Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.03.2017, Az. 6 AZR 264/16

Die Parteien streiten noch über die insolvenzrechtliche Einordnung einer Sonderzahlung.

Der Kläger wurde von der [X.] zu 1. (künftig Beklagte) als gewerblicher Arbeitnehmer in der Lebensmittelproduktion beschäftigt. Grundlage war zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1980. Er lautet auszugsweise:

Der Kläger setzte seine Tätigkeit für die Beklagte nach dem 28. Oktober 1980 fort, ohne dass ein weiterer schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Die Beklagte war Mitglied des Arbeitgeberverbands der Ernährungsindustrie [X.]. Der Kläger wurde wie die tarifgebundenen Arbeitnehmer im Bereich des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der obst-, gemüse- und kartoffelverarbeitenden Industrie, Essigindustrie, Senfindustrie ([X.]) vergütet. Er erhielt neben einer Vielzahl anderer tariflicher Leistungen jeweils im November des [X.] zum Monatsende die Jahressonderzuwendung nach § 10 [X.]. [X.]um 15. Januar 2011 trat die Beklagte aus dem Arbeitgeberverband aus.

Über das Vermögen der [X.] wurde am 1. Mai 2014 das Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung eröffnet. Am 31. Oktober 2014 zeigte der Sachwalter an, die Masse sei unzulänglich. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wurde zunächst fortgesetzt. Sein Monatsentgelt betrug zuletzt 2.406,00 Euro brutto.

Auf die Jahressonderzuwendung für das [X.] nach § 10 [X.] vom 8. Dezember 2004 leistete die Beklagte im November 2014 zwei [X.]wölftel einer Bruttomonatsvergütung, dh. 401,00 Euro.

Der [X.] lautet auszugsweise:

Am 15. Dezember 2014 unterzeichnete der Kläger einen „[X.] über Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses“ zwischen ihm, der [X.] sowie einer Transfer- und Qualifizierungsgesellschaft. Durch den Vertrag wurde das Arbeitsverhältnis des [X.] und der [X.] mit dem 21. Dezember 2014 aufgehoben. Für die [X.]eit vom 22. Dezember 2014 bis 21. Juli 2015 wurde ein Arbeitsverhältnis mit der Transfer- und Qualifizierungsgesellschaft begründet.

Mit seiner Klage hat der Kläger ua. eine restliche Jahressonderzuwendung nach § 10 [X.] von 2.005,00 Euro brutto geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, wegen des tariflichen Stichtags am 1. Dezember sei der Anspruch auf die Jahressonderzuwendung erst nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden und in vollem Umfang [X.]. Es handle sich um eine rein stichtagsabhängige Sonderleistung. Selbst wenn der Jahressonderzuwendung ein „Mischcharakter“ zukomme, der arbeitsleistungsbezogene Elemente mit Betriebstreuezwecken vereine, dürfe sie insolvenzrechtlich nicht in verschiedene Forderungskategorien für die [X.]eit vor und nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit aufgeteilt werden.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Jahressonderzuwendung habe zumindest auch Entgeltcharakter. Angesichts der Daten der Insolvenzeröffnung am 1. Mai 2014 und der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 31. Oktober 2014 sei die Forderung insolvenzrechtlich aufzuteilen in vier [X.]wölftel Insolvenzforderung, sechs [X.]wölftel Altmasseverbindlichkeit und zwei [X.]wölftel - unstreitig erfüllte - [X.]. Hinsichtlich der Altmasseverbindlichkeit komme lediglich ein Feststellungsantrag in Betracht. Die Insolvenzforderung sei zur Tabelle anzumelden.

