Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2017, Az. I ZR 60/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:110517UIZR60.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

11. Mai 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Testkauf im [X.]
BGB §§ 13, 339 Satz 2; [X.] § 8 Abs. 1
a)
Hat ein Testkäufer bei einem Kauf im [X.] im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck zunächst bestätigt, die Bestellung als Unternehmer vorzunehmen und versucht er anschließend durch Eintra-gung im Online-Bestellformular, sich als Verbraucher darzustellen, handelt er unredlich.
b)
Auf ein entsprechendes Verhalten eines [X.] kann der Gläubiger die Verwirkung einer vereinbarten [X.]strafe nicht stützen.
c)
Der fragliche Testkauf begründet keine Erstbegehungsgefahr für ein [X.]es Verhalten des Gegners gegenüber einem Verbraucher.
[X.], Urteil vom 11. Mai 2017 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11.
Mai 2017 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
[X.] und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und die [X.] der [X.] gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
Februar 2016 werden zurückgewie-sen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen zu 68% die Klägerin und zu 32% die [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien handeln mit Zubehör
für Frankiermaschinen und Büromate-rialien. In der Vergangenheit betrieben beide Parteien auch einen Online-Shop. Die Klägerin hat ihren Online-Shop mit Wirkung zum 1.
Januar 2013 auf die F.

GmbH übertragen.
Mit Unterlassungs-
und Verpflichtungserklärungen vom 19. und 28.
Sep-tember 2012 verpflichtete sich die [X.] strafbewehrt gegenüber der Kläge-1
2
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3
-
rin, es zu unterlassen,
ihre Produkte im Wege des [X.] an Verbrau-cher im Sinne des §
13 BGB zu verkaufen, ohne diese in der gesetzlich vorge-schriebenen [X.]se über ein Widerrufs-
oder Rückgaberecht zu informieren, ohne nach §
1 PAngV
notwendige Preisbestandteile und etwaige Liefer-
und Versandkosten zu benennen und ohne Informationen über das Zustandekom-men des Vertrages zu
geben.
Am 25.
März 2013
veranlasste die
Klägerin
Jürgen [X.], einen in R.
ansäs-sigen Rechtsanwalt, zu einem Testkauf von Briefumschlägen im Online-Shop der [X.]n. Zum [X.]punkt der Bestellung enthielt jede Seite im
Online-Shop der [X.]n folgenden Hinweis:
Verkauf nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen. Kein Verkauf an Verbraucher i.S.d. §
13 BGB.
Im räumlichen Zusammenhang mit den vom Kunden für die Bestellung einzugebenden Angaben zu seiner Person und dem
Feld für
die
Auslösung der
Bestellung ("Bestellbutton") fand sich folgender Text:
"Hiermit bestätige ich, dass ich die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher i.S.d. §
13 BGB tätige und die allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen habe."
Der Testkäufer [X.]
löste die Bestellung aus und gab bei der Datenabfrage unter "Firma"
an "Privat"; als E-Mail-Anschrift fügte er eine auf seinen Vor-
und Nachnamen lautende Adresse ein. Die Bestellung wurde dem Testkäufer um-gehend automatisch bestätigt.
Am 27.
April 2013
richtete
Rechtsanwalt P.
im Auftrag der [X.]n
per [X.] folgende Anfrage an die
Klägerin:
[X.] und Herren,
ein befreundeter Steuerberater hat im letzten Jahr Zubehör für seine Frankier-maschine bei Ihnen bestellt und Sie weiterempfohlen. Leider finde ich Ihren On-3
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4
-
line-Shop nicht. Vertreiben Sie noch Zubehör und Tinte für Frankiermaschinen von Fr.

oder haben Sie den Vertrieb aufgegeben?
Mit freundlichen Grüßen
Darauf antwortete die F.

i GmbH wie folgt:
Zum 01.01.2013 hat die neu gegründete [X.] den online-Shop und die Marke F.

.de von der O.

