Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.08.2022, Az. 6 AZR 441/21

Die Parteien streiten über den insolvenzrechtlichen Rang von [X.] für den [X.]raum September 2019 bis Mai 2020 in einer masseunzulänglichen Insolvenz.

Am 1. November 2017 wurde über das Vermögen der [X.] (im Folgenden Schuldnerin) das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet und der [X.] als [X.]chwalter eingesetzt. Am selben Tag zeigte dieser beim Insolvenzgericht [X.] (im Folgenden Insolvenzgericht) nach § 208 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] drohende Masseunzulänglichkeit an. Am 16. Januar 2018 hob das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung auf und bestellte den [X.]n zum Insolvenzverwalter.

Der Kläger war bei der Schuldnerin als Flugkapitän eingestellt. Mit Schreiben vom 15. Januar 2018 kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. April 2018. Das [X.] erklärte die Kündigung im anschließenden Kündigungsschutzverfahren mit Urteil vom 13. Dezember 2019 (- 9 [X.] 1146/19 -) für unwirksam. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden. Das Arbeitsverhältnis des [X.] wurde nach Mai 2020 zu einem nicht festgestellten [X.]punkt beendet. Bis dahin war der Kläger durchgehend von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.

Am 30. April 2019 zeigte der [X.] dem Insolvenzgericht gegenüber Neumasseunzulänglichkeit und am 27. Mai 2020 „[X.]“ an. Alle Anzeigen wurden öffentlich bekannt gemacht, letztere am 28. Mai 2020. Das Insolvenzgericht ordnete mit Beschlüssen vom 30. April 2019 und 4. Juni 2020 an, dass die Zwangsvollstreckung von [X.] wegen Masseverbindlichkeiten, die bis zum 30. April 2019 und bis zum 27. Mai 2020 begründet wurden ([X.] bzw. „Neu-[X.]“), unzulässig sei. Der gegen den Beschluss vom 4. Juni 2020 eingelegten sofortigen Beschwerde des [X.] half das Insolvenzgericht wegen mangelnder Beschwer nicht ab, da der Beschluss lediglich auf die Folgen des § 210 [X.] hinweise, die auch für „Neu-Neumassegläubiger“ gelten würden.

Mit seiner Klage hat der Kläger im Wege der Leistungsklage für den [X.]raum September 2019 bis Mai 2020 [X.] abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes geltend gemacht. Seit der Berufungsinstanz begehrt er in einem gestaffelten Hilfsverhältnis auch die Feststellung von [X.] als Masseverbindlichkeit.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, durch die erneuten Anzeigen der Masseunzulänglichkeit und die daraus abgeleiteten Rechtsfolgen, die die Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten, sei er in seinen Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG verletzt. Der [X.] sei nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine erneute [X.] habe zulassen wollen. [X.] seien daher stets vollständig und uneingeschränkt im Wege der Leistungsklage zu befriedigen, bis der Insolvenzverwalter selbst einen Insolvenzantrag stelle. Darüber hinaus habe der [X.] eine zum 27. Mai 2020 eingetretene erneute Neumasseunzulänglichkeit nicht ordnungsgemäß dargelegt. Sein Zahlenwerk sei insgesamt nicht überprüfbar.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der [X.] hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die erneute Anzeige einer Masseunzulänglichkeit sei zwar gesetzlich nicht geregelt, aber jedenfalls in analoger Anwendung der §§ 207 ff. [X.] zulässig. Die nach § 208 Abs. 3 [X.] bestehende Verpflichtung des Insolvenzverwalters, das Insolvenzverfahren weiter geordnet durchzuführen, erfordere es regelmäßig, neue Verbindlichkeiten - ua. auch durch die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern der Schuldnerin - einzugehen. Das sei möglich, weil den Neumassegläubigern nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] Vorrang vor den Altmassegläubigern eingeräumt werde. Dies müsse vor dem Hintergrund einer gleichbleibenden Interessenlage auch bei wiederholtem Eintritt von Masseunzulänglichkeit gelten. Aufgrund der erneuten [X.] vom 27. Mai 2020 sei daher bereits das Rechtsschutzbedürfnis des [X.] für die Zahlungsklage entfallen.

Die Anzeige vom 27. Mai 2020 sei vor dem Hintergrund der Kündigungsschutzurteile des [X.] vom 13. Februar 2020 (- 6 [X.] - [X.] 169, 362 ua.) und vom 14. Mai 2020 (- 6 [X.] - [X.] 170, 244 ua.) auch erforderlich gewesen. Aufgrund dieser Entscheidungen sei für die [X.] nach der [X.] vom 30. April 2019 unter Berücksichtigung mitgeteilter anderweitiger Verdienste sowie auf Dritte übergegangener Ansprüche von [X.] für die Monate Mai 2019 bis Mai 2020 iHv. 43.975.252,22 [X.] auszugehen gewesen. Diesen Verbindlichkeiten hätte zum 31. Mai 2020 ein frei von Drittrechten vorhandenes Guthaben iHv. 30.437.391,12 [X.] gegenübergestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat die Leistungsklage mangels [X.] als unzulässig zurückgewiesen und auf den erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag festgestellt, dass zugunsten des [X.] Differenzlohnansprüche in der von ihm geltend gemachten Höhe im Rang vor den bis zum 1. November 2017 begründeten Masseverbindlichkeiten bestehen. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klageziel nach Maßgabe des [X.] und des gestaffelten [X.] zu 2 a und b weiter. Der [X.] erstrebt mit seiner Anschlussrevision die vollständige Zurückweisung der Berufung. Die Höhe des eingeklagten Annahmeverzugs ist in der Revisionsinstanz unstreitig geworden.

