Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.06.2017, Az. 8 AZR 402/15

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG zu zahlen.

Der in [X.] ([X.]) geborene Kläger ist [X.] Muttersprachler und studiert seit [X.]ktober 2011 Psychologie an der [X.] und Wirtschaftswissenschaften an der Fe in H. Die Beklagte verlegt das Magazin „[X.]“ und beschäftigt neun Arbeitnehmer. Im Februar 2013 beauftragte sie die [X.]tudentenvermittlung [X.] mit der [X.]uche nach zwei Aushilfen für die [X.] vom 18. März 2013 bis zum 17. Mai 2013. [X.] ist eine studentische Arbeitsvermittlung, die an Personen [X.]tellenausschreibungen übermittelt, die sich auf ihrer Homepage als Mitglieder registriert haben.

In einer E-Mail vom 11. Februar 2013 übermittelte [X.] dem Kläger das folgende [X.]tellenangebot:

Der Kläger bewarb sich mit [X.]chreiben vom 12. Februar 2013 bei [X.] auf die [X.]tellenausschreibung. In dem Bewerbungsschreiben heißt es ua.:

Dem Bewerbungsschreiben des [X.] war ein zweiseitiger tabellarischer Lebenslauf beigefügt mit ua. folgenden Angaben:

Mit E-Mail vom 12. Februar 2013 teilte [X.] dem Kläger ua. mit:

[X.] traf unter den eingegangenen Bewerbungen eine [X.]. Die Bewerbung des [X.] leitete sie nicht an die Beklagte weiter. Die Beklagte besetzte eine der ausgeschriebenen [X.]tellen mit dem Mitbewerber [X.] und die andere [X.]telle mit der Mitbewerberin K, die sich beide über [X.] bei der Beklagten beworben hatten. Eingestellt wurde zudem die in [X.] geborene [X.], die sich auf anderem Wege beworben hatte. Bereits zuvor hatte die Beklagte für vergleichbare [X.]ätigkeiten eine in [X.]land geborene [X.] eingestellt.

Der Kläger bat die Beklagte mit E-Mail vom 9. [X.]eptember 2013 um eine Rückmeldung auf seine Bewerbung. Diese antwortete ihm am 11. [X.]eptember 2013 wie folgt:

Der Kläger erwiderte mit E-Mail vom 13. [X.]ktober 2013, in der es auszugsweise heißt:

Mit [X.]chreiben vom 6. November 2013 - der Beklagten am 7. November 2013 zugegangen - machte der Kläger dieser gegenüber einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG [X.]. 9.600,00 Euro geltend.