GmbH übernommen. [X.]-

-shop www.F

.de.
Unter dem 30.
April 2013 kündigte die [X.] die Unterlassungs-
und Verpflichtungserklärungen vom 19. und 28.
September 2012 ohne Angabe von Gründen.
Die Klägerin meint, aufgrund des [X.] vom 25.
März 2013 habe die [X.] wegen Verstoßes gegen die Unterlassungs-
und Verpflichtungserklä-rungen vom September 2012 [X.]strafen in Höhe von insgesamt 17.500

verwirkt. Außerdem könne sie die [X.] wegen des Verstoßes vom 25.
März 2013 erneut auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Die Kündigung der Unter-lassungs-
und Verpflichtungserklärungen durch die [X.] sei unwirksam.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
die [X.] zu verurteilen, an sie 17.500

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.
April 2013 zu zahlen;
2.
festzustellen, dass die Verpflichtungen der [X.]n aus den strafbewehr-ten Unterlassungserklärungen vom 19.
September 2012 und vom 28.
Sep-tember 2012 nicht durch die einseitigen Kündigungen der [X.]n vom 30.
April 2013 beendet worden sind;
3.
die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Ver-brauchsmaterialien für Frankiermaschinen, nämlich insbesondere Farbkartu-schen, Farbbandkassetten, Frankieretiketten sowie Briefumschläge und Reinigungsprodukte, im Wege des [X.] über einen "Online-Laden"
an Verbraucher im Sinne von §
13 BGB zu verkaufen,
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a)
ohne bei jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusammen-hang mit diesem hinzuweisen, dass es sich um den Preis inklusive Mehrwertsteuer handelt,
b)
ohne bei jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusammen-hang mit diesem hinzuweisen, ob zusätzliche Liefer-
und Versandkosten anfallen,
c)
ohne hierbei eine Information über das Zustandekommen des [X.] vorzuhalten, die
für den Kunden noch vor Abgabe von dessen Bestellung deutlich wahrnehmbar ist,
d) ohne den Kunden rechtzeitig vor Abgabe von dessen [X.]erklärung unübersehbar über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs-
oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Aus-übung
eines solchen Rechts zu informieren;
4.
die [X.] zu verurteilen, an sie 1.192,60

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] seit dem 16.
April 2013 zu zahlen.
Das [X.] hat der Klage hinsichtlich des Klageantrags zu
2 statt-gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beru-fung der Klägerin und die Anschlussberufung der [X.]n zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter. Die [X.] erstrebt mit der [X.] die [X.] auch des Feststellungsantrags der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Feststellungsantrag als begründet erachtet und die Zurückweisung der Anträge auf [X.]strafen, Unterlassung und Abmahnkosten
durch das [X.] bestätigt. Dazu hat es ausgeführt:
Rechtsanwalt [X.]
habe beim Testkauf im Auftrag der Klägerin
nicht als Verbraucher im Sinne des §
13 BGB gehandelt. Der Klägerin stehe daher kein 11
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6
-
Anspruch auf Zahlung von [X.]strafen zu. Die Unterlassungserklärungen der [X.]n erfassten allein den Fernabsatz an Verbraucher im Sinne des §
13 BGB. Der Unterlassungsantrag sei mangels Begehungsgefahr unbegrün-det. Ein [X.]verstoß der [X.]n nach Abgabe der [X.] sei nicht festzustellen.
Eine Erstbegehungsgefahr folge nicht daraus, dass die [X.] in einem internen Schreiben an ihre Mitarbeiter Bestellungen durch Privatkunden per Telefax nicht unterbunden habe. Dementsprechend bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.
Die Feststellungsklage der Klägerin sei begründet, weil
für die [X.]
kein wichtiger Grund zur Kündigung der Unterlassungserklärungen bestanden habe. Die [X.] habe nicht dargetan, dass die Klägerin zum [X.]punkt der Kündigungserklärung nicht mehr Mitbewerberin im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
gewesen sei. Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, noch nach dem 1.
Januar 2013 eine Webseite
unterhalten zu haben, auf der sie
auf die [X.] über Telefon, Fax oder [X.]
hin-gewiesen habe.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat [X.]n Erfolg.
1. Zu Recht
hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu
1 für
unbe-gründet erachtet. Die [X.] hat keine [X.]strafen nach §
339 Satz
2 BGB verwirkt, weil ihr kein Verstoß gegen die Unterwerfungserklärungen zur Last fällt.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] habe durch [X.] des Kaufvertrags mit dem Testkäufer [X.] am 25.
März 2013 nicht gegen ihre Verpflichtungen aus den Unterlassungserklärungen verstoßen. Zwar sei der Kaufvertrag abgeschlossen worden, ohne dass die [X.] über Wider-rufs-
oder Rückgaberechte, Preisbestandteile, Liefer-
und Versandkosten oder 14
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-
das Zustandekommen des [X.] informiert habe. Nach dem Wortlaut der Unterlassungserklärungen könne eine [X.]strafe aber nur durch einen [X.] an einen Verbraucher verwirkt werden. Führe
ein Rechtsanwalt
einen Testkauf im [X.] durch, um die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Unterlas-sungserklärungen zu überprüfen, sei dieses
Geschäft seiner beruflichen Sphäre zuzuordnen. Er handele dann nicht als Verbraucher im Sinne des §
13 BGB. Für die Frage, ob
ein Handeln
als Privatperson
vorliege,
komme es allein auf den objektiven [X.]zweck an. Maßgeblich
für die [X.] seien weder die dem [X.]partner erkennbaren Umstände noch die subjekti-ven Vorstellungen des Handelnden.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung
im Ergebnis
stand.
aa) Gemäß §
13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerbli-chen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden [X.]. Damit wird Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2011/83/[X.] (Verbraucherrechtericht-linie) in das [X.] Recht umgesetzt, wobei die Einfügung
des Wortes
"über-wiegend"
im Hinblick auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie
erfolgte und
ledig-lich
klarstellende Bedeutung hat (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des [X.], BT-Drucks. 17/13951, S. 61).
Aus der negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes des §
13 BGB
wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist; etwa verbleibende Zwei-fel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, sind zugunsten der [X.] zu entscheiden
([X.], Urteil vom 30.
September 2009