Revision und [X.] sind unbegründet. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die streitbefangenen Ansprüche im Rang der [X.] stehen, es innerhalb dieses Rangs nach Darlegung der Neumasseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter keine gesetzlich vorgesehenen weiteren Rangfolgen gibt und abweichende Ränge auch nicht im Wege der Analogie entwickelt werden können. Es hat weiter zutreffend erkannt, dass diese Ansprüche nicht im Wege der Leistungsklage durchgesetzt, sondern lediglich festgestellt werden können.

I. Die mit dem Hauptantrag verfolgte Leistungsklage ist unzulässig. Ihr fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.

1. Die mit der Leistungsklage verfolgten Ansprüche für die [X.] vom 1. September 2019 bis zum 31. Mai 2020 sind [X.]en. Dem Beklagten ist es nicht gelungen, das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2018, dem [X.]punkt des (fiktiven) Ablaufs der Frist der erstmöglichen Kündigung nach der am 1. November 2017 erfolgten Anzeige der (drohenden) Masseunzulänglichkeit, zu beenden. Die nach diesem [X.]punkt entstandenen streitbefangenen [X.] gelten daher nach den Qualifikationsregeln des § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 [X.] als [X.]en ([X.] 22. Februar 2018 - 6 [X.] 868/16 - Rn. 13 ff., [X.]E 162, 58). Die Freistellung des [X.] ändert daran nichts ([X.] 31. März 2004 - 10 [X.] 253/03 - zu [X.] 1 c der Gründe, [X.]E 110, 135).

2. Können [X.]en, die nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vor den [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu berichtigen sind, unter Berücksichtigung des in § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] geregelten Vorrangs der Kosten des Insolvenzverfahrens nicht vollständig befriedigt werden (Unterdeckung der Neumasse, künftig: Neumasseunzulänglichkeit; vgl. [X.] [X.] 2018, 2241; [X.] 2019, 7), findet das Vollstreckungsverbot des § 210 [X.] keine unmittelbare Anwendung. Nach ständiger Rechtsprechung von [X.] (seit [X.] 4. Juni 2003 - 10 [X.] 586/02 - zu II 1 der Gründe; 31. März 2004 - 10 [X.] 253/03 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 110, 135; 15. Juni 2004 - 9 [X.] 431/03 - zu I 2 der Gründe, [X.]E 111, 80; zuletzt [X.] 22. Februar 2018 - 6 [X.] 868/16 - Rn. 10, [X.]E 162, 58) und [X.] (seit [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 2 c [X.] der Gründe, [X.]Z 154, 358; 29. April 2004 - [X.]/03 - zu II 3 der Gründe; 13. April 2006 - [X.] - Rn. 18, [X.]Z 167, 178; zum Kostenfestsetzungsverfahren: [X.] 9. Oktober 2008 - IX ZB 129/07 - Rn. 6; 27. September 2007 - IX [X.]/05 - Rn. 6) ist dieses Vollstreckungsverbot jedoch entsprechend anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter die Neumasseunzulänglichkeit hinreichend dargelegt hat. In diesem Fall fehlt dem [X.] das Rechtsschutzbedürfnis zur Durchsetzung seiner Forderung. Er ist grundsätzlich auf eine Feststellungsklage zu verweisen. Nur so lässt sich eine mit dem das Insolvenzrecht beherrschenden Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger unvereinbare Bevorzugung „schnellerer“ [X.] vermeiden (vgl. [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - aaO; [X.][X.] [X.] 2. Aufl. § 208 Rn. 59 f.: Wahrung der Rangordnung der [X.] mit der Erinnerung nach § 766 ZPO). An dieser ständigen Rechtsprechung hält der Senat fest. Es ist nicht Sinn und Aufgabe des [X.] zu klären, in welcher Höhe ein gerichtlich ausgeurteilter Anspruch unter Beachtung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung tatsächlich durchsetzbar ist (vgl. An[X.]/[X.]/[X.] 80. Aufl. § 766 Rn. 2 f.).

3. Nach diesen Grundsätzen hat das [X.] die Leistungsklage zu Recht mangels Rechtsschutzbedürfnisses verworfen.

a) Der Beklagte hat am 1. November 2017 (drohende) Masseunzulänglichkeit angezeigt (§ 208 Abs. 1 [X.]). Diese Anzeige hat [X.] ([X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 208 Rn. 36) und ist damit für alle am Verfahren Beteiligten einschließlich der Prozessgerichte bindend (st. Rspr. seit [X.] 11. Dezember 2001 - 9 [X.] 459/00 - zu II 4 b der Gründe; [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 154, 358). Ihre Rechtswirkungen treten bereits mit Eingang der Anzeige beim Insolvenzgericht ein, ohne dass es insoweit auf die - vorliegend unstreitig erfolgte - von § 208 Abs. 2 [X.] geforderte öffentliche Bekanntmachung der Anzeige und deren förmliche Zustellung an die [X.] ankommt, die nur deklaratorische Bedeutung haben (für die Bekanntmachung [X.]/[X.] [X.] § 208 Stand März 2004 Rn. 8; [X.] [X.]/[X.] Stand 15. Januar 2022 [X.] § 208 Rn. 6; [X.]/[X.] aaO § 208 Rn. 39; für die Zustellung [X.] 31. März 2004 - 10 [X.] 253/03 - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 110, 135).