Das Arbeitsgericht hat der auf die Jahressonderzuwendung gerichteten Klage in Höhe von 1.403,50 Euro brutto nebst [X.]insen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat insgesamt eine [X.] bejaht. Der Anspruch sei aufgrund des Ausscheidens des [X.] im Dezember 2014 nach § 10 Nr. 5 [X.] auf 75 % von 2.406,00 Euro brutto zu kürzen, dh. auf 1.804,50 Euro brutto. Davon seien die bereits geleisteten 401,00 Euro brutto abzuziehen. Das [X.] hat die nur von der [X.] geführte Berufung gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiter das [X.]iel der vollständigen Klageabweisung.

Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen durften der noch rechtshängigen Klage nicht stattgeben. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur vollständigen Klageabweisung (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der erhobene Anspruch ist nicht als [X.] zu berichtigen.

A. Die noch rechtshängige Klage ist zulässig. Der Kläger macht eine [X.] iSd. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.] geltend. Eine solche [X.] unterliegt nicht den [X.] des § 210 [X.] und des § 123 Abs. 3 Satz 2 [X.]. [X.]eruft sich der Arbeitnehmer auf eine vorweg zu berichtigende [X.] iSv. §§ 53, 55 [X.] oder eine [X.] nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.], ist die Klage deshalb nicht unzulässig, sondern unbegründet, wenn es sich in Wirklichkeit um eine Insolvenzforderung oder eine Altmasseverbindlichkeit handelt (vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.]E 148, 290; 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 15, [X.]E 146, 64; 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 17 [X.]). Die [X.] hat den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die [X.] ihre Ansprüche nur noch im Weg der Feststellungsklage verfolgen können, nicht erhoben. Für die Leistungsklage besteht daher ein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. [X.] 8. Mai 2014 - 6 [X.] - Rn. 13; 19. Juli 2007 - 6 [X.] 1087/06 - Rn. 40, [X.]E 123, 269).

[X.]. [X.] ist jedoch unbegründet. Der Anspruch des [X.] auf die restliche, dh. noch nicht erfüllte Jahressonderzuwendung für das Jahr 2014 ist zwar entstanden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen handelt es sich aber nicht um eine [X.] iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.], die mit einer Leistungsklage auf volle [X.]erichtigung durchgesetzt werden könnte.

I. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die [X.] dem Kläger auch für das Jahr 2014 unter den Voraussetzungen des § 10 [X.] eine Jahressonderzuwendung zugesagt hat, obwohl der Kläger nicht Mitglied einer [X.] und die [X.] im Jahr 2011 aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten ist. Die Parteien vertreten lediglich unterschiedliche Auffassungen zu der insolvenzrechtlichen Einordnung der Jahressonderzuwendung. Der Anspruch ist jedenfalls aufgrund einer konkludent getroffenen vertraglichen Abrede entstanden. Danach schuldet die [X.] auch für das Jahr 2014 unter den Voraussetzungen des § 10 [X.] eine Jahressonderzuwendung. Der [X.] kann diese Auslegung selbst vornehmen. Der Sachverhalt steht fest. Weiterer Sachvortrag ist nicht zu erwarten (vgl. [X.] 13. Mai 2015 - 10 [X.] 266/14 - Rn. 16).

1. Leistet der Arbeitgeber zusätzlich zu dem vereinbarten monatlichen Entgelt eine Sonderzahlung, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 [X.]G[X.]) zu ermitteln, ob er sich nur zu der konkreten Leistung oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat. Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich aus einem Verhalten mit Erklärungswert - wie einer betrieblichen Übung - ergeben (vgl. z[X.] [X.] 24. Februar 2016 - 4 [X.] 990/13 - Rn. 18 ff. [X.]; 19. August 2015 - 5 [X.] 450/14 - Rn. 20). Auch wenn keine betriebliche Übung besteht, weil der Arbeitgeber eine Leistung nur an einen Arbeitnehmer erbracht hat und damit das kollektive Element fehlt, kann ein Anspruch des Arbeitnehmers entstanden sein. Das ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen durfte, das er durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (vgl. [X.] 13. Mai 2015 - 10 [X.] 266/14 - Rn. 11; 14. September 2011 - 10 [X.] 526/10 - Rn. 12 f. [X.], [X.]E 139, 156).