[X.]
ZR
7/09, NJW 2009, 3780 Rn.
10).
Der Wortlaut des §
13 BGB lässt aller-dings nicht erkennen, ob für die Abgrenzung von Verbraucher-
und Unterneh-18
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8
-
merhandeln allein objektiv auf den von der handelnden Person verfolgten Zweck abzustellen ist, oder ob es auf die dem [X.]partner erkennbaren Umstände ankommt ([X.], Urteil vom 22.
Dezember 2004
[X.]
ZR
91/04, NJW 2005, 1045; [X.], NJW 2009, 3780 Rn. 8; zum [X.] vgl. [X.], [X.] vom 24.
Februar 2005
III
ZB
36/04, [X.]Z 162, 253, 257; Urteil vom 15.
November 2007
III
ZR
295/06, [X.], 435 Rn.
6 f.; [X.]/[X.], [X.], 41.
Edition, §
13 Rn.
9; [X.], BGB, 14.
Aufl., §
13 Rn.
19; [X.]BGB/Micklitz/Purnhagen,
7.
Aufl.,
§
13 Rn.
45; [X.]/[X.], BGB, 76.
Aufl., §
13 Rn.
4; [X.]/
[X.], BGB [2013], §
13 Rn.
42; [X.], EWiR 2010, 107, 108).
Die
in der Rechtsprechung des [X.] bisher offengelassene Frage [X.] auch im Streitfall keiner Entscheidung. Jedenfalls in dem
besonderen
Fall, in dem die Angaben des Käufers gegenüber dem Unternehmer zunächst im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck stehen, der Käufer sich dann aber durch weitere widersprüchliche Angaben als [X.] zu gerieren trachtet, kann er sich nicht darauf berufen, er sei in [X.] (vgl. zur bewussten Täuschung über den Geschäftszweck [X.], NJW 2005, 1045 f.).
bb) Danach
kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, Rechtsanwalt [X.] habe
bei dem Testkauf als Verbraucher gehandelt.
(1) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung angenommen, objektiver Zweck des Erwerbs der Briefumschläge im Online-Shop der [X.] sei gewesen, im Auftrag der Klägerin die Einhaltung der Verpflichtungen der [X.]n aus den Unterlassungserklärungen vom 19.
und 28.
September 2012 zu überprüfen. Die Klägerin habe den Testkauf durch Rechtsanwalt [X.] veran-lasst. Tätige ein Rechtsanwalt einen solchen Testkauf, sei das Geschäft seiner beruflichen Sphäre zuzuordnen.
Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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9
-
Die Klägerin ist der Feststellung des Berufungsgerichts, der Testkäufer sei ein Rechtsanwalt, der im Rahmen seiner freiberuflichen Tätigkeit
in ihrem Auftrag gehandelt habe, nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag ent-gegengetreten. Sie kann nicht erstmals im Revisionsverfahren geltend machen, bei dem Testkäufer handele es sich um den [X.] einer großen [X.] Reederei, der die Testbestellung aufgrund persönlicher Bekannt-schaft mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus Gefälligkeit aufgege-ben habe.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die dem [X.]partner erkennbaren Umstände
seien für die Bestimmung der [X.] nicht maßgeblich. Dass der Testkäufer in das vor dem Kauf auszufüllende For-mular zur Erfassung der [X.] unter der Rubrik "Firma"
den Begriff "pri-vat"
eingetragen habe, bleibe
deshalb
auf die Bewertung, ob er als Verbraucher im Sinne des §
13 BGB gehandelt hat, ohne Einfluss.
Es kann dahinstehen, ob diesen
Erwägungen
in vollem Umfang
zugestimmt werden
kann. Jedenfalls
er-weist sich das Urteil
des Berufungsgerichts
als im Ergebnis richtig.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Testkäufer über den auf jeder Seite im Online-Shop der [X.]n enthaltenen
deutlichen
Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetrei-bende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, nicht jedoch an Verbraucher im Sinne des §
13 BGB. Er hat darüber hinaus durch Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher im Sinne des §
13 BGB tätige. Der Testkäufer hat
damit
zunächst
im Einklang mit der objektiven Sachlage den An-schein
eines
gewerblichen Erwerbszwecks erzeugt
und erst anschließend bei den jetzt möglichen Eingaben zur Bestellung
das Wort
"privat"
bei
der
Abfrage der Unternehmensbezeichnung
eingetragen,
um
so in bewusstem Widerspruch 23
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25
-
10
-
zu seinem vorherigen Verhalten
einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können.