b) Der Kläger hat nicht bestritten, dass die Neumasse bereits im April 2019 unzulänglich geworden ist. Bereits deswegen ist die Leistungsklage unzulässig. Zudem rügt die Revision ohne Erfolg, dem [X.] seien bei seiner Feststellung, der Beklagte habe bezogen auf den 27. Mai 2020 eine erneute Neumasseunzulänglichkeit hinreichend dargelegt, Verfahrensfehler unterlaufen.

aa) Beruft sich der Insolvenzverwalter im Erkenntnisverfahren gegenüber einem [X.] auf eine eingetretene Neumasseunzulänglichkeit, muss er - an[X.] als im Kostenfestsetzungsverfahren, in dem gemäß § 104 Abs. 2 ZPO eine Glaubhaftmachung genügt (vgl. [X.] 9. Oktober 2008 - IX ZB 129/07 - Rn. 10) - diese im Prozess substantiiert darlegen und ggf. beweisen. Der Einwand muss grundsätzlich in den Tatsacheninstanzen erfolgen. Tritt die Neumasseunzulänglichkeit allerdings erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz ein, kann sie als Grund für den Entfall einer Prozessvoraussetzung auch noch in der Revisionsinstanz geltend gemacht und nachgewiesen werden.

[X.]) Die vorliegend erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Eintritts der nach Auffassung des Verwalters bestehenden Unzulänglichkeit der Neumasse ersetzt den notwendigen Vortrag zur Darlegung der Neumasseunzulänglichkeit nicht. Für die Bindungswirkung einer solchen Bekanntmachung fehlt es an der erforderlichen gesetzlichen Anordnung. Im Hinblick auf die konzeptionell andere Ausgestaltung der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 [X.] (dazu Rn. 17) ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen die Publizitätswirkung einer - ungeachtet der fehlenden gesetzlichen Grundlage erfolgten - Bekanntmachung der Neumasseunzulänglichkeit entschieden hat (vgl. MüKo[X.]/Hefermehl 4. Aufl. § 208 Rn. 60; vgl. für § 60 KO: [X.] 11. Dezember 2001 - 9 [X.] 80/01 - zu I 5 b [X.] der Gründe; [X.] 7. Juli 2005 - [X.]/01 - zu II 2 a der Gründe).

cc) Für den Nachweis der Neumasseunzulänglichkeit reicht es regelmäßig aus, wenn der Insolvenzverwalter einen im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz noch zeitnahen Finanzstatus vorlegt, also eine Zusammenstellung, auf deren Grundlage das Prozessgericht beurteilen kann, ob tatsächlich Neumasseunzulänglichkeit vorliegt (vgl. [X.] 11. Dezember 2001 - 9 [X.] 80/01 - zu I 3 der Gründe [zu § 60 KO]; [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 2 c cc der Gründe, [X.]Z 154, 358). Die Angabe des auf dem Insolvenzkonto befindlichen Betrags genügt ebenso wenig wie eine bloß pauschale Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva ohne deren Bewertung ([X.] 10. August 2000 - III ZB 27/00 -; MüKo[X.]/Hefermehl 4. Aufl. § 208 Rn. 60, § 210 Rn. 22). Bestreitet der Prozessgegner die nach diesen Maßstäben dargelegte Neumasseunzulänglichkeit, hat der Tatrichter seine tatrichterliche Überzeugung vom Vorliegen der Neumasseunzulänglichkeit unter Heranziehung der Beweiserleichterungen der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 287 Abs. 2 ZPO zu bilden (vgl. [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - aaO unter Verweis auf [X.] 22. Februar 2001 - [X.] - zu II 1 b der Gründe, [X.]Z 147, 28).

dd) Die Ausführungen des [X.]s zur hinreichenden Darlegung der im Mai 2020 eingetretenen (erneuten) Neumasseunzulänglichkeit durch den Beklagten lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Die tatrichterliche Beurteilung, dass der Insolvenzverwalter die Neumasseunzulänglichkeit dargelegt hat, kann vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden, also darauf, ob sich das [X.] mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wi[X.]pruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. allg. zur revisionsgerichtlichen Kontrolle von [X.], die nach § 287 ZPO vorzunehmen sind, [X.] 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - Rn. 18; [X.] 23. Aufl. § 287 Rn. 55).

(2) Nach diesem Maßstab ist die Feststellung der im Mai 2020 bestehenden (erneuten) Neumasseunzulänglichkeit revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(a) Das [X.] hat ua. angenommen, der Beklagte habe mit konkreten Angaben zur Liquidität und mit Forderungsaufstellungen nachvollziehbar dargelegt, dass es aufgrund seines Unterliegens in zahlreichen Kündigungsschutzverfahren im Abgleich mit dem frei von Drittrechten vorhandenem Insolvenzguthaben zu einer Unterdeckung von mehr als 13 Millionen Euro gekommen sei.

(b) Die dagegen erhobenen Revisionsrügen greifen nicht durch.

(aa) Die Rüge, es sei völlig unklar, auf welcher Grundlage der Beklagte die zur Darlegung der Unterdeckung eingesetzten Beträge ermittelt habe und sein Zahlenwerk sei insgesamt nicht überprüfbar, berücksichtigt nicht, dass auch der Geltendmachung einer Neumasseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter eine von ihm ständig fortzuschreibende Liquiditätsprognose zugrunde liegt (vgl. [X.] in Mohrbutter/Ringstmeier Handbuch Insolvenzverwaltung 9. Aufl. Kapitel 12 Rn. 103). Dieser sind wie jeder Prognose Bewertungsschwierigkeiten und Schätzungsungenauigkeiten immanent und hinzunehmen (vgl. [X.] 20. Juli 2017 - [X.]/14 - Rn. 25 mwN). Von dieser Erkenntnis hat sich das [X.] leiten lassen und die in den Tatsacheninstanzen vorgetragenen Tatsachen nachvollziehbar, vollständig und rechtlich möglich gewürdigt, ohne dabei Denkgesetze und Erfahrungssätze zu verletzen. Mit ihrer Rüge erstrebt die Revision letztlich eine nach dem Gesetz nicht zulässige Ersetzung der Ermessensentscheidung des [X.]s durch eine eigene des Senats ([X.]/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 287 ZPO Rn. 67).

