt ihre eigentliche [X.]edeutung erst, wenn das Handeln des Organs der juristischen Person nicht mehr nach § 31 [X.]G[X.] zurechenbar ist ([X.], [X.], 541 Rn. 9).

c) Diese Erwägungen gelten für Vertragsstrafen aus Unterlassungsverträgen entsprechend. [X.] vertragliche Unterlassungserklärungen haben den Zweck, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es entspricht daher regelmäßig weder dem Interesse der Schuldner noch dem des Gläubigers einer solchen Vereinbarung, dass der neben der juristischen Person im Wege des Schuldbeitritts zur Unterlassung verpflichtete Geschäftsführer dadurch schlechter gestellt wird als im Fall eines gerichtlichen Urteils ([X.], Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, [X.]Z 146, 318, 325 - Trainings-vertrag; Urteil vom 18. Mai 2006 - [X.], [X.], 878 Rn. 21 = [X.], 1139 - Vertragsstrafevereinbarung). In der Regel ist daher davon auszugehen, dass bei Unterlassungserklärungen mit [X.] durch [X.] bei einem Verstoß, welcher der Gesellschaft nach § 31 [X.]G[X.] zuzurechnen ist, nur eine Vertragsstrafe anfällt ([X.], [X.], 195, 196; [X.] in [X.].UWG, 1. Aufl., Vorb. § 13 [X.] Rn. 118; [X.], [X.], 542, 543).

Allerdings fehlt bei einem [X.] die Androhung einer an dem Organ zu vollziehenden Ersatzordnungshaft. Deshalb führt die entsprechende Anwendung der für gerichtliche Unterlassungstitel entwickelten Grundsätze auf Unterlassungsverträge dazu, keine nur subsidiäre, sondern eine gesamtschuldnerische Mithaftung des Organs anzunehmen ([X.] in [X.].UWG aaO Vorb. § 13 [X.] Rn. 118 und [X.], [X.], 542, 543). Der [X.] lässt sich dagegen nicht dahin auslegen, dass sich bei jedem der juristischen Person als Unternehmensträger zurechenbaren Verstoß eines ihrer Organe die Vertragsstrafe verdoppelt ([X.], [X.], 195, 196).

c) Auf die [X.]erufung der [X.] ist das Urteil des [X.] also dahingehend abzuändern, dass sie die als Vertragsstrafen zugesprochenen [X.]eträge als Gesamtschuldner und nicht jeweils einzeln schulden.

III. Abmahnkosten

Gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten erhebt die [X.] über die im Zusammenhang mit den Vertragsstrafen behandelten [X.] hinaus keine weitergehenden Einwände. Die [X.] ist daher insoweit zurückzuweisen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.