Unter diesen Umständen ist es der Klägerin verwehrt, sich auf ein Han-deln ihres [X.] als Verbraucher zu berufen.
Wer eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem Geschäftsabschluss mit einem Verbrau-cher nicht bereit ist, kann nach der Rechtsprechung des [X.]
den Schutz Verbraucher begünstigender Vorschriften nicht dadurch erreichen, dass er sich gegenüber dem Unternehmer wahrheitswidrig als Händler ausgibt. Handelt der [X.]partner des Unternehmens insoweit unredlich, so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei in Wahrheit Verbraucher, nach [X.] und Glauben verwehrt
([X.], NJW 2005, 1045). Dieser Rechtsgedanke gilt auch im Streitfall, in dem der Testkäufer der Klägerin der [X.]n bestätigt hat, ge-werblich zu handeln, um anschließend im Widerspruch dazu den Anschein ei-nes Verbrauchergeschäfts hervorzurufen.
Dabei ist ohne Belang, ob das widersprüchliche Verhalten, mit dem
trotz
anfänglichen
Auftretens als Gewerbetreibender
später
die Stellung als Verbrau-cher beansprucht wird, wie in
dem der Entscheidung des VII[X.] Zivilsenats
zu-grundeliegenden Sachverhalt
([X.], NJW 2005, 1045)
nach oder wie im [X.] vor dem Abschluss des erschlichenen Kaufvertrags erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr, dass
der Geschäftspartner
in beiden Fällen
zum [X.]abschluss nur durch die
Angabe eines beruflichen oder gewerblichen Erwerbszwecks be-wegt worden ist.
cc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es widerspreche [X.] und Glauben, wenn die [X.] der Geltendmachung der [X.]strafe
die feh-lende [X.] des [X.]
entgegenhalte, obwohl dieser ihr gegenüber unstreitig nicht in Ausübung eines Mandats aufgetreten sei. Der Testkauf habe ergeben, dass die [X.] ihre unter dem 19. und 28.
Septem-ber 2012 eingegangenen Verpflichtungen nicht einhalte, sondern ihre Waren 26
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28
-
11
-
auch an Verbraucher ohne die im Fernabsatzgeschäft
vorgesehenen Informati-onen und Belehrungen veräußere.
Es kann dahinstehen, ob es der Klägerin schon deshalb verwehrt ist, sich auf ein treuwidriges Verhalten der [X.]n zu berufen, weil ihr Testkäufer den Kauf nur unter Verstoß gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben abschlie-ßen
konnte. Für ein treuwidriges Verhalten der [X.]n ist nichts ersichtlich. Der Testkäufer hat sich über den auf jeder Seite im Online-Shop der [X.]n enthaltenen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, und
darüber hin-aus
ausdrücklich
bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer tätige. Die Angabe einer auf Vor-
und Nachnamen lautenden [X.]-Adresse musste
unter diesen Umständen
aus Sicht der [X.]n
nicht gegen einen beruflichen oder gewerblichen Verwendungszweck sprechen. Zwar konnte
der Eintrag "privat"
im
Feld "Firma"
trotz der vorherigen, anderslautenden Erklärung bei der [X.]
Zweifel
wecken, ob
es sich
nicht doch
um eine Bestellung für den privaten Bedarf handelte. Der Umstand, dass die [X.] die Bestellung
unter diesen Umständen
trotz widersprüchlicher
Angaben
des Käufers
ausführte, hindert
sie
jedoch nicht, geltend zu machen, dieser Testkauf stelle keine eine [X.]stra-fe auslösende Zuwiderhandlung gegen ihre Unterlassungspflichten dar.
dd) Entgegen der Ansicht der
Revision
kann nach den vom Berufungsge-richt getroffenen Feststellungen aufgrund des [X.]
nicht
davon ausgegan-gen werden, die [X.]
hätte
Bestellungen von [X.] im Sinne von §
13 BGB in der von der Klägerin beanstandeten [X.]se ohne Informationen und Belehrungen angenommen.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Bestel-lung von der [X.]n
auch
ohne die
ausdrückliche
Bestätigung des [X.] angenommen worden wäre, als Unternehmer zu handeln.
ee) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Testkäufer [X.] habe nicht als Verbraucher gehandelt, steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des 29
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[X.], wonach
Testkäufe ein weithin unentbehrliches Mittel zur Überprüfung des [X.]verhaltens von Mitbewerbern sind, für deren [X.] es unvermeidlich ist, den Testcharakter zu verbergen. Danach ist es zwar wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn Testkäufe nicht vom Wettbewerber selbst, sondern von seinem anwaltlichen Vertreter durchgeführt werden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 1965
Ib
ZR
72/63, [X.]Z 43, 359, 367