([X.]) Soweit die Revision geltend macht, die überwiegende Zahl der gekündigten Beschäftigten habe eine [X.]beschäftigung gefunden und insoweit anrechenbares Einkommen erzielt, sodass es keine Forderungsanmeldungen in der vom Beklagten bei der Annahme der Neumasseunzulänglichkeit zugrunde gelegten Höhe gebe, handelt es sich um neuen Vortrag, mit dem kein Rechtsanwendungsfehler des [X.]s gerügt werden kann. Dieses neue Vorbringen ist zudem nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 559 ZPO nicht zu berücksichtigen ([X.] 19. November 2020 - 6 [X.] 449/19 - Rn. 41 mwN; 24. Oktober 2019 - 2 [X.] 101/18 - Rn. 16 mwN).

4. Da im Streitfall das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage bereits aus den dargelegten Gründen fehlt, kann dahinstehen, ob den Beschlüssen des Insolvenzgerichts vom 30. April 2019 und vom 4. Juni 2020 über ein Verbot der Zwangsvollstreckung durch [X.] wegen [X.]en, die bis zu diesem Tag begründet wurden, eine Wirkung für das Rechtsschutzbedürfnis zukommt.

II. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die zulässige Feststellungsklage unbegründet ist, soweit der Kläger die Feststellung von Masseverbindlichkeiten im Rang vor den bis zum 27. Mai 2020 (Antrag zu 2 a) und weiter hilfsweise im Rang vor den bis zum 30. April 2019 begründeten Masseverbindlichkeiten (Antrag zu 2 b) begehrt, die Klage aber begründet ist, soweit der Kläger die Feststellung des Vorrangs der streitbefangenen Ansprüche aus Annahmeverzug vor den [X.] (Antrag zu 2 c) begehrt.

1. Durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 [X.] wird die Rangfolge der [X.] abschließend neu nach § 209 [X.] geordnet. Tritt eine Neumasseunzulänglichkeit ein, kommt es zu keiner neuen, von der des § 209 [X.] abweichenden Verteilungsordnung. Vielmehr befinden sich nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit alle [X.] in einer zwingenden Quotengemeinschaft. Können infolge der weiteren Entwicklung des Insolvenzverfahrens nicht alle [X.] voll befriedigt werden, sind ihre Ansprüche [X.] zu erfüllen. Das ist durch die ständige Rechtsprechung von [X.] ([X.] 31. März 2004 - 10 [X.] 253/03 - zu [X.] 2 a der Gründe [Stellt sich … heraus, dass die vorhandene Masse auch die Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht mehr voll abdecken kann und auch nur für sie eine anteilige Erfüllung infrage kommt, …], [X.]E 110, 135; 4. Juni 2003 - 10 [X.] 586/02 - zu II 1 der Gründe) und [X.] ([X.] 9. Oktober 2008 - IX ZB 129/07 - Rn. 7 [[X.]en dürfen nicht allein durch eine spätere Anzeige zu [X.] zurückgestuft werden]; 13. April 2006 - [X.] - Rn. 17 [Dies läuft darauf hinaus, … Verbindlichkeiten, die nach der erneuten Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, einen im Gesetz nicht vorgesehenen verbesserten Rang zu verschaffen], [X.]Z 167, 178; 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 2 c [X.] der Gründe [[X.] die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller [X.], greift innerhalb der durch § 209 [X.] vorgegebenen Rangordnung … der Grundsatz der Gleichbehandlung], [X.]Z 154, 358) geklärt ([X.]. die zutreffenden Zusammenfassungen der Rechtsprechung bei [X.] 2019, 7, 8; [X.]. [X.] 2019, 97, 98; [X.] [X.] 2018, 2241, 2244; MüKo[X.]/Hefermehl 4. Aufl. § 208 Rn. 60).

2. An dieser bi[X.]er nicht näher begründeten Auffassung hält der Senat ungeachtet der im Schrifttum erhobenen Kritik ([X.] 2019, 7) fest.

a) Die Bildung von [X.]n, wie sie der Beklagte mit der von ihm erklärten „Neumasseunzulänglichkeitsanzeige“ vom 30. April 2019 und der „[X.]“ vom 27. Mai 2020 vorgenommen hat, ist mit der gesetzlichen Rangordnung des § 209 [X.] nicht vereinbar, weil diese Rangordnung abschließend ist. Eine Differenzierung in „Alt-[X.]en“ und „Neu-[X.]en“ bzw. die vom Beklagten vorgenommene Bildung weiterer Zwischenrangstufen infolge weiterer „Anzeigen“ der Neumasseunzulänglichkeit lässt sich auch nicht im Wege der analogen Anwendung der §§ 208 ff. [X.] vornehmen. Die Voraussetzungen für eine solche richterliche Rechtsfortbildung liegen nicht vor.

aa) Bereits der Wortlaut der §§ 208 ff. [X.] macht deutlich, dass die durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetretene neue Rangfolge mit der Unterteilung in Alt- und [X.]en abschließend ist und sich auch dann nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr ändert, wenn es zu einer Neumasseunzulänglichkeit kommt.