Mit seiner am 7. Februar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 14. Februar 2014 zugestellten Klage hat der Kläger eine Entschädigung [X.]. drei geschätzten Monatsgehältern à 1.600,00 Euro, mithin [X.]. 4.800,00 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen seiner ethnischen Herkunft benachteiligt. Dies folge bereits aus der Anforderung der [X.]tellenanzeige „[X.] als Muttersprache“. Aus seinem Lebenslauf ergebe sich zweifelsfrei, dass [X.] nicht seine Muttersprache und er [X.] Herkunft sei. Er verfüge über exzellente [X.]kenntnisse und habe seinen Entschädigungsanspruch rechtzeitig innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 [X.]atz 1 AGG geltend gemacht, die frühestens mit dem Zugang der Mitteilung der Beklagten am 11. [X.]eptember 2013 zu laufen begonnen habe. Dass die ausgeschriebenen [X.]tellen nach der [X.]tellenanzeige nur für die [X.] vom 18. März 2013 bis zum 17. Mai 2013 besetzt werden sollten, sei unerheblich, da Buchprojekte häufig verschoben würden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. [X.]ie hat die Auffassung vertreten, die [X.]tellenausschreibung verstoße nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Die Anforderung „[X.] als Muttersprache“ sei lediglich als [X.]ynonym für bestimmte [X.]prachkenntnisse zu verstehen. Des ungeachtet sei die Anforderung in der [X.]tellenausschreibung auch gerechtfertigt, da die gesuchten [X.] einen Redakteur beim Verfassen eines Buchs in deutscher [X.]prache unterstützen sollten. Anfallende Recherche-, Korrekturlese- und [X.]chreibarbeiten sowie die Annahme und Weiterleitung von [X.] erforderten exzellente [X.]kenntnisse. Idealerweise sollten die [X.] dem Redakteur einzelne Passagen so zuliefern, dass er sie unmittelbar für sein Buch verwenden könne. Im Übrigen habe die ethnische Herkunft weder bei der von [X.] vorgenommenen [X.] noch bei der von ihr vorgenommenen Auswahl eine Rolle gespielt. Unter den von [X.] ausgewählten Bewerbern hätten sich auch Personen befunden, deren Name auf einen Migrationshintergrund habe schließen lassen. Den Bewerbungsunterlagen des [X.] habe man seine ethnische Herkunft demgegenüber nicht entnehmen können. Auch sei nicht erkennbar, dass [X.] nicht seine Muttersprache sei. [X.] habe ihr einen beträchtlichen [X.]eil der Bewerbungen zu einem [X.]punkt weitergeleitet, als die Bewerbung des [X.] noch nicht eingegangen gewesen sei. Der Kläger habe seinen Entschädigungsanspruch jedenfalls nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 [X.]atz 1 AGG geltend gemacht. Da die [X.]tellen nach der [X.]tellenausschreibung nur in der [X.] vom 18. März 2013 bis zum 17. Mai 2013 zu besetzen gewesen seien, sei aus der [X.]icht eines objektiven Empfängers spätestens mit Ablauf des 17. Mai 2013 klar gewesen, dass die Bewerbung des [X.] erfolglos geblieben sei. Jedenfalls sei das Entschädigungsverlangen des [X.] rechtsmissbräuchlich. Ihm sei nicht aufgefallen, dass er bis zum Ablauf des in der [X.]tellenausschreibung angegebenen Befristungszeitraums keine Antwort auf seine Bewerbung erhalten habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des [X.] teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung [X.]. 3.200,00 Euro nebst Zinsen [X.]. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2014 zu zahlen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der [X.]n ist ganz überwiegend unbegründet. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht teilweise abgeändert und die [X.] verurteilt, an den [X.]läger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] iHv. 3.200,00 Euro zu zahlen. Zinsen auf diesen Betrag stehen dem [X.]läger allerdings nicht bereits ab dem 14. Februar 2014, sondern erst ab dem 15. Februar 2014 zu.

I. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass der persönliche Anwendungsbereich des [X.] eröffnet ist. Der [X.]läger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. [X.] (§ 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.]E 157, 296). Die [X.] ist Arbeitgeber iSv. § 6 Abs. 2 [X.].

II. Das [X.] hat zudem zutreffend angenommen, dass der [X.]läger den Anspruch auf Entschädigung auch frist- und formgerecht geltend gemacht (§ 15 Abs. 4 [X.]) und die Entschädigung fristgerecht eingeklagt (§ 61b Abs. 1 ArbGG) hat.

1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 [X.] muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 [X.] innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart, was hier nicht der Fall ist. Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem [X.]punkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung [X.]enntnis erlangt. § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmt, dass eine [X.]lage auf Entschädigung nach § 15 [X.] innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden muss.

2. Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die zweimonatige Frist zur Geltendmachung des [X.] nach § 15 Abs. 4 [X.] frühestens am 11. September 2013 zu laufen begonnen hat, da dem [X.]läger erst an diesem Tag eine Ablehnung der [X.]n zugegangen ist.

a) Eine „Ablehnung durch den Arbeitgeber“ iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] setzt eine auf den Beschäftigten bezogene ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers voraus, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat (vgl. [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 21; 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 21). Danach ist es zwar nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber den Bewerber formal „bescheidet“ ([X.] [X.]/[X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 15 Rn. 75). Allerdings reicht ein Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers grundsätzlich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 [X.] in Lauf zu setzen. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Bewerber nicht durch den Arbeitgeber, sondern auf andere Art und Weise erfährt, dass seine Bewerbung erfolglos war (vgl. etwa [X.] 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 21 mwN).

aa) Zwar handelt es sich bei der Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] - anders als das [X.] gemeint hat - nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung (Aufgabe von [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 24), sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf diese rechtsgeschäftsähnliche Handlung finden jedoch die Bestimmungen über Willenserklärungen entsprechende Anwendung. Dies hat zur Folge, dass ein bloßes Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers grundsätzlich nicht ausreicht, um die Frist des § 15 Abs. 4 [X.] in Lauf zu setzen.