Warnschild; Urteil vom 15.
Juli 1999
I
ZR
204/96, [X.], 1017, 1019
= [X.], 1035
Kontrollnummernbeseitigung
I).
Kommt es für den Nachweis eines Verstoßes auf ein Handeln gegenüber [X.] an, muss der [X.] dabei für den handelnden Unternehmer erkennbar als Verbraucher [X.]. Unzulässig sind Testkäufe dagegen, wenn sie allein
dazu dienen sollen, den Mitbewerber "hereinzulegen", um ihn mit wettbewerbsrechtlichen Ansprü-chen
überziehen zu können. Das kann beim Einsatz verwerflicher Mittel oder bei Fehlen hinreichender Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevor-stehende Rechtsverletzung in Betracht kommen
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1992
X
ZR
41/90, [X.]Z 117, 264, 269
f.
[X.]; [X.], [X.], 1017, 1019

Kontrollnummernbeseitigung
I).

Nach diesen Grundsätzen
liegt
im Streitfall kein
wettbewerbsrechtlich unbedenklicher
Testkauf
vor. Die [X.] hat nicht durch ihren [X.]auftritt oder andere Werbemaßnahmen
dem
allgemeinen Verkehr zu erkennen gege-ben, dass sie zum Verkauf der angebotenen Waren ohne Rücksicht darauf be-reit ist, welche Zwecke der Käufer mit dem Erwerb der Ware verfolgt (vgl. [X.]Z 43, 359, 366
ff.