§ 209 Abs. 1 Einleitungssatz [X.] legt fest, dass die Forderungen des jeweiligen Rangs in der von dieser Bestimmung vorgegebenen Reihenfolge vollständig zu erfüllen sind, bevor die Forderungen eines nachfolgenden Rangs beglichen werden dürfen. [X.] die für einen Rang vorhandene Masse nicht aus, sind die Masseverbindlichkeiten bei gleichem Rang „im Verhältnis ihrer Beträge“, also anteilig, zu berichtigen ([X.] [X.]/[X.] Stand 15. Januar 2022 [X.] § 209 Rn. 1). Nach diesem unmissverständlichen Wortlaut sind innerhalb einer [X.] alle Forderungen gleichrangig und de[X.]alb bei unzureichender Masse nur noch anteilig zu befriedigen (MüKo[X.]/Hefermehl 4. Aufl. § 209 Rn. 13; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 209 [X.] Rn. 10; für § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] 7. Februar 2013 - IX ZB 245/11 - Rn. 29; für Altmassegläubiger [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 2 c [X.] der Gründe, [X.]Z 154, 358). Im Ergebnis sind Forderungen einer [X.] anteilig zu kürzen, wenn die für diese Klasse zur Verfügung stehende Masse unzureichend ist (Nerlich/[X.]/[X.] [X.] § 209 Stand November 2021 Rn. 4). Darum sind [X.]en bei Eintritt einer Neumasseunzulänglichkeit nicht abhängig vom [X.]punkt ihres Entstehens zu „Alt-[X.]en“ herabzustufen bzw. als „Neu-[X.]en“ zu privilegieren, sondern [X.] zu erfüllen.

[X.]) Systematische Erwägungen bestätigen das wortlautgemäße Verständnis.

(1) Die [X.] unterscheidet für die [X.] ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens verschiedene Gläubigergruppen mit sehr unterschiedlichen Rechtsstellungen. Für jede dieser Gläubigergruppen ist geregelt, nach welchen Maßgaben und in welchem Umfang die ihr zugehörigen Gläubiger die Befriedigung ihrer Forderungen verfolgen und ggf. durchsetzen können. Für Insolvenzgläubiger ist eine Rangfolge lediglich noch für nachrangige Insolvenzforderungen iSv. § 39 [X.] vorgesehen. Die Gläubigerrangfolge der §§ 61 und 62 KO ist unter dem Gesichtspunkt der Verteilungsgerechtigkeit nicht übernommen worden ([X.]. 12/2443 S. 81; [X.]/[X.]/[X.] 6. Aufl. § 19 Rn. 1). Dagegen ist für [X.] nach Eintritt einer Masseunzulänglichkeit in § 209 [X.] ein im Einzelnen genau ausdifferenziertes Rangfolgesystem geregelt, nach dem die jeweiligen Forderungen zu berichtigen sind. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit führt danach zu einer Neuordnung der insolvenzrechtlichen Rangfolge der Masseverbindlichkeiten. Es kommt zu einer in Alt- und [X.]en „gespaltenen“ neuen Rangordnung ([X.] 22. Februar 2018 - 6 [X.] 868/16 - Rn. 12, [X.]E 162, 58). Eine abweichende Rangordnung nach Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit ist in diesem ausdifferenzierten System nicht vorgesehen.

(2) Auch § 211 [X.] spricht gegen die Möglichkeit, [X.] zu bilden. Diese Regelung ergänzt die Vorschriften in §§ 208 ff. [X.]. Sie verpflichtet den Verwalter, nach Abschluss des Insolvenzverfahrens die Erlöse an die Gläubiger nach Maßgabe des § 209 [X.] und nicht nach einer anderen, selbstgesetzten Rangfolge zu verteilen. Erst nach Erfüllung dieser Verpflichtung darf das Verfahren vom Insolvenzgericht eingestellt werden (Nerlich/[X.]/[X.] [X.] § 211 Stand November 2021 Rn. 3; MüKo[X.]/Hefermehl 4. Aufl. § 211 Rn. 1).

(3) Aus dieser Systematik der [X.] folgt nicht nur, dass der Gesetzgeber die Zahl der [X.]n gering halten wollte ([X.] [X.] 2018, 2241, 2244). Aus ihr folgt zugleich, dass es sich um ein abgeschlossenes Regelungssystem handelt ([X.]Schnurbusch NZI 2000, 49) und dass nicht gesetzlich geregelte Rangänderungen ausgeschlossen sind (aus diesem Grund gegen die nur [X.]e Befriedigung von Urlaubsabgeltungsansprüchen als Masseverbindlichkeit unter Zurückstufung des Rests dieser Ansprüche zur Insolvenzforderung bzw. Altmasseverbindlichkeit [X.] 10. September 2020 - 6 [X.] 94/19 (A) - Rn. 56, [X.]E 172, 158). De[X.]alb führt auch der Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit nicht zu einer weiteren Veränderung der Rangfolge.

cc) Angesichts des den §§ 208 ff. [X.] zu entnehmenden eindeutigen Willens des Gesetzgebers, mit diesen Bestimmungen abschließend festzulegen, welcher Rang Forderungen nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit zukommen soll, ist es entgegen der Annahme des Beklagten den Gerichten verwehrt, diese Bestimmungen auf die Neumasseunzulänglichkeit analog anzuwenden, [X.] zu schaffen und so in die vom Gesetzgeber geschaffene Rangordnung einzugreifen (aA [X.] 2019, 7, 11 ff., 15). Damit würden sie sich unzulässig rechtsfortbildend über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, statt die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung, dass auch nach Eintritt einer Neumasseunzulänglichkeit die Rangordnung des § 209 [X.] weiter gilt, zu respektieren.