2. Diesen Anforderungen wird das Verhalten der Parteien gerecht. Die [X.] leistete die Jahressonderzuwendung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses seit 1980 auch nach dem Austritt aus dem [X.] Sie hielt an der Leistung in der Phase der Nachbindung nach § 3 Abs. 3 [X.] weiter fest. Daraus durfte der Kläger auf ein verbindliches Angebot der [X.]n iSv. § 145 [X.]G[X.] unter Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung (§ 151 Satz 1 [X.]G[X.]) schließen. Er akzeptierte die Zahlungen unwidersprochen und nahm das Angebot der [X.]n damit durch schlüssiges Verhalten an.

II. [X.]ei dem nicht erfüllten Anspruch auf die noch ausstehende Jahressonderzuwendung handelt es sich entgegen der Ansicht des [X.] jedoch nicht um eine [X.] iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.].

1. Unter welchen Voraussetzungen jährliche Sonderzahlungen als [X.]en iSv. §§ 53, 55 [X.] anzusehen sind, hängt vom Zweck der Sonderzahlung ab. Ob der Arbeitgeber erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich vergütet oder sonstige Zwecke verfolgt, ist durch Auslegung der maßgeblichen [X.]estimmungen zu ermitteln (vgl. [X.] 13. Mai 2015 - 10 [X.] 266/14 - Rn. 12 ff.; 14. November 2012 - 10 [X.] 3/12 - Rn. 18, 21).

a) Mit einer Sonderzahlung kann die vom Arbeitnehmer im [X.]ezugszeitraum erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich honoriert werden. Der Anspruch auf eine solche Sonderzahlung entsteht in diesem Fall regelmäßig während des [X.]ezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten Dauer („pro rata temporis“) und wird nur zu einem anderen [X.]punkt insgesamt fällig. [X.] sind solche arbeitsleistungsbezogenen Sonderzahlungen dem [X.]raum zuzuordnen, für den sie als Gegenleistung geschuldet sind (vgl. [X.] 13. November 2013 - 10 [X.] 848/12 - Rn. 33, [X.]E 146, 284; 14. November 2012 - 10 [X.] 793/11 - Rn. 14 [X.]). Soweit mit ihnen Arbeitsleistungen vergütet werden, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurden, handelt es sich um [X.]en iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Werden vor der Verfahrenseröffnung erbrachte Arbeitsleistungen honoriert, bestehen Insolvenzforderungen (vgl. [X.] 13. November 2013 - 10 [X.] 848/12 - aaO; 14. November 2012 - 10 [X.] 793/11 - aaO).

b) Sonderzahlungen können auch anderen Zwecken als der Vergütung erbrachter Arbeitsleistung dienen. Sie können als „Treueprämie“ langfristige oder als „Halteprämie“ kurzfristige oder künftige [X.]etriebstreue belohnen (vgl. [X.] 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 32 ff., [X.]E 146, 64; 14. November 2012 - 10 [X.] 793/11 - Rn. 15 [X.]; 18. Januar 2012 - 10 [X.] 667/10 - Rn. 13, [X.]E 140, 239). Der Arbeitgeber kann auch den Zweck verfolgen, sich anlassbezogen an den zum [X.] typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 10 [X.] 233/15 - Rn. 10, 12 f.; 5. Juli 2011 - 1 [X.] 94/10 - Rn. 35). Die Leistung solcher Sonderzahlungen hängt nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern regelmäßig nur vom [X.]estand des Arbeitsverhältnisses ab (vgl. [X.] 14. November 2012 - 10 [X.] 793/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 10 [X.] 667/10 - aaO). [X.] Gratifikationscharakter ist anzunehmen, wenn eine Leistung nicht von einer Gegenleistung abhängig ist (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 10 [X.] 233/15 - Rn. 18). [X.] sind stichtagsbezogene Sonderzahlungen dem [X.]raum zuzurechnen, in den der Stichtag fällt (vgl. [X.] 14. November 2012 - 10 [X.] 793/11 - aaO; 11. Dezember 2001 - 9 [X.] 459/00 - zu I 1 der Gründe). Liegt der Stichtag zeitlich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, handelt es sich um eine [X.] iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. [X.] 14. November 2012 - 10 [X.] 793/11 - aaO [X.]). Sonst ist eine solche Zahlung in voller Höhe als Insolvenzforderung anzusehen. Diese Unterscheidung entspricht auch der Rechtsprechung des [X.] zur Einbeziehung von [X.] in die Insolvenzgeldberechnung (vgl. [X.] 21. Juli 2005 - [X.] 11a/11 [X.] 53/04 R -).

c) Soll eine Sonderzahlung die gezeigte oder erwartete [X.]etriebstreue belohnen, kann sie dennoch zugleich an die Arbeitsleistung im [X.]ezugszeitraum anknüpfen. Es handelt sich dann um eine Sonderzahlung mit sog. [X.] (vgl. z[X.] [X.] 13. November 2013 - 10 [X.] 848/12 - Rn. 13, 18, [X.]E 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 [X.] 612/10 - Rn. 16, 28, [X.]E 140, 231).

2. Die Anzeige des Insolvenzverwalters oder Sachwalters, die Masse reiche nicht zur vollständigen [X.]efriedigung aller [X.] aus (§ 208 Abs. 1 [X.]), führt zu einer Neuordnung der [X.]en. Sie werden nur unter den Voraussetzungen des § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] - ggf. iVm. § 209 Abs. 2 [X.] - als [X.] vorab aus der Masse berichtigt. Die Gläubiger von [X.] nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] sind dagegen auf eine lediglich anteilige [X.]erichtigung ihrer Forderungen beschränkt (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 97/06 - Rn. 17, [X.]E 120, 232). [X.]ei der [X.]efriedigung der [X.] ist die Rangfolge des § 209 Abs. 1 [X.] einzuhalten. Hierfür ist neben den Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) zwischen [X.] (§ 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.]) und [X.] (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) zu unterscheiden (vgl. [X.] 2002, 373).

3. Das [X.] hat die noch ausstehende Jahressonderzuwendung für das Jahr 2014 zu Unrecht als [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.] eingeordnet.

a) Die [X.]eurteilung des [X.]erufungsgerichts beruht darauf, dass es die Jahressonderzuwendung nach § 10 [X.] ua. wegen der Stichtage in § 10 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 5 [X.] als reine [X.]etriebstreueregelung verstanden hat. Dagegen sprechen Nr. 3, Nr. 4, Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 7 Abs. 1 des § 10 [X.], die erkennen lassen, dass die Sonderzahlung auch arbeitsleistungsbezogen erbracht wird. Es handelt sich wegen der kombinierten Zwecke der Förderung der [X.]etriebstreue und der zusätzlichen Vergütung der Arbeitsleistung um eine Sonderzahlung mit „[X.]“ (vgl. etwa [X.] 13. November 2013 - 10 [X.] 848/12 - Rn. 13, 18, [X.]E 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 [X.] 612/10 - Rn. 16, 28, [X.]E 140, 231).

aa) Die Gruppe der [X.], deren Anspruch in § 10 Nr. 3 [X.] geregelt ist, unterscheidet sich von der Gruppe der Vollzeitbeschäftigten nur im Hinblick auf das geringere Arbeitszeitvolumen. Teilzeitbeschäftigte erhalten die Jahressonderzuwendung in einer Höhe, die dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit entspricht. Das spricht über die Gruppe der [X.] hinaus für einen [X.] der Jahressonderzuwendung neben dem Zweck der [X.]elohnung der [X.]etriebstreue (vgl. [X.] 26. April 2016 - 1 [X.] 435/14 - Rn. 23).

bb) Darauf deutet auch § 10 Nr. 4 [X.] hin. Danach erhalten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr ganz oder teilweise ruht, keine oder eine anteilige Leistung. Das [X.] hat angenommen, dadurch werde nicht an die erbrachte Arbeitsleistung, sondern an den [X.]estand des Arbeitsverhältnisses angeknüpft. Die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten könne fehlender [X.]etriebstreue gleichgestellt werden. Dem kann sich der [X.] nicht anschließen. Das Ruhen der Hauptleistungspflichten lässt den [X.]estand des Arbeitsverhältnisses und damit die reine [X.]etriebstreue unberührt (vgl. [X.] 25. September 2013 - 10 [X.] 850/12 - Rn. 14). Der Ausschluss- und Kürzungstatbestand in § 10 Nr. 4 [X.] macht vielmehr deutlich, dass § 10 [X.] nicht nur geleistete [X.]etriebstreue honorieren, sondern auch erbrachte Arbeitsleistung vergüten soll (vgl. [X.] 26. April 2016 - 1 [X.] 435/14 - Rn. 23).

cc) Der neben dem [X.]etriebstreuecharakter bestehende Vergütungscharakter wird durch die [X.]ezugsgröße der [X.]erechnung der Jahressonderzuwendung gestützt (vgl. [X.] 26. April 2016 - 1 [X.] 435/14 - Rn. 23). Die Jahressonderzuwendung beträgt nach § 10 Nr. 1 Abs. 2 [X.] 100 % des tariflichen Monatsentgelts. Hinzu kommt, dass die Sonderzahlung in Höhe eines [X.]ruttomonatsentgelts ein Dreizehntel und damit einen nicht unwesentlichen Teil der Gesamtjahresvergütung des [X.] ausmachte (vgl. zu diesem Indiz für Entgeltcharakter z[X.] [X.] 13. Mai 2015 - 10 [X.] 266/14 - Rn. 25).

dd) Schließlich spricht - zumindest entfernt - für einen „[X.]“ der Jahressonderzuwendung, dass § 10 Nr. 7 Abs. 1 [X.] es zulässt, betriebliche Leistungen unabhängig von ihrem Entgelt- oder Gratifikationscharakter auf die Jahressonderzuwendung anzurechnen.

b) Abgesehen davon sind auch Sonderzahlungen mit reinem [X.]etriebstreuecharakter nach angezeigter Masseunzulänglichkeit nicht vollständig [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.], selbst wenn die Forderung erst mit einem Stichtag nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entsteht. Alle Sonderzahlungen sind als [X.] nur anteilig für den [X.]raum geleisteter Arbeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu berichtigen.

aa) Dem [X.]erufungsgericht ist zuzugeben, dass das [X.] Schleswig-Holstein davon ausgegangen ist, eine Sonderzahlung mit „[X.]“, die auch [X.]en der Arbeitsleistung vor Insolvenzeröffnung vergüte, wegen ihres [X.]etriebstreueanteils aber erst nach Insolvenzeröffnung entstehe, stelle ebenso wie eine Sonderzahlung mit reinem [X.]etriebstreuecharakter insgesamt eine [X.] iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.] dar (vgl. [X.] 12. März 2008 - 6 [X.]/07 - zu 2 b und d der Gründe; ebenso Fischermeier in [X.] Symposion Insolvenz- und Arbeitsrecht 2011 S. 81, 83; [X.] in [X.] Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz § 10 Rn. 30). Das [X.] Schleswig-Holstein bezieht sich dabei auf eine Entscheidung des Zehnten [X.]s des [X.]undesarbeitsgerichts aus dem Jahr 1995 zum Haftungsprivileg des [X.]etriebserwerbers nach Konkurseröffnung (vgl. [X.] 11. Oktober 1995 - 10 [X.] 984/94 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 81, 132). Der Zehnte [X.] hat dort angenommen, die Haftungseinschränkung des [X.]etriebserwerbers gelte lediglich für Konkursforderungen, nicht für [X.] nach § 59 Abs. 1 KO (vgl. [X.] 11. Oktober 1995 - 10 [X.] 984/94 - zu II 2 a der Gründe, aaO). Ein Anspruch auf eine tarifliche Sonderzahlung könne gegen die Gemeinschuldnerin nur dann entstehen, wenn es sich bei der Sonderzahlung um einen Vergütungsbestandteil handle, der in das vertragliche Austauschverhältnis von Vergütung und Arbeitsleistung eingebunden sei und mit dem kein anderer Zweck verfolgt werde als die Entlohnung tatsächlich erbrachter Arbeitsleistung (vgl. [X.] 11. Oktober 1995 - 10 [X.] 984/94 - zu II 2 d der Gründe, aaO). Der Zehnte [X.] hat im konkreten Fall allerdings eine reine [X.]etriebstreueregelung bejaht (vgl. [X.] 11. Oktober 1995 - 10 [X.] 984/94 - zu II 2 der Gründe, aaO).

bb) Die genannten Entscheidungen des Zehnten [X.]s und des [X.] Schleswig-Holstein behandeln keine Fallgestaltungen, in denen die Masseunzulänglichkeit angezeigt war (vgl. [X.] 11. Oktober 1995 - 10 [X.] 984/94 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 81, 132; [X.] 12. März 2008 - 6 [X.]/07 - zu 2 b und d der Gründe). [X.]ei angezeigter Masseunzulänglichkeit tritt neben die Insolvenzeröffnung ein weiterer rechtlicher Einschnitt. § 209 [X.] ordnet in diesem Fall die insolvenzrechtliche Rangfolge der [X.]en (vgl. zu der insolvenzrechtlichen Rangfolge von Mietansprüchen [X.]GH 3. April 2003 - [X.]/02 - zu II 2 der Gründe, [X.]GHZ 154, 358; ohne [X.]ezug auf § 209 [X.] weiterentwickelt durch: [X.]GH 5. Juli 2007 - [X.]/06 - Rn. 8 ff., [X.]GHZ 173, 116; 11. Dezember 2014 - [X.]/14 - Rn. 7 ff., [X.]GHZ 204, 1). Auch alle arbeitsrechtlichen Sonderzahlungen, dh. nicht nur solche mit reinem Entgeltcharakter, sondern auch solche zur reinen [X.]elohnung von [X.]etriebstreue oder mit „[X.]“, unterliegen bei angezeigter Masseunzulänglichkeit § 209 [X.]. Soweit die insolvenzrechtlichen Verteilungsgrundsätze reichen, gehen sie den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen als Spezialregelungen vor. Damit wird sichergestellt, dass alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden (vgl. [X.] 14. November 2012 - 5 [X.] 778/11 - Rn. 13 [X.]).

cc) Nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.] gelten die auf einem Dauerschuldverhältnis beruhenden Verbindlichkeiten als [X.], soweit der Verwalter die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Der Insolvenzverwalter oder Sachwalter nimmt die Gegenleistung des Arbeitnehmers „in Anspruch“, wenn er sie nutzt, den Arbeitnehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 [X.]G[X.] geschuldete Arbeitsleistung (vgl. [X.] 8. Mai 2014 - 6 [X.] - Rn. 24 [X.]; sh. auch [X.]GH 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 1 d der Gründe, [X.]GHZ 154, 358). Für sie schuldet der Verwalter die volle Vergütung (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 97/06 - Rn. 20, [X.]E 120, 232).

dd) Der Neunte [X.] des [X.]undesarbeitsgerichts hat daraus abgeleitet, eine völlige Vernachlässigung der tatsächlichen Arbeitsleistung für sog. geldwerte Urlaubsansprüche auf Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung sei - im Unterschied zu dem auf Freistellung gerichteten Urlaubsanspruch - nicht mit dem Wortlaut des § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vereinbar. Sie entspreche auch nicht der Zielsetzung, im Interesse der ordnungsgemäßen Abwicklung des Insolvenzverfahrens die [X.] der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer zu sichern. Abweichend von der Konzeption des gesetzlichen Urlaubsrechts sei deswegen im Anwendungsbereich des § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] der auf die Dauer der tatsächlich entgegengenommenen Arbeitsleistung entfallende „anteilige“ Geldwert des Urlaubs als [X.] zu berichtigen. Maßgeblich sei das Verhältnis der möglichen Arbeitstage im Jahr zu den vom Arbeitnehmer nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit geleisteten Arbeitstagen (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 97/06 - Rn. 26 f., [X.]E 120, 232; [X.]/[X.] NZA 2008, 786, 788; aA [X.]etz [X.][X.] 2015, 886, 888 ff., der Ansprüche auf Urlaubsentgelt und -abgeltung wegen ihrer Unabhängigkeit von der Arbeitsleistung immer als [X.] versteht).

ee) Diese Überlegungen sind nicht nur auf Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter, sondern auch auf Sonderzahlungen mit reinem [X.]etriebstreue- oder „[X.]“ zu übertragen.

(1) Der Zweck der [X.]egünstigung der [X.] soll den Insolvenzverwalter in die Lage versetzen, seinen Pflichten nachzukommen. Mit dem in § 209 [X.] begründeten Vorrang der [X.] soll es dem Verwalter ermöglicht werden, die Masse nach § 208 Abs. 3 [X.] auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu verwalten und zu verwerten. Gläubigern, die Sach- oder Dienstleistungen zugunsten der Masse erbringen, soll im Gegenzug ein möglichst ungekürzter Leistungsanspruch gegen die Masse zustehen (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 97/06 - Rn. 24, [X.]E 120, 232).

(2) Die [X.]eschäftigung von Arbeitnehmern liegt auch im Interesse der im Rang zurückgestuften (Alt-)[X.], wenn der [X.]etrieb zumindest zeitweise fortgeführt werden kann. Ihnen wird der Forderungsausfall lediglich in engen Grenzen zugemutet. [X.] werden nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nur begründet, „soweit“ die Gegenleistung zur Masse gelangt. Würde demgegenüber der gesamte Urlaub in seinem Geldwert oder eine Jahressonderzuwendung mit reinem [X.]etriebstreue- oder „[X.]“ vollständig „nachgezogen“, würde die Masse nicht angereichert, sondern mit zusätzlichen Kosten belastet. Das widerspräche der Systematik der Insolvenzordnung. [X.] zeichnen sich dadurch aus, dass sie vom Verwalter regelmäßig freiwillig begründet und ihm nicht aufgezwungen („oktroyiert“) werden. § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] setzt voraus, dass der Verwalter die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Darunter ist - wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 [X.] - ein Verhalten des Verwalters zu verstehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbstbestimmt nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (vgl. [X.]GH 3. April 2003 - [X.]/02 - zu III 1 d der Gründe, [X.]GHZ 154, 358; [X.] 24/2009 [X.]. 4 zu [X.] II 3; [X.], 577, 578 f.). „Freiwillig“ kann der Verwalter lediglich entscheiden, ob und mit welchen Arbeitnehmern er den [X.]etrieb (begrenzt) fortführt. Dagegen kann er nach angezeigter Masseunzulänglichkeit nicht auf die oft erheblichen Resturlaubsansprüche und die damit verbundenen geldwerten Ansprüche, die bereits geleistete [X.]etriebstreue oder die schon erbrachten Arbeitsleistungen einwirken, die sich neben dem [X.]etriebstreuezweck in einer Sonderzahlung mit „[X.]“ widerspiegeln (zu sog. auf Geld gerichteten Urlaubsansprüchen [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 97/06 - Rn. 25, [X.]E 120, 232). Die Rückstufung drängender (Alt-)[X.]en auf den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] hat zum Ziel, dem Verwalter den Handlungsspielraum zu geben, damit er die Verwertung auch bei Masseunzulänglichkeit zum Abschluss bringen kann (vgl. die [X.]egründung zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des [X.] einer [X.] in [X.]T-Drs. 12/2443 S. 220; Windel in [X.] [X.] 5. Aufl. [online] § 209 Rn. 1).

(3) Dem [X.] ist nicht darin zuzustimmen, dass die Erwägungen des Neunten [X.]s zu geldwerten Urlaubsansprüchen nicht auf die Frage des insolvenzrechtlichen Charakters des Anspruchs auf eine Sonderzahlung mit [X.]etriebstreue- oder „[X.]“ übertragen werden können. Soweit das [X.]erufungsgericht darauf abstellt, der volle Urlaubsanspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 [X.]UrlG entstehe nach erfüllter Wartezeit (§ 4 [X.]UrlG) unabhängig von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers immer am 1. Januar des Urlaubsjahres, trifft das zu (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 11. November 2015 - 10 [X.] 645/14 - Rn. 18; 22. Juli 2014 - 9 [X.] 981/12 - Rn. 27; in einem insolvenzrechtlichen Zusammenhang [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 97/06 - Rn. 13, [X.]E 120, 232). Der Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 [X.]UrlG entsteht jedoch erst mit [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses. Er ist seit Aufgabe der Surrogatstheorie auch nicht länger Ersatz des auf Freistellung gerichteten Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch (vgl. nur [X.] 22. September 2015 - 9 [X.] 170/14 - Rn. 14, [X.]E 152, 308; grundlegend [X.] 19. Juni 2012 - 9 [X.] 652/10 - Rn. 15 ff., [X.]E 142, 64; zu den insolvenzrechtlichen Auswirkungen der Aufgabe der Surrogatstheorie [X.]etz [X.][X.] 2015, 886, 889). Die Interessenlage ist daher bei einem Anspruch auf eine Sonderzahlung mit [X.]etriebstreue- oder „[X.]“ vergleichbar mit geldwerten Urlaubsansprüchen. Die Aufteilung in Insolvenzforderungen, Alt- und [X.] entspricht auch der Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit zur beschränkten Insolvenzgeldsicherung von Sonderzahlungen mit reinem [X.] oder „[X.]“ (vgl. [X.] 21. Juli 2005 - [X.] 11a/11 [X.] 53/04 R -; 10. September 1987 - 10 [X.] - [X.]E 62, 131; [X.]ayerisches LSG 25. Juli 2013 - L 9 [X.] 274/11 -).

III. [X.] ist deshalb unbegründet. Der Kläger konnte nur verlangen, dass der auf die [X.] seiner Arbeitsleistung (einschließlich entgeltfortzahlungspflichtiger sog. „unproduktiver“ Ausfallzeiten, vgl. [X.] 8. Mai 2014 - 6 [X.] - Rn. 25) nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entfallende anteilige Anspruch auf die Jahressonderzuwendung als [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.] berichtigt wurde. Dieser Anteil des Anspruchs ist kein Gegenstand des Rechtsstreits. Die [X.] ist erfüllt. Die vier Zwölftel der Jahressonderzuwendung für die Monate von Januar bis April 2014 - die [X.] vor Insolvenzeröffnung am 1. Mai 2014 - und die weiteren sechs Zwölftel der Jahressonderzuwendung für die [X.] zwischen Insolvenzeröffnung und Anzeige der Masseunzulänglichkeit von Mai bis Oktober 2014 sind keine [X.]. Sie sind der auf volle [X.]erichtigung gerichteten Leistungsklage nicht zugänglich.

C. Der Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.