Die Ablehnung eines Bewerbers ist - anders als etwa eine [X.]ündigung - keine rechtsgestaltende Willenserklärung ([X.] 10. Dezember 1980 - 5 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe). Vielmehr handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen nicht - wie bei Willenserklärungen - [X.] des ihnen innewohnenden Willensakts, sondern [X.] Gesetzes eintreten. Regelmäßig ermöglichen oder verhindern sie den Eintritt gesetzlich angeordneter Folgen des Tätigwerdens oder Untätigbleibens. In erster Linie handelt es sich dabei um Aufforderungen und Mitteilungen, die auf Ansprüche oder Rechtsverhältnisse Bezug nehmen und vielfach im Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen ausgesprochen werden, jedoch nicht unmittelbar auf den Eintritt dieser Rechtsfolgen gerichtet sind oder gerichtet sein müssen (vgl. etwa [X.] 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 132 mwN; 11. Juni 2002 - 1 [X.] - zu [X.] 1 b cc der Gründe, [X.]E 101, 298; Mü[X.]oBGB/[X.] 7. Aufl. [X.]. § 116 Rn. 16). Da die Ablehnung nicht auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist, aber Bedeutung für den Fristbeginn des § 15 Abs. 4 [X.] hat, besitzt sie rechtsgeschäftsähnlichen Charakter.

Ob eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers den Inhalt einer Ablehnung hat oder ob ein sonstiges Verhalten des Arbeitgebers vorliegt, aus dem der Bewerber aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers mit der erforderlichen Deutlichkeit die Erklärung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass die Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat (vgl. [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 21; 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 21), ist durch Auslegung der rechtsgeschäftsähnlichen Handlung im Einzelfall nach den für Willenserklärungen geltenden Grundsätzen zu ermitteln. Auf die Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] finden die Bestimmungen über Willenserklärungen einschließlich der Grundsätze ihrer Auslegung entsprechende Anwendung (vgl. etwa [X.] 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93 - zu II 2 der Gründe). Dies hat zur Folge, dass in einem bloßen Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers grundsätzlich keine Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] liegt (zur Bedeutung des Schweigens als Willenserklärung vgl. etwa [X.] 9. Dezember 2011 - V ZR 131/11 - Rn. 16 mwN), weshalb die Frist des § 15 Abs. 4 [X.] in einem solchen Fall grundsätzlich nicht in Lauf gesetzt wird.

bb) Da § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] für die Ablehnung keine bestimmte Form vorschreibt, muss diese weder schriftlich noch sonst verkörpert erfolgen und kann deshalb auch mündlich erklärt werden ([X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 24).

Allerdings setzt § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] eine auf den Beschäftigten bezogene Ablehnung voraus (vgl. [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 24). Dies folgt aus der in § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] getroffenen Regelung, wonach die Frist im Fall einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung beginnt. Danach muss sich die Ablehnung grundsätzlich als Reaktion auf die konkrete Bewerbung darstellen und dem Bewerber zugehen. Mit dem Zugangserfordernis in § 15 Abs. 4 [X.] hat der Gesetzgeber an den Zugangsbegriff des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB angeknüpft, wonach die Erklärung so in den Bereich des Empfängers gelangt sein muss, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung [X.]enntnis zu nehmen (vgl. etwa [X.] 11. November 1992 - 2 [X.] - zu III 1 der Gründe).

cc) Aus dem Umstand, dass die Frist des § 15 Abs. 4 [X.] in unionsrechtskonformer Auslegung der Bestimmung in jedem Fall, dh. auch im Fall eines beruflichen Aufstiegs oder - wie hier: einer Bewerbung - zu dem [X.]punkt beginnt, zu dem der/die Bewerber/in von der behaupteten Diskriminierung [X.]enntnis erlangt (vgl. [X.] 8. Juli 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41, Slg. 2010, [X.]), folgt im Hinblick auf das grundsätzliche Erfordernis einer ausdrücklichen oder konkludenten Ablehnung durch den Arbeitgeber nichts Abweichendes, weshalb es nicht ausreicht, wenn der Bewerber nicht durch den Arbeitgeber, sondern auf andere Art und Weise erfährt, dass seine Bewerbung erfolglos war.