(1) Die Anwendung einer Vorschrift auf einen anderen Tatbestand im Wege der Einzel- bzw. Gesetzesanalogie (zu diesen Begrifflichkeiten [X.] Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S. 383) ist nur möglich, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem, dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswi[X.]prüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangen wie die [X.] erfassten Fälle (vgl. [X.] 30. Oktober 2019 - 6 [X.] 465/18 - Rn. 53, [X.]E 168, 254; zuletzt [X.] 10. November 2021 - 10 [X.] 696/19 - Rn. 50).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier offenkundig nicht vor.

(a) Aus den unter Rn. 34 ff. dargelegten Gründen fehlt es bereits an der für eine Rechtsfortbildung durch Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

(b) Zudem führt jede Ausweitung der Rangordnung und jedes Mehr an Forderungen in vorgehenden [X.] zu einer Minderung der den nachrangigen Gläubigern verbleibenden Haftungsmasse. Das wäre auch bei der Bildung von [X.]n der Fall. Die bi[X.]erigen [X.] würden zu Alt-[X.]n, die zwar gegenüber den „genuinen“ Altmassegläubigern nach wie vor bevorzugt zu bedienen wären, aber gegenüber den nach dem [X.]punkt des Eintritts der Neumasseunzulänglichkeit hinzukommenden Neu-[X.]n im Rang zurückträten (so ausdrücklich [X.] 2019, 7, 12). Derartige Eingriffe in die gesetzlich festgelegte Rangfolge gehen zwangsläufig zulasten anderer Gläubiger und führen regelmäßig zu neuen Unstimmigkeiten bei der Insolvenzabwicklung. Wegen dieser Auswirkungen kann nur der Gesetzgeber selbst unter Abwägung und Ausgleich der betroffenen Interessen die Rangfolge von Forderungen in der Insolvenz festlegen oder ändern ([X.] [X.] 2018, 2241, 2244; vgl. für die Einordnung von Abfindungen aus Sozialplänen in den Rang „0“ und damit vor § 61 Abs. 1 KO [X.] 19. Oktober 1983 - 2 [X.] ua. - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 65, 182).

(c) Unabhängig von [X.] ließe sich schließlich auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festlegen, welche Rechtsfolgen der §§ 208 ff. [X.] auf die Neumasseunzulänglichkeit zu übertragen wären. Das zeigt die im Schrifttum kontrovers geführte Diskussion, was die Folge eines Eintritts der Neumasseunzulänglichkeit ist. Neben der Bildung von [X.]n ([X.] 2019, 7; Dinstühler [X.] 1998, 1697; [X.] [X.] 2003, 2341) wird auch die Rückstufung der bi[X.]erigen [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] befürwortet ([X.]/[X.] 15. Aufl. § 208 [X.] Rn. 25). Teilweise wird auch vertreten, dem Verwalter müsse es durch die Schaffung einer haftungsrechtlichen Einrede ermöglicht werden, nur bestimmte [X.]en voll zu bedienen und andere [X.] auf die Quote zu verweisen ([X.] [X.] 2018, 2241, 2246 ff.; dazu unter Rn. 52).

(d) Nach [X.] kommt es nicht darauf an, ob die Bildung von [X.]n tatsächlich „sinnvoll“ wäre, um die Neumasseunzulänglichkeit handhaben zu können (so [X.] 2019, 7, 12) oder ob das lediglich zu einer intransparenten Verteilungsordnung führte ([X.] [X.] 2018, 2241, 2244; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 208 Rn. 27). Selbst wenn eine Rechtsfortbildung „sinnvoll“ wäre, ist es im Hinblick auf das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip der Rechtsprechung verwehrt, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und dessen [X.] durch ein eigenes zu ersetzen (vgl. [X.] 25. Januar 2011 - 1 [X.] - Rn. 55 ff., [X.]E 128, 193).

b) Auch die im Schrifttum (Nachweise bei Ganter [X.] 2019, 97 in [X.]. 27) erörterte Rückstufung der bi[X.]erigen [X.] zu Altmassegläubigern wäre aus den in Rn. 33 ff. dargelegten Gründen eine unzulässige Rechtsfortbildung.

3. Aus den vom Beklagten erstatteten „Neumasseunzulänglichkeitsanzeigen“ folgt nichts anderes. Der Senat ist nicht an die diesen „Anzeigen“ zugrunde liegende gesetzwidrige Rangordnung gebunden. Nach der Konzeption der [X.] führt der Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit nicht zu einer Neuordnung der gesetzlich festgelegten Rangfolge der Masseverbindlichkeiten. Einer „Neumasseunzulänglichkeitsanzeige“ bedarf es daher nicht. Wird sie gleichwohl erstattet, kommt ihr - an[X.] als der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 [X.] - keine bindende Wirkung zu.