Warnschild).
Sie
hat vielmehr deutlich gemacht, nicht an Verbraucher, sondern nur an Unternehmer verkaufen zu wollen. Der [X.] hat sich nicht wie ein redlicher Durchschnittskäufer verhalten, sondern zunächst einen gewerblichen Erwerbszweck behauptet, um
erst anschließend durch die Eintragung "privat"
bei Abfrage der Unternehmensbezeichnung einen privaten Erwerbszweck geltend machen zu können.
32
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13
-
Der Testkauf der Klägerin war damit darauf angelegt, Vorsorgemaßnah-men der [X.]n zur Verhinderung eines [X.]verstoßes zu umgehen und dadurch einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung zu provozie-ren. Das ist rechtsmissbräuchlich (vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 35.
Aufl., § 11 Rn. 2.41; [X.][X.]/[X.], 2.
Aufl., § 11 Rn. 284 ff.).
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch der Klägerin
gemäß §
8 Abs.
1 [X.] verneint. Nachdem die Klägerin mit dem
Test-kauf keinen [X.]verstoß der [X.]n belegen kann, fehlt es an einer Wiederholungsgefahr.
Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsanspruch auch nicht unter dem Aspekt einer Erstbegehungsgefahr begründet.
Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhalts-punkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft [X.] verhalten wird. Von deren Vorliegen kann nicht ausgegangen werden. Aus dem Testkauf ergibt sich
keine konkret bestehende Gefahr
dafür, dass die [X.] ihren Information und Belehrungspflichten
bei tatsächlichen [X.]geschäften
nicht nachkommen wird.
Anders als die Revision
meint, musste
das Berufungsgericht eine Erst-begehungsgefahr auch nicht
im Hinblick auf den
Vortrag der Klägerin anneh-men, die [X.] habe ihre Mitarbeiter angewiesen, Verbraucher auf Bestel-lungen per Fax oder Brief zu verweisen; es bestehe die konkrete Gefahr, die [X.] werde
bei solchen
Bestellungen Waren ohne die gesetzlich vorgese-henen Informationen und Belehrungen an Verbraucher verkaufen. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass die [X.] bei solchen Fernabsatzgeschäften
mit [X.]
nicht über das Bestehen von Widerruf und Rückgaberech-ten oder die übrigen gesetzlichen Vorgaben aufklärt. Zudem hat das [X.] auf die Ausführungen des [X.]s Bezug genommen, wo-nach dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen
ist, ob es überhaupt zu 33
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14
-
Bestellungen von [X.] per Telefax oder Brief und zu entsprechenden Verkäufen seitens der [X.]n gekommen
ist. Die Verbraucher mögen sich zwar, wie die Revision geltend macht, vor der schriftlichen Bestellung im [X.] der [X.]n über deren Angebot informieren. Es ist aber weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Kaufverträge
mit der [X.]
schon bei Eingang schriftlicher Kundenbestellungen zustande kommen. Vielmehr ist es
nicht ausgeschlossen, dass die [X.]
die erforderlichen Be-lehrungen und Informationen ordnungsgemäß bei Bestellungen mittels Telefax und Brief erteilt.
3. Da der Klägerin im [X.]punkt der
Abmahnung kein Unterlassungsan-spruch gegenüber der [X.]n zustand, hat das Berufungsgericht zutreffend einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verneint.
II[X.] Die zulässige [X.] der [X.]n ist
nicht begründet. Das
Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Verpflichtungen der [X.] aus den Unterlassungsvereinbarungen aus September 2012 seien mangels wirksamer Kündigung durch die [X.] nicht erloschen.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein wichtiger Grund zur Kündi-gung einer Unterlassungserklärung bestehe, wenn der Unterlassungsgläubiger den aufgrund des beanstandeten Verhaltens in Betracht kommenden gesetzli-chen Unterlassungsanspruch nicht mehr verfolgen könne. Dies sei auch bei einem Wegfall der Mitbewerberstellung des Unterlassungsgläubigers der Fall. Die [X.] habe
aber
nicht dargetan, dass die Klägerin zum [X.]punkt der Kündigungserklärung am 30.
April 2013 nicht mehr Mitbewerberin im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
3 [X.] gewesen sei. Unstreitig seien beide Parteien in der [X.] auf dem Markt des [X.] tätig ge-wesen. Dass die Klägerin die Eigenschaft als Mitbewerber nach dem 1.
Januar 2013 verloren hätte, sei nicht dargetan. Da an einen Wegfall der [X.] hohe Anforderungen zu stellen seien, reiche dafür nicht aus, dass 37
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39
-
15
-
die Klägerin nach diesem [X.]punkt
keine Produkte mehr unter eigener Marke vertrieben und keinen eigenen Online-Shop mehr unterhalten habe. Die Kläge-rin habe substantiiert dargelegt, auch nach dem 1.
Januar 2013 noch eine Webseite mit
einem
Hinweis auf
die
Veräußerung von Zubehör für Frankierma-schinen im Wege des [X.] über Telefon, Fax oder E-Mail unterhalten zu haben. Die von
ihr vorgelegten Unterlagen wiesen eine Geschäftstätigkeit der Klägerin unter den Domainnamen "f