Zwar sieht § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] seinem Wortlaut nach vor, dass die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und (nur) in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem [X.]punkt beginnt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung [X.]enntnis erlangt. Allerdings heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs, [X.] die Frist mit dem [X.]punkt beginnt, an dem der oder die Benachteiligte von der Benachteiligung [X.]enntnis erlangt und dass dies im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs der [X.]punkt des Zugangs der Ablehnung durch den Arbeitgeber ist ([X.]. 16/1780 S. 38). Dies findet seine Bestätigung in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzesentwurf. Dort heißt es, dass die Verkürzung der Frist auf zwei Monate für Arbeitnehmer hinnehmbar sei, weil die Frist ohnehin erst mit der [X.]enntnis von dem Verstoß beginne (vgl. [X.]. 16/2022 S. 12). Damit wollte der Gesetzgeber erkennbar für alle Fälle einer Benachteiligung für den Fristbeginn auf die [X.]enntnis von der Benachteiligung abstellen. Nach seiner Vorstellung ist dies im Fall einer Bewerbung und eines beruflichen Aufstiegs regelmäßig der [X.]punkt des Zugangs der Ablehnung, weshalb dieser [X.]punkt insoweit der frühestmögliche [X.]punkt des Fristbeginns ist (vgl. auch [X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 38, [X.]E 142, 143; 15. März 2012 - 8 [X.] - Rn. 58 f., [X.]E 141, 48; 15. März 2012 - 8 [X.] - Rn. 54). Ein solcher Fristbeginn steht, wie der [X.] bereits in der Entscheidung [X.] ausgeführt hat ([X.] 8. Juli 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41, Slg. 2010, [X.]), mit dem unionsrechtlichen Grundsatz der Effektivität im Einklang.

b) Danach ist das [X.] im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die zweimonatige Frist des § 15 Abs. 4 [X.] zur Geltendmachung des [X.] frühestens am 11. September 2013 zu laufen begonnen hat, da dem [X.]läger erst an diesem Tag eine Ablehnung der [X.]n zugegangen ist.

aa) Das [X.] hat angenommen, die [X.] habe dem [X.]läger erstmals mit E-Mail vom 11. September 2013 mitgeteilt, dass die Stelle anderweitig besetzt wurde. Eine konkludente Ablehnung, die die Frist des § 15 Abs. 4 [X.] zu einem früheren [X.]punkt hätte in Gang setzen können, liege nicht vor. Vielmehr habe die [X.] vor dem 11. September 2013 dem [X.]läger gegenüber in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt wurde. Dem bloßen Schweigen der [X.]n komme kein Erklärungswert zu. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die [X.] die Stelle bis zum 17. Mai 2013 befristet ausgeschrieben hatte. Auch in einem solchen Fall liege in einem Schweigen des Arbeitgebers keine Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.]. Andernfalls müsste bereits die Stellenausschreibung dahin ausgelegt werden, dass, sofern der Bewerber bis zum voraussichtlichen Ende des [X.] nichts gehört habe, seine Bewerbung als abgelehnt gelte. Dies laufe jedoch auf eine reine Fiktion hinaus.

bb) Diese Annahme hält einer revisionsrechtlichen [X.]ontrolle im Ergebnis stand. Die [X.] hatte dem [X.]läger erstmals mit E-Mail vom 11. September 2013 mitgeteilt, dass seine Bewerbung keinen Erfolg hatte. Danach hat die zweimonatige Frist zur Geltendmachung des [X.] nach § 15 Abs. 4 [X.] frühestens zu diesem [X.]punkt zu laufen begonnen.

(1) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n ist eine andere Bewertung nicht deshalb geboten, weil die [X.] die beiden Stellen für die [X.] bis zum 17. Mai 2013 befristet ausgeschrieben hatte.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Ausschreibung einer befristeten Stelle überhaupt dahin ausgelegt werden kann, dass in ihr zugleich die vorweggenommene Ablehnung gegenüber jedem Bewerber liegt, der bis zum Ablauf des [X.] nichts Gegenteiliges erfährt oder ob dies - wie das [X.] angenommen hat - auf eine reine Fiktion hinausliefe. Selbst wenn der Arbeitgeber in der Ausschreibung einer befristeten Stelle ausdrücklich erklärt, dass jeder Bewerber als abgelehnt gilt, der bis zum Ablauf des vorgesehenen [X.] keine gegenteilige Mitteilung erhält, würde hierdurch mit Ablauf des [X.] die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 [X.] nicht in Lauf gesetzt. Eine solche, in einer Stellenausschreibung enthaltene vorweggenommene Ablehnung ist keine Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.].

§ 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] fordert nicht nur - wie unter Rn. 20 ausgeführt - eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben ist. Die Bestimmung setzt - wie unter Rn. 25 ausgeführt - zudem eine auf den Beschäftigten bezogene Ablehnung voraus (vgl. [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 24). Der erforderliche Bezug fehlt indes bei einer in einer Stellenausschreibung vorweggenommenen Ablehnung, da sich diese an eine unbestimmte Vielzahl von potentiellen Bewerbern richtet und keinen Bezug zur Bewerbung eines bestimmten Bewerbers hat.

(2) Die Ablehnung war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

(a) In Ausnahmefällen kann die Ablehnung entbehrlich sein. Dies kann anzunehmen sein, wenn sich das Erfordernis der Ablehnung als reine [X.] darstellen sollte, weil der Bewerber auch ohne die Ablehnung sichere [X.]enntnis hat, dass seine Bewerbung erfolglos war (vgl. zur [X.]enntnis iSd. § 852 BGB aF: [X.] 1. April 2003 - [X.] - zu II 2 a cc (1) der Gründe). Davon kann auszugehen sein, wenn der Bewerber selbst in der Bewerbung unmissverständlich erklärt hat, ausschließlich innerhalb eines bestimmten [X.]raums zur Verfügung zu stehen und dieser [X.]raum abgelaufen ist oder wenn - für jedermann offensichtlich - für die Arbeitsleistung eine bestimmte Leistungszeit so wesentlich ist, dass diese typischerweise zu einem anderen [X.]punkt bzw. innerhalb eines anderen [X.]raums nicht nachgeholt werden kann und dieser [X.]raum abgelaufen ist. Insoweit muss offensichtlich sein, dass der Bedarf an der Arbeitsleistung typischerweise mit der Einhaltung einer bestimmten Leistungszeit steht und fällt.

(b) Danach war die Ablehnung nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Der [X.]läger hat nicht unmissverständlich erklärt, ausschließlich innerhalb eines bestimmten [X.]raums zur Verfügung zu stehen. Er ist zwar der Bitte der [X.]n nachgekommen und hat in seinem Bewerbungsschreiben angegeben, in welchem [X.]raum er arbeiten möchte. Insoweit hat er jedoch nur mitgeteilt, die [X.] in der vorlesungsfreien [X.] unterstützen zu wollen, weshalb ihm der [X.]raum vom 18. März 2013 bis zum 19. April 2013 optimal passe. Dass er ausschließlich innerhalb dieses [X.]raums und zu keiner anderen [X.] zur Verfügung stehe, hat er indes nicht erklärt.

Bei den auf der ausgeschriebenen Stelle zu verrichtenden Tätigkeiten handelt es sich auch nicht um solche, die typischerweise ausschließlich innerhalb des von der [X.]n in der Stellenausschreibung angegebenen [X.]raums erbracht und zu einem späteren [X.]punkt nicht nachgeholt werden können. Anders als bei bestimmten Saisonarbeiten, bei denen von vornherein offensichtlich ist, dass der Bedarf an der Arbeitsleistung mit der Einhaltung eines bestimmten Leistungszeitraums steht und fällt, handelt es sich bei der von der [X.]n ausgeschriebenen Tätigkeit einer Bürohilfe mit der Aufgabe „Unterstützung des Redakteurs beim Verfassen eines Buchs“ nicht um eine Tätigkeit, die ihrer Natur nach typischerweise nicht zu einem späteren [X.]punkt erbracht werden könnte. Nur hierauf kommt es an. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitgeber dem Bewerber gegenüber auch bei der Ausschreibung einer befristeten Stelle eine Ablehnung erklären muss, wenn er die Frist des § 15 Abs. 4 [X.] in Gang setzen will.

(3) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n ist es dem [X.]läger auch nicht nach [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass ihm seitens der [X.]n erstmals mit E-Mail vom 11. September 2013 mitgeteilt worden war, dass die Stelle anderweitig besetzt wurde. Anders als die [X.] meint, war es nicht Aufgabe des [X.] nachzufragen, ob seine Bewerbung erfolglos war, sondern - im Hinblick auf einen möglichst frühzeitigen Beginn der Frist nach § 15 Abs. 4 [X.] - vielmehr Sache der [X.]n, die Ablehnung zeitnah auf den Weg zu bringen.

3. Vor dem Hintergrund, dass die zweimonatige Frist zur Geltendmachung des [X.] nach § 15 Abs. 4 [X.] frühestens am 11. September 2013 zu laufen begonnen hat, hat der [X.]läger die Fristen des § 15 Abs. 4 [X.] und des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Der [X.]läger hat seinen Anspruch mit Schreiben vom 6. November 2013, das der [X.]n am 7. November 2013 zugegangen ist, geltend gemacht. Seine am 7. Februar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangene [X.]lage, die der [X.]n am 14. Februar 2014 und damit demnächst iSv. § 167 ZPO zugestellt wurde, wahrt die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

III. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n hält auch die Annahme des [X.]s, die [X.] habe den [X.]läger entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 [X.] wegen seiner ethnischen Herkunft benachteiligt, einer revisionsrechtlichen [X.]ontrolle stand.

1. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 [X.] geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 [X.] sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen verbietet. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, ua. wegen der ethnischen Herkunft eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 [X.] eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, [X.]riterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, [X.]riterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

2. Der [X.]läger wurde dadurch, dass er von der [X.]n nicht eingestellt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 [X.] benachteiligt, denn er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren als die Mitbewerber [X.] [X.], die beide eingestellt wurden.

3. Der [X.]läger hat die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] auch wegen seiner ethnischen Herkunft erfahren. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der eine Person gesucht wurde, die „[X.] als Muttersprache“ beherrscht, mangels einer Rechtfertigung Personen wegen der ethnischen Herkunft - wie den [X.]läger - mittelbar benachteiligt iSv. § 3 Abs. 2 [X.] und deshalb die Vermutung iSv. § 22 [X.] begründet, dass der [X.]läger entgegen §§ 1, 7 Abs. 1 [X.] wegen seiner ethnischen Herkunft unmittelbar diskriminiert wurde iSv. § 3 Abs. 1 [X.]. Ebenso ist die Annahme des [X.]s revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die [X.] diese Vermutung nicht widerlegt hat.

a) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 [X.] genannten Grund muss demnach ein [X.]ausalzusammenhang bestehen. Für den [X.]ausalzusammenhang ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 [X.] das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der [X.]ausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 [X.] anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt ([X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 20 mwN, [X.]E 157, 296).

b) § 22 [X.] sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den [X.]ausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen ([X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.]E 157, 296).

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt das Beweismaß des [X.]. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 [X.] genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben ([X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.]E 157, 296).

c) Danach hat das [X.] im Ergebnis zu Recht angenommen, dass Indizien vorliegen, die eine unzulässige Benachteiligung des [X.] wegen seiner ethnischen Herkunft vermuten lassen.

aa) Seine Annahme, die Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der eine Person gesucht wurde, die „[X.] als Muttersprache“ beherrscht, könne Personen wegen der ethnischen Herkunft gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 [X.], hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Die Auslegung von Stellenanzeigen durch das [X.] unterliegt - wie die Auslegung typischer Willenserklärungen oder Allgemeiner Geschäftsbedingungen - der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Die Stellenausschreibung ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die [X.] des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.]E 157, 296).

(2) Die in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „[X.] als Muttersprache“ kann Personen wegen der ethnischen Herkunft in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 [X.]. Sie bewirkt, soweit es an einer Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 [X.] fehlt, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft.

(a) Nach § 1 [X.] ist es Ziel des Gesetzes, ua. Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft zu verhindern oder zu beseitigen. Der Begriff der ethnischen Herkunft ist kein enger Begriff. Er beruht auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, der kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind. Er hat - wie auch der Begriff der Rasse - auch für Personen zu gelten, die zwar nicht selbst der betreffenden Ethnie angehören, aber gleichwohl aus einem dieser Gründe - Rasse oder ethnische Herkunft - weniger günstig behandelt oder in besonderer Weise benachteiligt werden ([X.] 16. Juli 2015 - [X.]/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 46 mwN und Rn. 56).

(b) Die erworbene Muttersprache ist typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 [X.] genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Der Begriff „Muttersprache“ betrifft den primären Spracherwerb. „Muttersprache“ ist die Sprache, die man von [X.]ind auf oder als [X.]ind - typischerweise von den Eltern - gelernt hat. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Begriff der muttersprachlichen [X.]enntnisse den Rückschluss auf eine „bestimmte“ Ethnie zulässt (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 39 mwN). Die Muttersprache betrifft mithin in besonderer Weise den Sprachraum und damit die ethnische Herkunft eines Menschen.

(c) Die [X.] bringt mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung „[X.] als Muttersprache“ zum Ausdruck, lediglich Interesse an der Gewinnung von Beschäftigten zu haben, die im [X.] aufgewachsen sind. Entgegen der Annahme der [X.]n ist die Anforderung - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bei einer objektivierten Auslegung nicht dahin zu verstehen, sie suche Beschäftigte, die die [X.] - unabhängig von ihrer Muttersprache - sehr gut beherrschen. Das folgt bereits daraus, dass sie ausdrücklich [X.] „als“ Muttersprache in der Stellenausschreibung verlangt hat, obgleich es ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, „perfekte“ oder „sehr gute“ [X.]kenntnisse zu verlangen. Die Anforderung ist damit geeignet, Personen - wie den [X.]läger - wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise zu benachteiligen.

(d) Die [X.] kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe die Stelle nicht selbst ausgeschrieben, sondern [X.] damit beauftragt. Bedient sich der Arbeitgeber - wie hier - bei der Stellenausschreibung eigener Mitarbeiter oder Dritter, trifft ihn die Verantwortlichkeit für deren Verhalten (vgl. [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 37 mwN).

bb) Das [X.] hat zudem im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die mögliche mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 [X.] nicht gerechtfertigt ist, die [X.] die Stelle demnach unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben hat, und dass dies die Vermutung begründet, dass der [X.]läger wegen seiner ethnischen Herkunft benachteiligt wurde.

(1) Auch wenn eine Stellenausschreibung Formulierungen und Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 [X.] ausgeschrieben, begründet dies nicht ohne Weiteres die Vermutung, der Bewerber sei im Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt worden. Eine solche Vermutung kann vielmehr nur dann bestehen, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 [X.] verstößt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn eine mögliche mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 [X.] gerechtfertigt ist (vgl. grundlegend [X.] 11. August 2016 - 8 [X.] - Rn. 64, [X.]E 156, 71).

(2) Eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 [X.] läge dann nicht vor, wenn das dem Anschein nach neutrale Anforderungskriterium der Stellenanzeige „[X.] als Muttersprache“, das Personen - wie den [X.]läger - wegen des in § 1 [X.] genannten Grundes „ethnische Herkunft“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann (§ 3 Abs. 2 [X.]), durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt wäre und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich wären (§ 3 Abs. 2 [X.]).

Dabei muss das mit dem neutralen [X.]riterium verfolgte „rechtmäßige“ Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, zwar kein „legitimes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 [X.] sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen [X.]riteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 [X.] zu tun hat. Rechtmäßige Ziele in diesem Sinne können also nur solche sein, die nicht ihrerseits diskriminierend sind und die auch ansonsten legal sind. Der für die Ungleichbehandlung angeführte Grund muss einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens entsprechen ([X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 38 mwN, [X.]E 157, 296).

Zudem müssen die differenzierenden Vorschriften, [X.]riterien oder Verfahren zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 [X.] die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, sie also dafür geeignet sind, sie zudem im Hinblick auf die Erreichung dieses Ziels erforderlich sind, was nur angenommen werden kann, wenn dieses Ziel durch andere geeignete und weniger einschneidende Mittel nicht erreicht werden kann, und wenn die Mittel ferner im Hinblick auf das angestrebte Ziel angemessen sind, was bedeutet, dass die Mittel nicht zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der Personen führen, die wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt werden ([X.] 16. Juli 2015 - [X.]/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 118 ff., 122 ff.; [X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 39 mwN, [X.]E 157, 296). Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 [X.] begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber ([X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 40 mwN, aaO).

(3) Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 [X.] aus. Soweit die [X.] geltend macht, es gehe ihr mit der Anforderung um die bestmögliche Verrichtung der Tätigkeit, hat sie sich zwar auf ein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 [X.] berufen. Bei der qualifizierten Unterstützung des Redakteurs auch durch das Verfassen eigener Texte mit profunder Sprachkenntnis handelt es sich um ein objektives Ziel, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 [X.] zu tun hat. Allerdings hat die [X.] nicht substantiiert vorgetragen, dass es zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen ist, von den Bewerbern zu verlangen, dass sie „[X.] als Muttersprache“ beherrschen. Der [X.]läger hat die Erforderlichkeit dieser Anforderung ausdrücklich bestritten und geltend gemacht, auch ein Nichtmuttersprachler könne diese besondere Sprachkenntnis besitzen. Diesem Vorbringen ist die [X.] nicht substantiiert entgegengetreten.

(4) Die [X.] kann sich schließlich zur Rechtfertigung der durch die Stellenausschreibung bewirkten mittelbaren Benachteiligung auch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 [X.] berufen. Diese Bestimmung stellt an die Rechtfertigung einer Benachteiligung keine geringeren, sondern strengere Anforderungen als § 3 Abs. 2 [X.].

(5) Danach besteht die Vermutung iSv. § 22 [X.], dass der [X.]läger die ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] wegen seiner ethnischen Herkunft erfahren hat.

cc) Die [X.] hat diese Vermutung - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - nicht widerlegt.

(1) Die [X.] kann insoweit nicht mit Erfolg einwenden, sie habe die ethnische Herkunft des [X.] aufgrund seiner Bewerbung nicht erkennen können. Aus der Bewerbung des [X.] ergibt sich - entgegen der Annahme der [X.]n - deutlich, dass [X.] nicht seine Muttersprache ist. Er gibt in seiner Bewerbung unmissverständlich an, dass er in der [X.] geboren wurde und dass er [X.] wie auch [X.] „als Fremdsprache“ fließend beherrscht. Daraus ist für jeden potentiellen Arbeitgeber erkennbar, dass [X.] nicht die Muttersprache des [X.] ist.

(2) Soweit die [X.] zur Widerlegung der Vermutung auf die Einstellung anderer Personen mit Migrationshintergrund verweist, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft iSv. § 22 [X.] zu widerlegen, weil dieser Umstand nichts über das den vorliegenden Rechtsstreit betreffende Auswahlverfahren aussagt.

IV. Die Benachteiligung, die der [X.]läger wegen seiner ethnischen Herkunft erfahren hat, ist auch nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 [X.] zulässig. Insoweit fehlt es bereits an jeglichem Vorbringen der [X.]n dazu, dass die Beherrschung der [X.] als Muttersprache wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.

V. Die von der [X.]n an den [X.]läger nach § 15 Abs. 2 [X.] zu zahlende Entschädigung beläuft sich auf 3.200,00 Euro. Über die Höhe der Entschädigung besteht unter den Parteien in der Revision kein Streit mehr.

VI. Zinsen auf die Entschädigungsforderung kann der [X.]läger nicht bereits ab dem 14. Februar 2014, sondern erst ab dem 15. Februar 2014 verlangen. Dies folgt aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach [X.] erst ab dem Tag nach der Zustellung der [X.]lage geschuldet sind (vgl. [X.] 24. Februar 2016 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 154, 192).