a) Die rechtlichen Folgen einer „Neumasseunzulänglichkeitsanzeige“ hat die Rechtsprechung bi[X.]er offengelassen ([X.] 4. Juni 2003 - 10 [X.] 586/02 - zu II 1 der Gründe; [X.] 9. Oktober 2008 - IX ZB 129/07 - Rn. 7 ff.; 13. April 2006 - [X.] - Rn. 21, [X.]Z 167, 178; 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 2 c [X.] der Gründe, [X.]Z 154, 358). Entgegen der Annahme in Teilen des Schrifttums ([X.] 2019, 7, 8; [X.] [X.] 2018, 2241, 2243) hat das [X.] auch in der Entscheidung vom 31. März 2004 (- 10 [X.] 253/03 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 110, 135) eine „Neumasseunzulänglichkeitsanzeige“ nicht als „reelle Alternative zur einzelfallbezogenen Einwendung im Prozess“ angesehen, sondern wie der [X.] in der vom Zehnten Senat des [X.]s herangezogenen Entscheidung vom 3. April 2003 (- [X.]/02 - [X.]Z 154, 358) die Wirkung einer solchen Anzeige gerade offenlassen wollen. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zehnte Senat des [X.]s vom uneingeschränkten [X.] an die Rechtsprechung des [X.]s, es könne - in der konkreten Situation - offenbleiben, ob eine Anzeige der Neumasseunzulänglichkeit mit bindender Wirkung zulässig sei, in der Entscheidung vom 4. Juni 2003 (- 10 [X.] 586/02 - zu II 1 der Gründe) hat lösen wollen, fehlen.

b) Mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 [X.] werden die bis dahin einheitlich zu behandelnden Masseverbindlichkeiten in zwei unterschiedliche Ränge getrennt und von da an unterschiedlich befriedigt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll und muss dieser Anzeige Bindungswirkung erga omnes und damit auch gegenüber dem Prozessgericht zukommen, weil für den Insolvenzverwalter keine verlässliche Grundlage für die Abwicklung der Insolvenzmasse bestünde, wenn die Masseunzulänglichkeit von jedem einzelnen [X.] in Frage gestellt werden könnte. Die Anzeige könnte dann ihren gesetzlichen Zweck nicht erfüllen (vgl. [X.] 11. Dezember 2001 - 9 [X.] 459/00 - zu II 4 b der Gründe; [X.] 3. April 2003 - [X.]/02 - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 154, 358). Bindungswirkung hat die Anzeige nach § 208 [X.] de[X.]alb nur, damit der gesetzgeberische Wille, dadurch unterschiedliche Ränge zu bilden, effektiv umgesetzt werden kann. Die Anzeige nach § 208 Abs. 1 [X.] und die Wirkungen des § 209 [X.] sind demnach untrennbar miteinander verknüpft (vgl. [X.] 13. April 2006 - [X.] - Rn. 17, [X.]Z 167, 178; [X.] [X.] 2018, 2241, 2243 f.; HK-[X.]/[X.] 10. Aufl. § 208 Rn. 4; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 208 [X.] Rn. 2).

c) Der Gesetzgeber hat - wie in Rn. 34 ff. ausgeführt - dem Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit im Unterschied zur Masseunzulänglichkeit keine rangändernden Folgen beigemessen. [X.]en sind auch bei Vorliegen einer Neumasseunzulänglichkeit gleichmäßig und im selben Rang zu befriedigen. Damit bedarf es weder einer Anzeige der Neumasseunzulänglichkeit noch kann einer etwaig doch erfolgten und veröffentlichten „Anzeige“ Wirkung erga omnes zukommen (vgl. [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 208 Rn. 28). Eine solche Wirkung lässt sich auch nicht im Wege der Analogie entwickeln (aA [X.] 2019, 7, 12). Vielmehr ist die Konsequenz der gesetzlichen Grundentscheidung, eine Neuordnung der Rangfolge für Masseverbindlichkeiten nur einmal - nämlich als Folge der Anzeige der Masseunzulänglichkeit - anzuordnen, hinzunehmen. Eine rechtlich nicht erforderliche und darum gesetzlich nicht vorgesehene Anzeige kann keine rechtliche Wirkung, erst recht keine Bindungswirkung, entfalten ([X.] [X.] 2018, 2241, 2243 f.).

4. Soweit im Schrifttum vertreten wird, die bestehende Rechtslage kollidiere mit der aus § 208 Abs. 3 [X.] folgenden Verpflichtung des Insolvenzverwalters, die Masse auch nach Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit weiter zu verwalten und zu verwerten, weil sich die dafür benötigten [X.] auf eine lediglich [X.]e Befriedigung ihrer Forderungen nicht einlassen würden, berechtigt das die Rechtsprechung nicht zur Entwicklung einer „haftungsrechtlichen Einrede“ (aA [X.] [X.] 2018, 2241, 2245 ff.; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 208 Rn. 56). Zwar würde eine solche Einrede es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, ohne Haftungsrisiko bestimmte [X.]en voll zu bedienen und andere - wie gesetzlich vorgesehen - nur noch [X.] zu befriedigen. Für eine solche „Korrektur“ der Entscheidung des Gesetzgebers, alle [X.] auch nach Eintritt einer Neumasseunzulänglichkeit weiterhin gleich zu behandeln, fehlt es jedoch an der dafür erforderlichen Rechtsgrundlage, die ihre Verfechter darum auch nicht aufzuzeigen vermögen.