p

.de"
und "f

-
s

.de"
in den Jahren 2012 und 2014 aus. Die von der Klägerin vorgeleg-
ten
Screenshots
vom 12.
Februar 2014 belegten, dass die Klägerin zu diesem [X.]punkt unter den
genannten Domainnamen für eine Bestellung von [X.] per E-Mail, Fax oder Telefon geworben habe. Dass eine Firma, die bis zum 1.
Januar 2013 einen Online-Shop mit entsprechenden Pro-dukten betrieben habe und im [X.] auf dieser [X.]seite weiterhin sol-che Produkte im Fernabsatzhandel vertreibe, im [X.] keine
entsprechen-de
Geschäftstätigkeit unterhalten haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Auch ohne konkrete Geschäftsabschlüsse könne die [X.] haben, weil dafür ein potentielles [X.]verhältnis ausreiche, wenn
die
konkrete Wahrscheinlichkeit
eines
Marktzutritts
bestehe.
2. Diese Erwägungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Ein
Wegfall der Mitbewerbereigenschaft der Klägerin, der
zur fristlosen Kündi-gung der Unterlassungserklärungen berechtigt hätte
(vgl. [X.],
Urteil vom 26.
September 1996 -
I
ZR
265/95, [X.]Z 133, 316, 321 -
Altunterwerfung I;
Urteil vom 8.
Mai 2014 -
I
ZR
210/12, [X.], 797 Rn. 24 = [X.], 948

fishtailparka),
ist von
der
[X.]n nicht dargelegt
worden.
a) Nachdem die Klägerin nach dem 1.
Januar 2013 weder
Produkte unter ihrer eigenen
Marke vertrieben
noch
nach diesem [X.]punkt einen Online-Shop unterhalten
hat, traf die
Klägerin, die
allein Kenntnis der
insoweit
maßgeblichen
Umstände besaß,
zwar eine sekundäre Darlegungslast zum Fortbestand
ihrer 40
41
-
16
-
Mitbewerbereigenschaft. Das Berufungsgericht hat
aber
im Ergebnis zutreffend
angenommen, dass die Klägerin
diese
sekundäre Darlegungslast erfüllt hat.
Es
hat
durch das Schreiben der damaligen Prozessbevollmächtigten der [X.]n vom 8.
Juni 2012 für diesen [X.]punkt eine Geschäftstätigkeit der Klägerin unter dem Domainnamen "f

p

.de"
als belegt angesehen.
[X.]ter
hat
das
Berufungsgericht dem von der [X.]n vorgelegten Domainabfragen bei der [X.] vom 12.
Februar 2014, wonach die beiden Webseiten "f

-
p

.de"
und "f

-s

.de"
zuletzt am 27.
Dezember 2013
aktuali-
siert worden seien, einen Hinweis darauf entnommen, dass
die
Klägerin diese beiden Webseiten das [X.]
über
unterhalten
hat.
Das Berufungsgericht
hat
seine Beurteilung ferner auf die Screenshots beider [X.]auftritte vom 10.
Februar 2014 gestützt, wonach die Klägerin auf den Webseiten "f

-
p

.de"
und "f

-s

.de"
für eine Bestellung von Frankiermaschi-
nenzubehör per E-Mail, Fax oder Telefon warb. Es kann dahinstehen, ob
wie es das Berufungsgericht angenommen hat

schon nicht nachvollziehbar ist, dass ein
Unternehmen, das
bis zum 1.
Januar 2013 einen Online-Shop mit ent-sprechenden Produkten betrieben hat und im Jahre 2014 auf
seiner
[X.]sei-te weiterhin solche Produkte im Fernabsatzhandel vertreibt, im [X.] keine dahingehende Geschäftstätigkeit unterhalten haben soll. Jedenfalls erscheint eine solche Annahme eher fernliegend. Aufgrund der festgestellten
Umstände konnte das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung
fehlerfrei
annehmen, die [X.] habe den Fortfall der Mitbewerbereigenschaft als Kündigungs-grund für die Unterwerfungserklärungen nicht dargelegt.
Auf die
Aussagekraft
der an die
Klägerin
gerichteten
Rechnungen, die eine Nutzung der beiden Do-mainnamen in der [X.] bis zum 10.
September 2012 betreffen, kam es
danach
nicht mehr an.
b) Entgegen der Auffassung der [X.] ergibt sich aus der Anfrage des von ihr beauftragten [X.] vom 27.
April 2013 ebenfalls [X.] abweichende Beurteilung. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, diese [X.]
-
17
-
frage verhalte sich zum Online-Shop der Klägerin
und
nicht zu ihrer Geschäfts-tätigkeit im [X.] über das [X.] überhaupt.
Das erweist sich als rechtsfehlerfreie
und jedenfalls
mögliche tatrichterliche Würdigung.
Da der Testkäufer nach der E-Mail vom 27. April 2013 online einkaufen wollte, war es nach der zum 1.
Januar 2013 erfolgten Übertragung des [X.] der Klägerin naheliegend, dass sie diese
Kundenanfrage an die F.

GmbH weiterleitete und die Kundenanfrage von dort beantwortet
wurde. Ebenso entspricht es üblichem
Geschäftsverhalten, dass die F.

GmbH in ihrer Antwort erläuterte, den
Online-Shop und die
Marke "F

.de"
von der Klägerin
zum 1. Januar 2013 übernommen zu haben, und

allein auf
Bezugsmöglichkeiten in
ihrem
eigenen
Online-Shop "www.f

.de"
hinwies. Es hätte den Geschäftsinteressen der F.

GmbH offensichtlich
widersprochen, in diesem Zusammenhang auf eine
weiterhin
bei der Klägerin
bestehende Bestellmöglichkeit per Brief, Fax oder Telefon hinzuweisen.
Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht dem Fehlen eines solchen Hinweises
kein Indiz für
eine Einstellung der hier maßgeblichen Geschäftstätigkeit der Klägerin entnehmen können.
c) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus auf die Feststellungen des [X.]s Bezug genommen, wonach die Klägerin eine fortgesetzte Ge-schäftstätigkeit für den [X.]punkt des von ihr veranlassten [X.] am 25.
März 2013 auch durch Vorlage eigener Rechnungen belegt hat.
Diese Rechnungen wurden zwischen dem 4.
Januar und dem 14.
Mai 2013 ausge-stellt und betreffen verschiedene Lieferungen von Verbrauchsmaterial für Fran-kiermaschinen.

Der Aussagewert der Rechnungen wird entgegen der Ansicht der [X.] nicht dadurch in Frage gestellt, dass in den zur Akte gegebenen Rechnungskopien die Kundennamen geschwärzt worden sind. Aus dem
Proto-43
44
45
-
18
-
koll der Verhandlung vor dem [X.] am 19.
Februar 2014
ergibt sich, dass
zunächst Originale der Rechnungen vorlagen, die erst in der Verhandlung gegen Ablichtungen ausgetauscht wurden, bei denen
die Kundennamen ge-schwärzt waren.
Die Vermutung der [X.], die Rechnungen könn-ten sich auf [X.] vor dem 1.
Januar 2013 beziehen,
ist durch nichts belegt. Soweit die [X.] bei der Rechnung vom 14.
Mai 2013
eine vermeintlich unerklärlich niedrigere Bestellnummer moniert, hat das [X.] zutreffend auf die Möglichkeit unterschiedlicher Ordnungssysteme hingewiesen, weshalb das Bestellnummernsystem nicht auf den ersten Blick nachvollziehbar sein müsse.
3. Entgegen der Ansicht der [X.] ist für weitere Kündigun-gen der Unterlassungsvereinbarungen nach dem 30.
April 2013 nichts ersicht-lich. Dem Vortrag der [X.]n in den Vorinstanzen, seit dem 1.
Januar 2013
bestehe
kein konkretes [X.]verhältnis zwischen den Parteien mehr, ist keine weitere Kündigungserklärung zu entnehmen.
Zudem
beziehen sich [X.] und Urteilsformel der Feststellungsklage allein auf die beiden Kündigungen der [X.]n vom 30.
April 2013.
46
-
19
-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.
1, §
92 Abs.
1 ZPO.
Die Kostenverteilung entspricht dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Parteien (Wert des Revisionsverfahrens 62.500

von
Feststellungsantrag
20.000

Unterlassungsantrag 25.000

).
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.04.2014 -
6 [X.]/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.02.2016 -
6 [X.] -

47