Bei Anwendung und Auslegung des § 208 Abs. 3 [X.] ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich die den Insolvenzverwalter danach treffenden Pflichten, die grundsätzlich auch beinhalten, bei der weiteren Verwertung die Verteilungsordnung des § 209 [X.] allen Gläubigern gegenüber gleichermaßen umzusetzen (aA MüKo[X.]/Hefermehl 4. Aufl. § 208 Rn. 60: Berechtigung, die Neumasseunzulänglichkeit selektiv einzuwenden), nicht abstrakt und für jedes Insolvenzverfahren einheitlich festlegen lassen. Diese Pflichten richten sich vielmehr nach der jeweiligen Marktsituation und Lage der Masse (vgl. [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 209 Rn. 19). Darum ist der Insolvenzverwalter nach Eintritt einer Neumasseunzulänglichkeit nicht verpflichtet, die Masse um jeden Preis weiter zu verwalten und zu verwerten. Im Gegenteil überformt der [X.] nach dem Willen des Gesetzgebers [X.] nicht und soll nicht den Wettbewerb zwischen gesunden und insolventen Unternehmen verzerren. Ist nach Einschätzung des Insolvenzverwalters der [X.] höher als der Fortführungswert, hat er als Teil der dem Insolvenzrecht zukommenden Ordnungsaufgabe das insolvente Unternehmen zu liquidieren ([X.]. 12/2443 S. 75 f.). Letztlich geht es nach Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit nur noch um eine geordnete Abwicklung (vgl. bereits für die Masseunzulänglichkeit [X.] 4. Juli 2002 - IX ZR 97/99 - zu II 5 b der Gründe, [X.]Z 151, 236). § 208 Abs. 3 [X.] vermag de[X.]alb eine verzögerte Abwicklung nicht zu decken ([X.]/[X.] [X.] § 208 Stand März 2004 Rn. 20). Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann sich de[X.]alb die Pflicht aus § 208 Abs. 3 [X.] auf eine selektive Notverwertung beschränken, also auf die Pflicht, das Insolvenzverfahren schnellstmöglich zur Einstellung zu bringen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 208 Rn. 72 f.; zu einer derartigen Begrenzung des § 208 Abs. 3 [X.] bereits bei Eintritt von Masseunzulänglichkeit MüKo[X.]/Hefermehl § 208 Rn. 46). Bei komplexen Verfahren wie dem vorliegenden ist dem Insolvenzverwalter allerdings zuzugestehen, dass allein die Abwicklung erhebliche [X.] in Anspruch nimmt und auch das Eingehen neuer Verbindlichkeiten erforderlich machen kann, etwa für die Verteidigung in Kündigungsschutzverfahren oder für die Heranziehung von [X.] zur Erfüllung steuerrechtlicher oder anderer öffentlich-rechtlicher Pflichten (vgl. [X.] [X.] 2018, 2241, 2248 f.).

5. Die bestehende Rechtslage ist entgegen der Annahme der Revision verfassungskonform.

a) Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG ist nicht verletzt. Die vom Kläger vermisste gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts, von dem auch schuldrechtliche Forderungen erfasst werden (vgl. [X.] 7. Dezember 2004 - 1 BvR 1804/03 - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 112, 93), findet sich in §§ 208 f. [X.]. Mit diesen Bestimmungen ist gesetzlich festgelegt, dass und wie [X.]en bei Eintritt einer Neumasseunzulänglichkeit zu befriedigen sind. Ohnehin ist das Insolvenzverfahren seinerseits Teil der Gewährleistung des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 GG ([X.] 27. Februar 2014 - 6 [X.] 367/13 - Rn. 24 mwN).

b) Die Rüge einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bezieht sich auf eine „weitere Rückstufung“ der [X.]en, zu der es nach der geltenden Rechtslage bei Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit gerade nicht kommt. Soweit die Rüge dahin zu verstehen sein sollte, dass der absolute Vorrang der Kosten nach § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] eine nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang stehende Bevorzugung des Insolvenzverwalters darstelle, berücksichtigt die Revision nicht, dass der Rangvortritt der Kosten des Verwalters verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. [X.] 5. Dezember 1991 - IX ZR 275/90 - zu II 2 a der Gründe, [X.]Z 116, 233).

c) Schließlich sind entgegen der Auffassung der Revision auch die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG) nicht dadurch überschritten, dass in entsprechender Anwendung des § 210 [X.] [X.]en nach Eintritt der Neumasseunzulänglichkeit nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden können. Mit dieser Rechtsfortbildung hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung an dem in § 1 Satz 1 [X.] verankerten Grundsatz der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung orientiert ([X.]. 12/2443 S. 108) und die der [X.] zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung, einen konkurrierenden Wettlauf der Gläubiger zu vermeiden (vgl. zu diesem übergeordneten Ziel der [X.] [X.]. 12/2443 S. 139; [X.] 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07 - Rn. 12, [X.]Z 173, 286; 9. September 1997 - [X.] - zu II 1 a der Gründe, [X.]Z 136, 309), auf den gesetzlich nicht geregelten Fall der Neumasseunzulänglichkeit übertragen.

III. Soweit das [X.] im Tenor des Berufungsurteils mit 144.249,11 Euro brutto eine um 10,00 Euro zu niedrige [X.] festgestellt hat, handelt es sich offensichtlich um einen jederzeit auch noch vom Rechtsmittelgericht (vgl. [X.] 6. September 2018 - 6 [X.] 204/17 - Rn. 20 mwN) von Amts wegen zu berichtigenden [X.] (§ 319 ZPO). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Berufungsverhandlung vom 26. November 2020 hat der Kläger die Anträge aus dem Schriftsatz vom 3. September 2020 gestellt und damit die Feststellung von Differenzlohnansprüchen iHv. 144.259,11 Euro brutto abzüglich der erhaltenen Lohnersatzleistungen begehrt. In diesem Umfang hat das [X.] ausweislich seiner Berechnungsdarlegung unter A II 2 c cc der Urteilsgründe auch über den Streitgegenstand entschieden und der Klage entsprochen.

IV. Wegen der Erfolglosigkeit der Revision und der [X.] sind die Kosten des Revisionsverfahrens gemäß § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen.