Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.09.2020, Az. 26 W (pat) 62/14

[X.]ie Wortmarke

[X.][X.]

ist am 28. Januar 2012 angemeldet und am 20. März 2012 unter der Nummer 30 2012 011 533 in das beim [X.] ([X.]) geführte [X.]gister eingetragen worden für Waren und [X.]ienstleistungen der [X.]lassen 11, 38 und der

[X.]lasse 28: [X.], Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen [X.]lassen enthalten sind; [X.];

[X.]: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten, [X.]ienstleistungen des Einzelhandels auch über das [X.] sowie Online- oder [X.]atalogversandhandelsdienst-leistungen in den Bereichen Geräte der [X.], insbesondere Headsets, [X.]opfhörer, Lautsprecher, Haushaltsgeräte, Sportartikel, insbesondere Angeltaschen, Angelruten, Angelrollen, [X.]uschen, insbesondere [X.]usch-brausen; Präsentation von Waren in [X.] für den Einzelhandel.

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 20. April 2012 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer [X.]swortmarke

[X.]

die am 22. August 2007 angemeldet und am 19. April 2011 unter der Nummer 006 218 945 in das beim [X.] ([X.]) geführte [X.]gister eingetragen worden ist für Waren und [X.]ienstleistungen der [X.]lassen 4, 6, 8, 11, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 26, 30, 34 und der

[X.]lasse 28: Turn- und Sportgeräte sowie -artikel; [X.]; Spielkarten, Spielzeug, [X.]; Scherzartikel, Puppen, Plüschartikel, Marionetten;

[X.]: [X.]ienstleistungen eines Einzelhandelsunternehmens, nämlich auf dem Gebiet der Geschenkartikel für den Wohnbereich und den täglichen Gebrauch, der Haushaltsartikel, Papierwaren, [X.]ekorationsartikel, Bekleidungsstücke, Schmuck und Modeschmuck, Parfümeriewaren, Taschen, Schuhe, Scherz-artikel, [X.], Spielzeuge und des [X.]unstgewerbes sowie von Tee; [X.]ienstleistungen eines Versandhandelsunternehmens, nämlich auf dem Gebiet der Geschenkartikel für den Wohnbereich und den täglichen Gebrauch, der Haushaltsartikel, Papierwaren, [X.]ekorationsartikel, Beklei-dungsstücke, Schmuck und Modeschmuck, Parfümeriewaren, Taschen, Schuhe, Scherzartikel, [X.], Spielzeuge und des [X.]unstgewerbes sowie von Tee; [X.]ienstleistungen im Zusammenhang mit dem Import und dem Export von Waren; Präsentation von Waren für Werbezwecke.

[X.]er Widerspruch richtet sich nur gegen die Waren der [X.]lasse 28 und die [X.]ienstleistungen der [X.] und stützt sich nur auf Waren und [X.]ienstleistungen der gleichen [X.]lassen.

Mit [X.]uss vom 27. August 2014 hat die Markenstelle für [X.]lasse 38 des [X.] trotz durchschnittlicher [X.]ennzeichnungskraft der älteren Marke und Warenidentität in [X.]lasse 28 wegen mangelnder Markenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angegriffene Marke sei mit drei Silben klanglich deutlich länger als die aus zwei Silben bestehende Widerspruchsmarke. Hinzu komme der signifikant abweichende Wortanfang der jüngeren Marke. Zwar sei die Widerspruchsmarke vollständig in der angegriffenen Einwortmarke enthalten, jedoch trete sie darin weder phonetisch noch optisch als selbständiger Bestandteil hervor, so dass der Verkehr keinen Anlass habe, besonders auf die beiden letzten Silben zu achten. [X.]ie von der Widersprechenden angeführten Entscheidungen des [X.] und des [X.] seien nicht vergleichbar. So habe das [X.] in der Entscheidung „[X.]S[X.]/[X.]“ ([X.]/10) darauf abgestellt, dass die Vergleichsmarken zumindest in [X.] und den Beneluxstaaten, in denen [X.] und [X.] gesprochen werde und der Wortanfang „[X.]“ gebräuchlich sei, ähnlich seien. In der Entscheidung des [X.] zu „[X.]cidon/[X.]“ (30 W (pat) 53/03) sei die Verwechslungsgefahr mit den Besonderheiten auf dem Arzneimittelsektor, der Betonung auf der letzten Silbe und der Bekanntheit der Vorsilbe „[X.]“ begründet worden. Im [X.]uss „[X.]/[X.]“ (27 W (pat) 147/03) sei das [X.] von einer bestimmten Betonung ausgegangen und habe die Verwechslungsgefahr damit begründet, dass „[X.]“ eine besonders einprägsame und klangcharakteristische [X.] sei, die die Anfangssilbe „[X.]“ überlagere. Auch bei der Entscheidung des [X.] zu „[X.]/[X.]“ (27 W (pat) 218/00) sei die Betonung zur Begründung der Verwechslungsgefahr herangezogen worden. [X.]iese Besonderheiten lägen hier nicht vor. Weder sei die Silbe „[X.]“ in [X.] gebräuchlich, noch sei bei den [X.]ollisionsmarken von einer bestimmten Betonung auszugehen. [X.]ie jüngere Marke lasse Betonungen sowohl auf der ersten als auch auf der zweiten Silbe zu. [X.] wirke die angegriffene Marke durch die zusätzliche Anfangssilbe deutlich länger. Zudem seien die Anfangsbuchstaben „[X.]“ und „N“ gut unterscheidbar. Als Fantasiewörter seien die Marken auch begrifflich unähnlich. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr sei daher auszuschließen. Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr die jüngere Marke als besondere Variante oder Produktlinie aus dem [X.] ansehen könnte, bestünden ebenfalls nicht, so dass auch ein gedankliches In-Verbindung-Bringen ausscheide.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Am 28. August 2017, also im Laufe des Beschwerdeverfahrens, hat der Inhaber der angegriffenen Marke die Einrede der mangelnden Benutzung der [X.] erhoben. [X.]ie Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung der Leiterin der [X.]chtsabteilung der [X.] vom 23. August 2018 nebst Anlagen 1 bis 11 mit Produktfotografien, Ausdrucken der digitalen Erfassung von [X.], [X.], Absatz- und Umsatzangaben der einzelnen Jahre und Screenshots aus dem Warenwirtschaftssystem der N…-Unternehmensgruppe vorgelegt.

[X.]ie Widersprechende ist der Ansicht, die Nichtbenutzungseinrede sei erst nach ausführlichen richterlichen Hinweisen im Stadium der Entscheidungsreife und damit verspätet erhoben worden. [X.]ie Widerspruchsmarke sei für Waren der [X.]lasse 28 rechtserhaltend benutzt worden. [X.]ie Widersprechende sei Teil der [X.]…- Unternehmensgruppe, die auf die Gründung der Widersprechenden im Jahre 1972 zurückgehe und die einen Online-Shop und mehr als 300 gleichnamige Shops in [X.], [X.], [X.] und der Tschechischen [X.]publik betreibe. [X.]ie Produkte würden zentral durch die [X.] eingekauft und über die verschiedenen [X.]…-Unternehmen an Endverbraucher vertrieben, wobei die jeweiligen Markenrechte an diese Vertriebsunternehmen lizensiert würden. [X.]ie Widerspruchswaren der [X.]lasse 28 selbst und/oder deren Verpackungen seien [X.] mit der Widerspruchsmarke auf Aufklebern bzw. Etiketten oder Hängeschildern gekennzeichnet und in Lizenz, also mit Zustimmung der Widersprechenden von den [X.]…-Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Anhand der übereinstimmenden [X.] Artikelnummern („[X.]“, „[X.]“) sei erkennbar, dass sich die jeweiligen Angaben auf ein konkretes Produkt bezögen. Hierbei sei es unschädlich, dass diese Artikelnummern nur zur unternehmensinternen Verwendung eingesetzt würden, weil die Labels mit den aufgedruckten [X.] mit den Widerspruchswaren verbunden und diese ausschließlich in eigenen Verkaufsstätten an Verbraucher verkauft würden. [X.]ie [X.] der [X.]lasse 28 seien weitgehend identisch. [X.]ie [X.] verfüge über eine durchschnittliche [X.]ennzeichnungskraft. [X.]en erforderlichen großen Abstand halte die jüngere Marke wegen hoher Markenähnlichkeit nicht ein. [X.] stimmten die [X.]ollisionsmarken infolge identischer Übernahme der Widerspruchsmarke in vier von sechs Buchstaben überein. [X.]as Schriftbild der jüngeren Marke werde durch die ungewöhnliche Silbenfolge „NA-NA“ geprägt, so dass zumindest eine durchschnittliche schriftbildliche Ähnlichkeit vorliege. [X.]ie zusätzliche Anfangssilbe „[X.]“ steche phonetisch nicht hervor (so auch [X.] [X.]/10 [X.]. 35 – [X.]RECO/[X.]; [X.] 29 W (pat) 184/10 – [X.]/[X.]). [X.]ie Buchstabenfolge „NA“ werde im Gegensatz zur [X.] „[X.]“ eher lang ausgesprochen, so dass die angegriffene Marke entsprechend den üblichen Sprachgewohnheiten bei dreisilbigen Begriffen wie bei den Wörtern „Banane“, „[X.]“, „[X.]“, „[X.]abine“, „[X.]alender“, „[X.]anone“, „[X.]apelle“, „[X.]apitel“, „[X.]apuze“, „[X.]adaver“ oder „[X.]ampagne“ auf der zweiten Silbe betont werde (vgl. [X.], 972 – [X.]; [X.] 27 W (pat) 147/03 – [X.]/[X.]; 27 W (pat) 218/00 – [X.]/[X.]; [X.]E 37, 30 – [X.]/tecta; [X.]; 28 W (pat) 125/95 – A[X.][X.]/[X.]; 25 W (pat) 271/93 – [X.]/[X.]). Bei derart betonten Wörtern sei der Erfahrungssatz, dass der Wortanfang stärker beachtet werde, zu relativieren. Zudem sei der Zeichenanfang „[X.]“ nicht besonders klangstark. [X.]aher könne er verschluckt und überhört, zumindest aber nicht deutlich wahrgenommen werden. Außerdem greife die erste Silbe „[X.]“ die Vokalverdoppelung „A-A“ der angegriffenen Marke auf und setze sie in gewisser Weise fort. [X.]ie in beiden Zeichen enthaltene Alliteration, das in [X.]ombination mit dem [X.]onsonanten „N“ identische Aufbauschema und der gemeinsame [X.]“ verstärkten die klangliche Ähnlichkeit.

[X.]ie Widersprechende beantragt nunmehr sinngemäß,

den [X.]uss der Markenstelle für [X.]lasse 38 des [X.] vom 27. August 2014 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der [X.]smarke 006 218 945 zurückgewiesen worden ist, und das [X.] anzuweisen, die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus der [X.]smarke 006 218 945 für die Waren der [X.]lasse 28 und die [X.]ienstleistungen der [X.] zu löschen.

[X.]er Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und bestreitet sämtliche von der Widersprechenden behaupteten [X.] zur rechtserhaltenden Benutzung überwiegend mit Nichtwissen. Er vertritt die Auffassung, da die Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung nicht mit einer Unterschrift versehen seien, könnten ihre Inhalte nicht an Eides statt versichert sein. [X.]ie Widersprechende benutze ihre Marke selbst nicht und habe nicht mitgeteilt, wer die Betreiber der „[X.]…- Filialen“ seien, in denen angeblich eine Vielzahl dieser Produkte verkauft werde. Sie habe weder über Art und Umfang der Lizenzierung informiert noch Lizenzverträge vorgelegt, weshalb eine Lizenzierung von [X.]chten aus der Widerspruchsmarke an irgendwelche Lizenznehmer bestritten werde. [X.]ie [X.] bildeten lediglich [X.] ab, so dass für die anderen Waren der [X.]lasse 28 keine Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung vorliege. [X.]ie [X.]e Benutzung, also die physische Anbringung der älteren Marke an den Produkten oder deren Verpackung sei nicht glaubhaft gemacht. [X.]ie Beispiele 1 und 2 seien nur Fotografien der Produkte neben denen ein digitales Bild eines Etiketts oder eines Aufklebers platziert sei, ohne dass es auf oder an dem Produkt angebracht sei. Auf den Produktfotos der Beispiele 3 und 4 seien zwar Etiketten zu erahnen, aber weder Marke noch [X.] seien erkennbar. Beim Beispiel 5 zeige nur das zweite Foto ein Etikett, aber weder Marke noch [X.] könnten entziffert werden. [X.]as Beispiel 6 zeige zwölf Produktstücke mit überwiegend Anhängern. [X.]ie Marke sei jedoch nur auf einem Anhänger erkennbar und eine [X.] fehle. Beim zweiten Produktfoto des Beispiels 7 lasse sich zwar ein Etikett aber nicht dessen Inhalt erahnen. Nur bei einem von sechs Anhängern des Beispiels 8 könne man die Marke, aber keine [X.] erkennen. Beim Beispiel 9 sei auf zwei Etiketten die Marke nicht ablesbar und im Übrigen fehle die [X.]. [X.]ies gelte auch für die meisten Etiketten im Beispiel 10. [X.]as [X.] weise keine Marke auf, während die [X.] nur mit dem mittleren Etikett übereinstimme. Es sei zweifelhaft, ob überhaupt und von wem Produkte verkauft und die bei den [X.]en angegebenen Umsatzzahlen erzielt worden seien. [X.]enn alle [X.]e wiesen [X.]-Nummern mit den Anfangsziffern „200“ auf, die nur für den internen Gebrauch bestimmt seien und daher keinem Unternehmen zugeordnet werden könnten. Eine Einheit zwischen Produkt, Marke und [X.] sei in allen 11 Beispielen nicht erkennbar. [X.]as Etikett werde entweder neben und nicht am Produkt gezeigt oder aber das Etikett bzw. die [X.] sei nicht erkennbar. Es werde ferner bestritten, dass die dargestellten [X.] tatsächlich getätigte Verkäufe zeigten. Sie wiesen als einziges Verbindungselement die [X.] auf, über die keine Verbindung zum Produkt hergestellt werden könne. Mangels Zusammenhangs zwischen Etikett, [X.] und Produkt seien auch die Umsatzzahlen nicht nachvollziehbar. Eine Markennutzung für [X.]ienstleistungen der [X.] trage die Widersprechende nicht einmal vor. [X.]ie beiden Fotos in der eidesstattlichen Versicherung sowie die Screenshots eines Facebook-Auftritts beim [X.] zeigten, dass die Widerspruchsdienstleistungen der [X.] allenfalls unter dem [X.]ennzeichen „[X.]…“ erbracht würden. Zwischen den Waren „[X.]“ und „Spielzeug“ bestehe keine Überschneidung. Vielmehr handele es sich nach dem maßgeblichen [X.]riterium des Verwendungszwecks um zwei voneinander völlig unabhängige [X.]ategorien. Während Spielzeug für [X.]inder bestimmt sei, pädagogischen Charakter habe und eine aktive Beschäftigung bezwecke, diene [X.] nur der [X.]ekoration und rufe durch passives Betrachten eine positive Stimmung hervor. Abgesehen davon, dass nur wenig [X.] in Form von Spielzeugfiguren verkauft werde, diese Nachbildungen häufig aus zerbrechlichem Glas bestünden und mit Aufhängern versehen seien, verliere er nicht seinen rein dekorativen Zweck. Auch wenn vereinzelt aufgrund des Produktsicherheitsgesetzes darauf hingewiesen werde, dass [X.]leinteile von [X.]leinkindern verschluckt werden könnten, mache dieser Umstand [X.] noch nicht zu einem Spielzeug. Selbst bei miniaturisierten Plüschtieren zum Aufhängen an einen Christbaum liege eine erhebliche [X.] vor (vgl. [X.] 29 W (pat) 192/04, [X.]. 19; 32 W (pat) 98/03, [X.]. 17). Auch die Vergleichsmarken seien unähnlich. [X.]ie zusätzliche Silbe „[X.]“ der jüngeren Marke, die in der [X.] ungebräuchlich sei, ein [X.]rittel des Zeichens ausmache und andersartig geschrieben werde, lenke den Fokus sowohl klanglich als auch schriftbildlich auf den unterschiedlichen, stärker beachteten Wortanfang und sei für den Gesamteindruck in jeder Hinsicht prägend. Hieraus folge eine abweichende Wortlänge und [X.]. [X.]er klangstarke [X.]onsonant und [X.]“ komme in der Widerspruchsmarke nicht vor und werde – im Gegensatz zum klangschwachen Zahnlaut „N“ – weder verschluckt noch überhört. Als einziger und explosiver Laut durchbreche er die eintönige „[X.] in beiden Marken. [X.]ie jüngere Marke, die aus einem in [X.] nicht geläufigen [X.] Familiennamen bestehe, werde als Fantasiewort wie „[X.]“ oder „[X.]“ auf der ersten Silbe betont. [X.]er Bestandteil „[X.]“ trete in der jüngeren Einwortmarke nicht selbständig hervor. [X.]a auch die ältere Marke ein [X.]unstwort sei, scheide eine begriffliche Ähnlichkeit aus. Wegen der unterschiedlichen Anfangsbuchstaben und der abweichenden Wortlänge sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen (vgl. [X.], [X.]. v. 25.3.1999 – [X.] – [X.]/POLYFLAM; [X.]. [X.] – [X.] – [X.]/O[X.]V).

Mit gerichtlichen Schreiben vom 20. Juni 2017 und 24. Oktober 2019 sind die Beteiligten unter Beifügung von [X.]cherchebelegen (jeweils [X.]e 1 bis 3, [X.]. 90 – 117 GA und [X.]. 354 – [X.]) auf die vorläufige [X.]chtsauffassung des Senats zum jeweiligen Verfahrensstand hingewiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

[X.]ie zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Zwischen der angegriffenen Marke „[X.][X.]“ und der älteren [X.]smarke „[X.]“ besteht im tenorierten Umfang die Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

1. [X.]a es sich vorliegend um ein Verfahren über einen Widerspruch handelt, der nach dem 1. Oktober 2009, aber vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, ist die Bestimmung des § 42 Absatz 1 und 2 [X.] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 [X.]). In Bezug auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede sind gemäß § 158 Abs. 5 [X.] die Vorschriften der §§ 26, 43 Abs. 1 [X.] ebenfalls in ihrer bis dahin geltenden Fassung anzuwenden.

2. [X.]ie Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. [X.]abei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder [X.]ienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der [X.]ennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder [X.]ienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.: [X.]H GRUR 2020, 52 [X.]. 41 - 43 – [X.] [[X.]/[X.]]; [X.], 356 [X.]. 45 f. – [X.]/[X.] [[X.]/M[X.]LIX]; [X.] GRUR 2019, 1058 [X.]. 17 – [X.]; GRUR 2018, 79 [X.]. 9 – [X.]/[X.] Club m. w. N.).

3. Auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nur für die Ware „[X.]“ glaubhaft gemacht.

a) [X.]ie am 28. August 2017 erhobene Einrede der Nichtbenutzung ist als zulässige Einrede nach §§ 125b Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] auszulegen.

aa) [X.]a die Einrede der Nichtbenutzung undifferenziert erhoben wurde, ist davon auszugehen, dass sie beide Zeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] umfassen soll, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind ([X.] GRUR 2008, 714 [X.]. 23 – [X.]; [X.], 938 – [X.]; lngerl/[X.], [X.], 3. Aufl., § 43 [X.]. 12; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 43 [X.]. 26; [X.]/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, 3. Aufl., [X.]. 560).

bb) [X.]a die fünfjährige Benutzungsschonfrist der am 19. April 2011 eingetragenen [X.] erst mehrere Jahre nach der am 20. April 2012 erfolgten Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke endete, nämlich erst am 19. April 2016, liegen die Voraussetzungen für die Einrede nach §§ 125b Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht vor.

cc) [X.]ie Einrede ist aber nach §§ 125b Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] zulässig, weil die am 19. April 2011 eingetragene [X.] zum Zeitpunkt der Erhebung der Einrede am 28. August 2017 bereits länger als fünf Jahre eingetragen war.

dd) Bei einer solchen Fallgestaltung, bei der nur eine der beiden Nichtbenutzungseinreden [X.]chtswirkung entfalten kann, ist die Einredeerklärung entsprechend §§ 133, 157 BGB im Zweifel dahingehend auszulegen, dass lediglich die im konkreten Fall ausschließlich rechtserhebliche Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] erhoben werden soll (vgl. [X.] 25 W (pat) 76/11 – [X.]/YOSOI).

b) [X.]ie Einrede ist entgegen der Ansicht der Widersprechenden nicht als verspätet im Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie in einem schriftlichen Verfahren erhoben worden ist, in dem mangels eines vorab bestimmten Entscheidungstermins nicht konkret feststellbar ist, ob und inwieweit sich durch die Erhebung der [X.] die Erledigung des [X.]chtsstreits verzögert hat (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 43 [X.]. 47).

c) [X.]amit sind für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur die Waren und [X.]ienstleistungen zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. [X.]ie Widersprechende hat somit die Benutzung ihrer [X.]smarke für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über die Beschwerde, also für den Zeitraum vom 28. Sep-tember 2015 bis zum 28. September 2020 gemäß §§ 125b Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] im maßgeblichen [X.]sgebiet (Art. 18 [X.]) nach Art, [X.]auer und Umfang glaubhaft zu machen.

d) Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren, für die sie eingetragen ist, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten [X.]chte zu wahren ([X.]H WRP 2017, 1066 [X.]. 37 – Gözze/VBB; [X.], 425 [X.]. 38 – [X.]/Ajax; [X.] [X.], 725 [X.]. 38 – [X.]). Eine ernsthafte Benutzung erfordert, dass die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist ([X.]H GRUR 2008, 343 [X.]. 72 - 74 – [X.]/[X.] [[X.]]). Zur Glaubhaftmachung muss von der Widersprechenden daher konkret angegeben werden, wer die Marke auf welche Weise für welche Waren in welchen Jahren an welchem Ort benutzt hat und wie viel Umsatz damit erwirtschaftet worden ist. [X.]abei müssen die detaillierten Angaben zu den Umsatzzahlen entweder in Geldbeträgen oder in Stück- bzw. [X.] konkret auf die jeweiligen Waren bezogen und in die jeweiligen für die Benutzung rechtserheblichen Zeiträume aufgeteilt sein.

e) [X.]ie Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 [X.] unterliegt abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Untersuchungsgrundsatz dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz ([X.] GRUR 2006, 152 [X.]. 19 – [X.]; [X.] GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte Balken).

f) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der älteren [X.]smarke für „[X.]“ hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

aa) Für die übrigen Widerspruchswaren der [X.]lasse 28 gilt das nicht. [X.]ie Widersprechende hat für die Waren „ [X.]; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen [X.]lassen enthalten sind“ keine Fotos mit Verwendungsbeispielen vorgelegt, und aus den Abbildungen von „Spielzeug“ geht keine [X.]e Anbringung der Marke an der Ware oder Warenverpackung hervor. [X.]ies gilt sowohl für das [X.] 1, das unter der Bezeichnung „[X.]“ eine [X.]arnevals- oder [X.] zeigt, als auch für das Beispiel 2, das unter der Bezeichnung „Ente [X.] 6 cm 2 FS“ zwei weihnachtlich dekorierte [X.] aus [X.]unststoff abbildet.

bb) Eine rechtserhaltende Benutzung für die Einzelhandels- und Werbedienstleistungen der [X.] macht die Widersprechende nicht einmal geltend. [X.]ie beiden Fotos auf der ersten Seite der eidesstattlichen Versicherung sowie die Screenshots eines Facebook-Auftritts beim [X.] unter Ziffer 7 als die einzigen [X.]arstellungen einer [X.] belegen die Verwendung der zweiteiligen Marke „[X.]…“, in der die Widerspruchsmarke als nachgestelltes Wort die einen Überraschungsausruf darstellende Gesamtbezeichnung nicht alleine prägt. Ferner fehlen auch jegliche Angaben zum Umfang der Benutzung.

cc) [X.]ie Widersprechende hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der Leiterin der [X.]chtsabteilung der [X.] vom 23. August 2018 nebst Anlagen hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Widerspruchsmarke im maßgeblichen Benutzungszeitraum zur [X.]ennzeichnung von „[X.]“ in der [X.] benutzt worden ist.

aaa) [X.]ie Widersprechende hat glaubhaft gemacht, dass die für sie eingetragene ältere [X.]smarke mit ihrer Zustimmung (§ 26 Abs. 2 [X.]) benutzt worden ist.

(1) Aus dem Gesamtzusammenhang der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Leiterin der [X.]chtsabteilung der N… Einkaufs- und [X.] vom 23. August 2018 ergibt sich, dass sowohl die [X.] als auch die Widersprechende Teil der [X.]…-Unternehmensgruppe sind, die unter www.n1….de einen Online-Shop sowie mehr als 300 [X.]…-Shops in [X.], [X.], [X.] und der Tschechischen [X.]publik betreibt, in denen u. a. Scherz- und [X.]ekorationsartikel sowie Spielzeuge angeboten werden. [X.]abei werden diese Produkte „zentral durch die [X.] eingekauft und über die verschiedenen [X.]…- Unternehmen an Endverbraucher vertrieben; die Markenrechte werden an die [X.]…-Unternehmen lizenziert.“

(2) Soweit der Inhaber der angegriffenen Marke diese [X.]chtsverhältnisse pauschal mit Nichtwissen bestreitet, spricht eine Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung einer mit den [X.] vertrauten Leiterin der [X.]chtsabteilung der [X.]. [X.]ie rechtserhaltende Benutzung ist nicht gemäß § 286 ZPO voll zu beweisen, sondern lediglich im Sinne des § 294 ZPO glaubhaft zu machen. [X.]er insoweit zu führende Nachweis ist bereits dann als erbracht anzusehen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts spricht ([X.] GRUR 2006, 152, [X.]. 20 – [X.]). Einwendungen ist demnach nur bei Vorliegen besonderer – substantiiert vorgetragener – Umstände nachzugehen (vgl. auch [X.] a. a. O. § 43 [X.]. 87). [X.]erart konkret formulierte [X.] sind vom Beschwerdegegner nicht vorgebracht worden. Es ist entgegen dessen Ansicht auch nicht notwendig, die Betreiber der [X.]…- Filialen namentlich zu nennen oder Lizenzverträge vorzulegen. [X.]enn bei wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen kann davon ausgegangen werden, dass die Benutzung der Marke mit Einwilligung des Markeninhabers erfolgt. [X.]ie Annahme des Gegenteils wäre wirklichkeitsfremd ([X.] a. a. O. [X.]. 23 – [X.]; vgl. auch [X.] a. a. O. § 26 [X.]. 148, 2. Abs.). Hinzu kommt, dass die Zustimmung nach § 26 Abs. 2 [X.] keinem Formerfordernis unterliegt und auch mündlich oder konkludent erklärt werden kann ([X.] GRUR 1997, 836, 837 – Apfelbauer). [X.]ie Identifizierung von Shop-Betreibern innerhalb einer mehrere Hundert [X.] umfassenden Vertriebsschiene oder die Existenz und/oder Vorlage gesonderter Lizenzverträge sind daher nicht erforderlich, um dem Senat die überwiegende Wahrscheinlichkeit zu vermitteln, dass die Benutzung der Widerspruchsmarke mit Zustimmung der Widersprechenden erfolgt ist.

bbb) Auch die erforderliche [X.]e Benutzung der Widerspruchsmarke für „[X.]“ ist hinreichend glaubhaft gemacht.

(1) Auszugehen ist von dem allgemeinen Grundsatz, dass sich die erforderliche Art einer rechtserhaltenden Benutzung nach den jeweiligen branchenüblichen Verwendungsformen von Marken bemisst. Sofern bei den einschlägigen Waren die jeweiligen Marken üblicherweise auf der Ware selbst, ihrer Verpackung oder Umhüllung angebracht werden, sind diese Verwendungsformen auch zur Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung unabdingbar, weil nur auf diese Weise die erforderliche Herkunftsfunktion erfüllt wird ([X.]H [X.], 425 [X.]. 36 – [X.]/Ajax; [X.] GRUR 2011, 623 [X.]. 23 – [X.]; [X.], 267, 268 – [X.]; [X.], 347, 348 – [X.]; [X.] [X.], 981, 982 – [X.]). Zur Glaubhaftmachung der funktionsgerechten Verwendung ist es daher erforderlich, die Originalware oder -verpackung vorzulegen oder in anderer Form, [X.] durch Fotos oder [X.]ataloge, die tatsächlich vorgenommene Verbindung zwischen Marke und Produkt aufzuzeigen ([X.] 2006, 567, 569 – [X.] vision).

(2) [X.]ie eidesstattliche Versicherung der [X.]chtsabteilungsleiterin vom 23. August 2018 nimmt unter Ziffer 4. „zur Verdeutlichung der Benutzung“ Bezug auf die als Anlagen 1 bis 11 beigefügten Beispiele, die u. a. Produktfotos enthalten. [X.]iese Bezugnahme auf die Anlagen genügt. Einer gesonderten Paraphierung, die hier sogar vorliegt, oder gar einer Unterschrift auf den Anlagen bedarf es nicht, zumal die [X.]e Art der Benutzung regelmäßig gerade nicht durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht werden kann ([X.] a. a. O. – [X.] vision; zur Möglichkeit der Bezugnahme auf Anlagen: [X.] GRUR 2008, 719, [X.]. 27 – [X.] Informationsdienst Wissenschaft).

(3) [X.]ie in den Anlagen 4 bis 6 sowie 8 bis 10 abgedruckten Fotos zeigen an sechs verschiedenen [X.] die Verbindung der Ware oder deren Verpackung mit der älteren [X.]swortmarke „[X.]“. Beim [X.] 4 „[X.] Tannenbaum, Plastik 34er“ befindet sich die Marke auf einem Etikett, das unten rechts auf der durchsichtigen Plastikverpackung in [X.] klebt. Beim Beispiel 5 „[X.]ugel Uni, 2 cm, 20er Box“ ist die Marke aufgedruckt auf ein [X.]lebeetikett, das im unteren Bild rechts unten auf einer durchsichtigen Plastikverpackung aufgebracht ist. Beim [X.] 6 „Anhänger Gurke 8cm“ ist an jeder der 12 „Weihnachtsgurken“ durch die Aufhängevorrichtung eine Schlaufe aus [X.] gezogen, an der ein Anhängerschild angebracht ist. Bei zwei dieser „Weihnachtsgurken“ ist der Aufdruck der Marke „[X.]“ auf den gleichartigen Etikettanhängern deutlich lesbar. Auch der auf dem Produktfoto 8 abgebildete [X.] „Anhänger Wahrzeichen 2 FS“ in Form des berühmten [X.] Uhrturms „[X.]“ und des [X.] trägt erkennbar an jedem Teil einen solchen Etikettanhänger, auf dem zumindest ganz links der Aufdruck „[X.]“ erkennbar ist. Beim Beispiel 9 „[X.] Plastik 8cm, 24er“ zeigen die drei Fotos auf der rechten Seite, dass auf der Unterseite der durchsichtigen Plastikverpackung ein Etikett mit der Widerspruchsmarke aufgeklebt ist. Beim Beispiel 10 „[X.] 12er Mini Glitzer“ ist an jedem der 12 Weihnachtskugelbündel ein Anhänger wie in den Beispielen 6 und 8 angebracht. [X.]ie Marke „[X.]“ ist in der Mitte oben und in der Mitte unten, ggf. unter Verdrehung des Fotos deutlich lesbar. [X.]er Umstand, dass auf den Produktfotos der Beispiele 6, 8 und 10 nicht jeder einzelne Etikettanhänger abgelesen werden kann, ist angesichts der Gleichförmigkeit der Etiketten und der Gleichartigkeit der [X.] nicht geeignet, den Aufdruck der Widerspruchsmarke in Zweifel zu ziehen. [X.]er Beschwerdegegner hat jedenfalls nicht substantiiert vorgetragen, aus welchem Grund die nicht lesbaren Etiketten einen anderen Inhalt haben sollen.

(4) Für die funktionsgerechte Benutzung ist es unerheblich, ob auch die [X.]-Artikelnummer bzw. der maschinenlesbare Strichcode auf dem Warenaufkleber oder -anhänger identifizierbar ist. Auch der Umstand, dass alle [X.]e [X.]-Nummern mit den Anfangsziffern „200“ aufweisen, die nur für den internen Gebrauch bestimmt sind und daher keinem Unternehmen zugeordnet werden können, ist nicht von Belang. Maßgebend für die [X.]e Benutzung als Warenmarke ist allein die körperliche Verbindung der Marke mit den Waren oder ihrer Verpackung, nicht aber eine zusätzliche körperliche Verbindung mit Identifizierungsnummern, Strichcodes oder sonstigen Zuordnungszeichen. [X.]ass die Waren, so wie sie auf den Fotos der Beispiele 4 bis 6 und 8 bis 10 gekennzeichnet sind, in den Handel gelangen bzw. gelangt sind, ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung (Ziffer 2 am Ende i. V. m. Ziffer 4, 2. Absatz). Einer Nachverfolgbarkeit anhand von [X.]-Nummern bedarf es dann nicht mehr. Auch einer Vorlage von originalen Verpackungsaufklebern oder Warenanhängern bedarf es nicht, wenn sich die [X.]e Art der Markenverwendung – wie hier – aus Fotografien ergibt.

ccc) [X.]er Art nach liegt ebenfalls eine rechtserhaltende Benutzung vor, weil die verwendete Form der Widerspruchsmarke den kennzeichnenden Charakter nicht verändert.

(1) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. [X.]as ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht.

(2) Soweit die ältere [X.]smarke auf den vorgenannten Etiketten invers dargestellt ist, d. h. in weißer Schrift vor einem breiten schwarzen Balken, mit einem winzigen „R“ im [X.]reis oberhalb des [X.] „A“, verändern diese Bildbestandteile den Charakter der normal kennzeichnungskräftigen Wortmarke nicht. [X.]er schwarze Balken, in dem die Marke in weißen Buchstaben mittig platziert ist, wird nur als gewöhnliche Hintergrundgestaltung wahrgenommen, zumal die Farben schwarz und weiß sehr gebräuchlich sind. Auch das „R“ im [X.]reis, wenn es überhaupt wegen der geringen Größe erkannt wird, weist lediglich auf eine markenrechtliche [X.]gistrierung hin.

ddd) [X.]ie vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel für „[X.]“ decken den maßgeblichen Benutzungszeitraum von September 2015 bis September 2020 ausreichend ab.

(1) [X.]enn für eine ernsthafte Benutzung ist keine kontinuierliche Verwendung der Marke während des gesamten in [X.]de stehenden Zeitraums erforderlich ([X.]H GRUR 2008, 343 [X.]. 72 - 74 – [X.]/[X.] [[X.]], [X.] [X.], 925 [X.]. 40 – [X.]). Es reicht aus, wenn die [X.] deutlich über eine der formalen Aufrechterhaltung der Marke dienende Scheinbenutzung hinausgehen. [X.]ies ist vorliegend der Fall.

(2) Zwar ist die eidesstattliche Versicherung unter Ziffer 4. 1. Satz, wonach die „Marke [X.] … in [X.] seit mehr als 20 Jahren für viele verschiedene Produkte durchgängig verwendet“ werde, „einschließlich solcher der [X.]lasse 28“ für sich genommen zu pauschal, schon weil sie die Benutzungsdauer für die einzelnen Waren nicht erkennen lässt. Jedoch werden in den in Bezug genommenen Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung für die maßgeblichen Beispiele 4 bis 6 und 8 bis 10 jeweils Jahresumsatzzahlen für die Jahre 2015 bis 2017 angegeben. Angesichts der kontinuierlich hohen fünf- bis sechsstelligen Umsatzzahlen in diesen drei Jahren und damit innerhalb eines erheblichen Teils des relevanten Fünfjahreszeitraums vor dem Erlass dieser Entscheidung kann nicht von einer Scheinbenutzung ausgegangen werden.

eee) [X.]er Umstand, dass sich die Umsatzzahlen und Belege nur auf [X.] beziehen, steht der Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung der [X.] im Gebiet der [X.] [X.] nicht entgegen.

(1) [X.]ie Benutzung einer [X.]smarke muss, um als ernsthaft zu gelten, nicht notwendig im gesamten Gebiet der [X.] [X.] erfolgen. Vielmehr ist die Größe des Gebiets der Benutzung nur eines von mehreren maßgeblichen [X.]riterien für die Beurteilung einer ernsthaften Benutzung, die untereinander sämtlich in einer Art Wechselwirkung zueinander stehen ([X.]H [X.], 182 [X.]. 55 – [X.] Merken/[X.] [Onel/Omel]). Bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung einer [X.]smarke sind die Grenzen des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten außer Betracht zu lassen. Zu prüfen sind vielmehr die Merkmale des betreffenden Marktes, die Art der geschützten Waren oder [X.]ienstleistungen, die Gebietsgröße, der quantitative Umfang der Benutzung sowie deren Häufigkeit und [X.]gelmäßigkeit. [X.]abei ist nicht auszuschließen, dass dieser Markt faktisch auf das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats begrenzt sein kann ([X.]H a. a. O. [X.]. 36, 50, 57 – [X.] Merken/[X.] [Onel/Omel]; [X.] [X.], 925 [X.]. 38 – [X.]).

(2) [X.]a es sich bei der Bundesrepublik [X.] gemessen am Bruttoinlandsprodukt um die größte Volkswirtschaft in [X.] handelt, ist von einer ernsthaften Benutzung für die Ware „[X.]“ in der [X.] auszugehen (vgl. [X.] 28 W (pat) 10/17 – [X.]/[X.]; 30 W (pat) 23/16 – nivo/[X.]; 24 W (pat) 35/07 – [X.]; 30 W (pat) 1/10 – [X.]/[X.]; [X.], 312, 314 – [X.]; OLG [X.]üsseldorf GRUR-RR 2011, 172, 173 – [X.]), zumal die in [X.] erzielten Umsatzzahlen für [X.] gemäß den Beispielen 4 bis 6 und 8 bis 10 im einstelligen Millionenbereich pro Jahr für preiswerte saisonabhängige Waren durchaus beachtlich sind.

fff) Grundsätzlich können nur die Waren berücksichtigt werden, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]). [X.]as ist hier lediglich die im Verzeichnis aufgeführte Ware „[X.]“, weil es sich bei den [X.]en 4 bis 6 und 8 bis 10 ausschließlich um [X.]ekorationsgegenstände handelt, mit denen Weihnachtsbäume geschmückt werden.

(1) Allerdings ist die Markeneintragung nach der sogenannten „erweiterten Minimallösung“ nicht auf die speziellen Waren zu beschränken, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist (vgl. [X.] [X.], 64, 65 [X.]. 10 f. – Maalox/[X.]). [X.]ie gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, auch die Waren zu berücksichtigen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören. [X.]adurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, und dem Interesse an der Freihaltung des [X.]gisters von Marken, die für einen Teil der Waren und [X.]ienstleistungen nicht benutzt werden. Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen. [X.]ie Zugehörigkeit zum gleichen Warenbereich ist aus [X.]chtsgründen enger zu verstehen als der Begriff der [X.] im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. [X.] GRUR 2020, 870 [X.]. 33 – [X.]/[X.]; [X.], 833 [X.]. 61 – Culinaria/Villa Culinaria).

(2) [X.]a das Verzeichnis den Oberbegriff „[X.]ekorationsartikel“ nicht enthält, kommt eine erweiternde Anerkennung der Benutzung für einen solchen Oberbegriff nicht in Betracht. Mangels der geforderten weitgehenden Übereinstimmung in Eigenschaften und Zweckbestimmung zur Bejahung des engen Begriffs der Zugehörigkeit zum gleichen Warenbereich scheidet auch eine Subsumtion unter den Oberbegriff „Spielzeug“ aus.

4. Zwischen der rechtserhaltend benutzten Widerspruchsware „[X.]“ und den für die angegriffene Marke geschützten Produkten der [X.]lasse 28 und den angegriffenen [X.]ienstleistungen der [X.] besteht teilweise Identität, teilweise durchschnittliche Ähnlichkeit und teilweise Unähnlichkeit.

a) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder [X.]ienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.]H [X.], 356 [X.]. 65 – [X.]/[X.] [[X.]/M[X.]LIX]; [X.] [X.], 488 [X.]. 12 – [X.]/[X.]; [X.], 176, 177 [X.]. 16 – [X.]). Von einer absoluten Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist ([X.] a. a. O. – [X.]/[X.]; a. a. O. [X.]. 17 – [X.]). [X.]as stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder [X.]ienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätte ein geringeres Gewicht zugemessen wird.

b) [X.]ie zu berücksichtigende Ware „[X.]“ ist im Verzeichnis der angegriffenen Marke identisch enthalten.

c) Zwischen der für die jüngere Marke eingetragenen Ware „Spielzeug“ und dem rechtserhaltend benutzten Widerspruchsprodukt „[X.]“ bestehen Überschneidungen nach Zweckrichtung, stofflicher Beschaffenheit und Vertriebswegen, die die Annahme einer zumindest durchschnittlichen [X.] rechtfertigen.

aa) [X.]ie [X.] können den gleichen Verwendungszweck erfüllen, auch wenn [X.] in erster Linie der passiven [X.]ekoration und Spielzeug der aktiven Beschäftigung dient. [X.] bestand ursprünglich zunächst nur aus Naschwerk, wie [X.] Äpfel, Nüsse und [X.]. Später wurden bemalte oder mit Folie überzogene [X.]erfiguren aus Pappe, einer flüssigen Masse, die in Formen gepresst wurde, an den Weihnachtsbaum gehängt, die die [X.]inder auch als Spielzeug und als Lernmaterial benutzten. Sie hießen [X.] Pappe, weil sie hauptsächlich in [X.] hergestellt wurden (Geschichte des [X.]s – [X.]ugeln, Sterne, Lametta für den Christbaum, 20.12.2017, [X.]). Mit Beginn des 19. Jahrhunderts kamen Glaskugeln dazu. Später folgten aus Holz geschnitzte Figuren aus dem [X.], [X.]echspielzeug sowie kunstgewerblicher und selbst gebastelter Schmuck, wie [X.] Holz- oder Strohsterne ([X.]ader´s [X.]igest [X.] – [X.] wurde, 17.11.2011 [X.]). Auch das Basteln von [X.] in der Vorweihnachtszeit gemeinsam mit den [X.]indern hat in vielen Familien Tradition. Es gibt auch Bastelsets für [X.]inder zur eigenen Herstellung von [X.] ([X.], Entscheidung vom 17. November 2016 – R 2397/2015-5 [X.]. 29 – [X.]/[X.]). Weihnachtsschmuck hat daher seit sehr langer Zeit nicht nur der [X.]ekoration, sondern auch als Spielzeug bzw. der spielerischen Beschäftigung gedient. [X.] wird auch gegenwärtig noch als Zugabe für die Puppenstube (https://www.holzzauber-shop.de/Holzminiaturen-Weihnachtsfenster-Anhaenger-Chris..., s. [X.] 1 zum zweiten gerichtlichen Hinweis) angeboten und als „Spielzeug“, „Christbaumspielzeug“ „Weihnachtsbaum Spielzeug“ oder „[X.]“ bezeichnet (s. [X.] 2 zum zweiten gerichtlichen Hinweis). [X.]enn es gibt [X.] im sogenannten [X.], also Christbaumanhänger in Form miniaturisierter Spielzeuge, wie [X.] „Puppe auf Schaukelpferd“, „[X.]“, Lokomotiven, Autos, Motorräder, Marktwagen mit Spielzeug, Schneemänner und Ähnliches (s. [X.]e 2 und 3 zum zweiten gerichtlichen Hinweis). Als bunte Miniaturfiguren entsprechen die vorgenannten Christbaumanhänger ihrer äußeren Form nach kleinen Spielzeugen, die eine entsprechende Anziehungskraft auf [X.]inder ausüben.

bb) [X.] und Spielzeug kann in der stofflichen Beschaffenheit übereinstimmen. Zwar werden aus Glas oder in hochwertiger Handarbeit gefertigter [X.] selten [X.]indern zum [X.]n gegeben, dies ist aber bei preiswerteren [X.]ekorationsartikeln aus ungefährlichem Material wie Holz, Pappe oder [X.]unststoff anders (vgl. auch 27 W (pat) 241/74 – Palitoy/[X.] TOYS).

cc) Hinzu kommt, dass diese [X.] besonders im Weihnachtssaisongeschäft parallel im [X.]ekorations- und Geschenkehandel vermarktet werden.

dd) Gemeinsame Hersteller hat es zumindest in der Vergangenheit gegeben. Anfang des 20. Jahrhunderts bis Mitte der 1970er Jahre gab es Spielzeugfirmen, die nicht nur mechanisches [X.]echspielzeug, sondern auch [X.] herstellten, wie [X.] das Unternehmen [X.], das 1912 unter dem Namen [X.] – später auf „[X.]“ verkürzt – vom [X.] gegründet wurde ([X.]). [X.]eshalb gehörte 1974 auch die [X.] in [X.] zu den Gründungsmitgliedern des [X.] ([X.], https://www.dvsi.de/verband/historie), auf der 25. Internationalen Spielwarenmesse [X.] und noch viele Jahre danach war die Sparte „[X.]“ traditionell vertreten und die seit 1957 herausgegebene Zeitschrift „das [X.]“ war ursprünglich nicht nur das Fachblatt für Spielzeug, sondern auch für [X.] u. a.. ([X.] 27 W (pat) 241/74 – Palitoy/[X.] TOYS). Im Rahmen der Produktwerbung zum erzgebirgischen [X.] wird gegenwärtig noch (historisch) von [X.] berichtet, die auch [X.] fertigten (vgl. [X.], [X.] 1 zum zweiten gerichtlichen Hinweis).

ee) Zwischen [X.], der je nach Art, [X.]esign und Material, zugleich die [X.]riterien und Funktionen von Spielzeug erfüllen und als Spielzeug gestaltet sein kann, bestehen damit Berührungspunkte beim Verwendungszweck, beim Material und im Vertrieb, weshalb zumindest von einer normalen Ähnlichkeit ausgegangen werden kann (vgl. auch [X.] 30 W (pat) 100/04 – [X.]/Schadah; 29 W (pat) 22/92 – [X.] [X.] aus [X.]/Sulla).

ff) Angesichts der vorgenannten tatsächlichen Feststellungen vermag der Senat der bisherigen patentgerichtlichen [X.]chtsprechung, die erhebliche [X.] (32 W (pat) 18/07 – [X.]; 32 W (pat) 98/03 – [X.]/[X.]; 25 W (pat) 145/01 – [X.]; 26 W (pat) 262/87 – JOS[X.]/[X.]) oder gar Warenunähnlichkeit (29 W (pat) 192/04 – [X.] ®/Bonbo; 29 W (pat) 16/04 – [X.]) annahm, nicht zu folgen.

aaa) In fast allen vorgenannten Entscheidungen war die Ähnlichkeit zwischen [X.] und der speziellen Spielzeugware „Plüschfiguren“ (25 W (pat) 145/01 – [X.]; 26 W (pat) 262/87 – JOS[X.]/[X.]), „Plüschtiere“ (32 W (pat) 98/03 – [X.]/[X.]) oder „Stoff- bzw. Spieltiere“ (29 W (pat) 192/04 – [X.] ®/Bonbo; 29 W (pat) 16/04 – [X.]) zu beurteilen, während sich vorliegend die Oberbegriffe „Spielzeug“ und „[X.]“ gegenüberstehen.

bbb) In dem Fall (32 W (pat) 18/07 – [X.]), in dem die Ähnlichkeit dieser beiden Oberbegriffe Thema war, wurde völlig übersehen, dass [X.] und Spielzeug den gleichen Zweck erfüllen und aus dem gleichen Material bestehen können. Ferner wurde die erhebliche [X.] vor allem damit begründet, dass [X.] in Form von Spielwaren hinsichtlich Material und Gestaltung nicht den für Spielwaren geltenden Sicherheitsanforderungen entspreche. Abgesehen davon, dass die Frage der Sicherheitsanforderungen kein zulässiges [X.]riterium zur Beurteilung der [X.] ist und eine Gefährdung nur für [X.]leinkinder, nicht aber für ältere [X.]inder besteht, kann diesem Einwand mit entsprechenden Warnhinweisen begegnet werden, wie sie nach den Feststellungen des Senats auch gegenwärtig erteilt werden: „[X.] „Flower Power Roller“, pink, Glas … Spielzeug nicht geeignet für [X.]inder unter 3 Jahren. Benutzung unter unmittelbarer Aufsicht von Erwachsenen“ (s. [X.] 2 zum zweiten gerichtlichen Hinweis).

ccc) Vor allem aber beruht keine einzige dieser abweichenden Entscheidungen des [X.] im Gegensatz zur vorliegenden Senatsrecherche auf einer Tatsachenfeststellung. Von durchgeführten Ermittlungen ist in keinem [X.]uss die [X.]de. Es wird vielmehr auf frühere Entscheidungen verwiesen, die aber ebenfalls keine Tatsachenbasis haben.

d) [X.]ie übrigen von der jüngeren Marke beanspruchten Waren der [X.]lasse 28 und die angegriffenen [X.]ienstleistungen der [X.] weisen keine Ähnlichkeit mit der rechtserhaltend benutzten Ware „[X.]“ auf.

aa) Bei der Ware „[X.]“ haben sich die bei „Spielzeug“ festgestellten Berührungspunkte mit „[X.]“ nicht auffinden lassen. Es ist weder dargelegt noch bekannt, dass namhafte Hersteller von [X.]n einschließlich Computerspielen, [X.] Activision, [X.]izzard Entertainment, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] [X.], [X.], zugleich [X.] herstellen. Ferner fehlt [X.] die für die Ware „[X.]“ wesens- und wertbestimmende Spielregelung bzw. -methodik oder die Programmierung und Technik eines Computerspiels oder einer [X.]konsole. [X.]a [X.] keine geistigen Inhalte und/oder gedankliche [X.]geln und Anweisungen vermittelt oder empfängt, fehlt es an einer gemeinsamen Zweckrichtung. Unterschiede gibt es auch in der stofflichen Beschaffenheit.

bb) Eine absolute Warenunähnlichkeit besteht auch zu den für die jüngere Marke eingetragenen Waren „Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen [X.]lassen enthalten sind“. Überschneidungen bei den Produzenten sind nicht bekannt. Naturgemäß müssen Turn- und Sportartikel mehr aushalten als [X.], was Unterschiede in der Beschaffenheit bedingt. Turn- und Sportartikel bezwecken sportliche Ertüchtigung, während [X.] in erster Linie der besinnlichen [X.]ekoration dient, so dass auch die im Vordergrund stehenden Verwendungszwecke verschieden sind. Es fehlen auch gemeinsame Vertriebswege: Turn- und Sportartikel werden in Sportgeschäften und -abteilungen angeboten, während [X.] im Fachhandel für [X.]ekorationsartikel und Wohnaccessoires sowie in entsprechenden [X.]aufhausabteilungen vertrieben wird.

cc) [X.]ie für die jüngere Marke eingetragenen [X.]ienstleistungen der [X.] weisen keine Berührungspunkte mit der Ware „[X.]“ auf. Sie unterscheiden sich bereits ihrer Natur nach als körperliche Ware und unkörperliche [X.]ienstleistung voneinander. [X.]ie Annahme einer Waren- und [X.]ienstleistungsähnlichkeit bedarf daher besonderer Umstände, die hier jedoch nicht vorliegen.

aaa) [X.]ie [X.]ienste „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten“ und die [X.]ienstleistung „Präsentation von Waren in [X.] für den Einzelhandel“, die nur eine spezialisierte Art der Werbung darstellt, unterstützen als unternehmensbezogene [X.]ienstleistungen die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen und wenden sich dementsprechend ausschließlich an ein unternehmerisch tätiges Publikum. [X.]emgegenüber dient „[X.]“ der [X.]ekoration zu einem besinnlichen Fest mit christlich-religiösem Hintergrund und richtet sich an breite Verkehrskreise. [X.]aher gibt es auch keine Überschneidungen bei den Herstellern bzw. Anbietern oder bei ihrer Nutzung.

(1) Nach der bei der Anmeldung der jüngeren Marke maßgeblichen und bis zur Gegenwart unveränderten Erläuternden Anmerkung zu [X.] in Teil I der [X.] [X.]lassifikation (10. Ausgabe, gültig ab 1.1.2012), auf die § 65 Abs. 1 Nr. 3 [X.] i. V. m. § 19 [X.] verweist, gehören zur „Werbung“ „[X.]ienstleistungen von Werbeunternehmen, die sich in Bezug auf alle Arten von Waren oder [X.]ienstleistungen hauptsächlich mit Mitteilungen an die Öffentlichkeit und mit Erklärungen und Anzeigen durch alle Mittel der Verbreitung befassen“. [X.]amit umfasst der markenrechtliche [X.]ienstleistungsbegriff „Werbung“ alle Beratungs-, Mitteilungs-, [X.]onzeptions-, Gestaltungs- und [X.]alisationsleistungen, die von Werbeunternehmen – in erster Linie Werbeagenturen – gegen Entgelt im [X.]undenauftrag für [X.]ritte auf dem Gebiet der Werbung erbracht werden (vgl. [X.] 33 W (pat) 45/98, [X.]. 30 – [X.]; [X.], 277, [X.]. 52). Ziel der Werbung ist es, Menschen unter Einsatz spezifischer Werbemittel im Sinne des Werbenden zu beeinflussen (vgl. [X.] 26 W (pat) 4/17 – [X.]omnic.de/[X.]omiNIC).

(2) Beim Angebot der [X.]ienstleistung „Geschäftsführung“ oder „Unternehmensverwaltung“ für [X.]ritte geht es um das Angebot einer [X.] eines Einzelnen oder eines Unternehmens zur Führung eines anderen Unternehmens. Gegenstand ist dabei eine ([X.]-)Organisation der Unternehmensstruktur, eine Überprüfung fachlicher Entscheidungen, Mitarbeiterführung, eine Ausrichtung des Unternehmens in personeller und fiskalischer Hinsicht und Ähnliches. Gegenstand sind somit vielfältige [X.]ienstleistungen von der Übernahme der Führung eines gesamten Unternehmens bis hin zur Übernahme von Teilbereichen eines Unternehmens, wie die Errichtung und Erhaltung von Verfahrensweisen, Aufzeichnungen und [X.]geln im Geschäftsleben (http://www.onpulson.de/lexikon/unternehmensverwaltung/).

(3) Bei Büroarbeiten handelt es sich um unternehmensbezogene [X.]ienste (vgl. [X.] 29 W (pat) 533/13 – [X.]/Verticur), die größtenteils durch Erzeugung, Bearbeitung und Übermittlung von Informationen gekennzeichnet sind. Büroarbeit besteht vorwiegend, etwa zu zwei [X.]ritteln, aus [X.] (http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/75904/bueroarbeit-v8.html). [X.]azu gehö-ren neben der Telefonbetreuung die Vorbereitung und Bearbeitung der Geschäftspost mit allen erforderlichen Schreibarbeiten, d. h. Angebote und [X.]chnungen erstellen, [X.]orrespondenz mit [X.]unden und Behörden führen, sowie das Ordnen, Sortieren, Ablegen und Archivieren der Geschäftsunterlagen, das Überwachen der Zahlungseingänge und das außergerichtliche Mahnwesen.

bbb) Unähnlichkeit besteht auch zwischen der rechtserhaltend benutzten Ware „[X.]“ und den für die jüngere Marke registrierten „[X.]ienstleistungen des Einzelhandels auch über das [X.] sowie Online- oder [X.]atalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen Geräte der Unterhaltungselektronik, insbesondere Headsets, [X.]opfhörer Lautsprecher, Haushaltsgeräte, Sportartikel, insbesondere Angeltaschen, Angelruten Angelrollen, [X.]uschen, insbesondere [X.]uschbrausen“.

(1) [X.]ienstleistungen des Einzelhandels umfassen neben dem [X.]chtsgeschäft des [X.]aufvertrags die gesamte Tätigkeit, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines [X.]aufvertrags anzuregen. Zu diesen Tätigkeiten gehören die Auswahl eines Sortiments an Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und die im Angebot liegenden verschiedenen [X.]ienstleistungen, die Verbraucher dazu veranlassen sollen, den [X.]aufvertrag mit einem Händler und nicht mit einem Wettbewerber abzuschließen (vgl. [X.]H GRUR 2005, 764 [X.]. 34 – Praktiker; [X.] MarkenR 2016, 157 [X.]. 22 – [X.]).

(2) Zwar kommt eine Ähnlichkeit der [X.]ienstleistungen eines Einzelhändlers zu den gehandelten Waren in Betracht, wenn große Handelshäuser in dem betreffenden Warensektor neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anbieten ([X.], 378 Rn. 39 – [X.]). Jedoch beziehen sich die Einzelhandelsdienstleistungen der jüngeren Marke weder auf [X.] noch weisen die gehandelten Geräte der Unterhaltungselektronik, die Haushaltsgeräte, die Sportartikel oder die [X.]uschen wirtschaftliche Berührungspunkte mit [X.] auf. Bei den Waren, die Gegenstand der angegriffenen Handelsdienstleistungen sind, handelt es sich um spezielle, alltägliche Gebrauchsartikel, die elektrisch und/oder mechanisch betrieben werden und daher anderen Anforderungen gerecht werden müssen als an Weihnachtsbäumen befestigte [X.]ekorationswaren, selbst wenn letztere mit elektrischen Leuchten ausgestattet sein können. Zudem handelt es sich bei [X.] um Saisonware, was sich auch auf die Art der darauf bezogenen Handelsdienstleistungen, nämlich Bestellung, Bevorratung und Präsentation, auswirkt.

5. [X.]ie im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden [X.] der [X.]lasse 28 richten sich an den Fachhandel für Spielzeug, [X.]ekorationsartikel und Wohnaccessoires sowie an breite Endverbraucherkreise, wobei insoweit auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.]urchschnittsverbraucher abzustellen ist ([X.]H GRUR 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 723 [X.]. 29 – [X.]). [X.]iese inländischen Verkehrskreise begegnen den Waren mit einem leicht erhöhten Aufmerksamkeitsgrad, weil es sich bei ihnen nicht um Verbrauchsgüter des täglichen Lebens handelt und sie für [X.]inder bestimmt sein können.

6. [X.]er Widerspruchsmarke „[X.]“ kommt von Haus aus eine normale [X.]ennzeichnungskraft zu.

a) [X.]ie originäre [X.]ennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und [X.]ienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und [X.]ienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.]H GRUR 2010, 1096 [X.]. 31 – BORCO/[X.] [Buchstabe a]; [X.] a. a. O. [X.]. 41 – [X.]/[X.]). [X.]abei ist auf die Eigenart der Marke in [X.]lang, Bild und Bedeutung abzustellen. Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder [X.]ienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre [X.]ennzeichnungskraft ([X.] WRP 2015, 1358 [X.]. 10 – [X.]/[X.]solar; [X.], 1040 [X.]. 29 – [X.]/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe [X.]ennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler [X.]ennzeichnungskraft auszugehen ([X.] a. a. O. – [X.]/[X.]). Bei einer [X.]smarke kommt es auf das Verkehrsverständnis im [X.]ollisionsgebiet an, hier also auf das Verkehrsverständnis in der Bundesrepublik [X.] (vgl. [X.] GRUR 2018, 79 [X.]. 24 – [X.]/[X.] Club; [X.], 1239 [X.]. 67 – [X.]/Volks.Inspektion).

b) „[X.]“ hat keine Bedeutung in der [X.]. Neben dem Vorkommen als weiblicher oder männlicher Eigenname, als Werk- oder Filmtitel, als Bestandteil einer Stadtteilbezeichnung in [X.] sowie als Name von Gemeinden in [X.] und in der [X.] steht der Begriff [X.]“ im [X.] für Minze, ist eine Abkürzung für die chemische Substanz „N-Acetylneuraminsäure“ und bezeichnet eine Figur der [X.], nämlich die Nymphe [X.], Tochter des [X.] [X.]. Im [X.]en wie im [X.] ist [X.]“ die umgangssprachliche Bezeichnung für „Großmutter“, während der Ausdruck im [X.]en eine saloppe Bezeichnung für eine Frau oder ein Mädchen darstellt. Im [X.] bedeutet [X.]“ „Zwergin“ (vgl. [X.], [X.], s. [X.] 1 zum ersten gerichtlichen Hinweis). [X.]eine dieser Bedeutungen ist den inländischen Verkehrskreisen geläufig oder weist einen beschreibenden Bezug zur Ware „[X.]“ auf. [X.]ie Widerspruchsmarke wird vielmehr als Fantasiebezeichnung wahrgenommen.

c) Anhaltspunkte für eine gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

7. [X.]er trotz leicht erhöhter Aufmerksamkeit bei identischen und durchschnittlich ähnlichen [X.] und normaler [X.]ennzeichnungskraft der älteren Marke gebotene deutliche Abstand wird wegen hoher klanglicher Markenähnlichkeit nicht mehr eingehalten.

a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.]H [X.], 922 [X.]. 35 – [X.]/Asda; [X.] a. a. O. [X.]. 58 – [X.]/[X.]), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.]H GRUR 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). [X.]as schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.]H GRUR 2005, 1042 [X.]. 28 f. – [X.] LIFE; [X.] a. a. O. [X.]. 37 – [X.]/[X.] Club m. w. N.; [X.], 64 [X.]. 14 – Maalox/[X.]). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. [X.]ie Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im [X.]lang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können ([X.]H GRUR Int. 2010, 129 [X.]. 60 – [X.]/[X.]]; [X.] GRUR 2016, 382 [X.]. 37 – [X.]). [X.]abei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.] ([X.]H GRUR 2007, 700 [X.]. 35 – [X.]/Shaker [Limoncello/[X.]]; [X.] a. a. O. – [X.]/[X.]).

b) [X.]ie Vergleichsmarken „[X.][X.]“ und „[X.]“ weisen eine überdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht auf.

aa) Allerdings wird der Gesamteindruck der jüngeren Marke nicht durch den mit der älteren Marke übereinstimmenden Bestandteil „[X.]“ geprägt.

aaa) [X.]ie Grundsätze der Prägung werden auch auf einteilige Zeichen angewendet, wenn der Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, das zu einem Wort zusammengesetzte Zeichen zergliedernd und nicht als einheitliche Bezeichnung aufzufassen ([X.] [X.], 631 [X.]. 33 – [X.]/Marulablu; GRUR 2010, 729 [X.]. 34 – [X.]; GRUR 2008, 905, [X.]. 38 – [X.]). [X.]abei ist zu prüfen, ob die Anwendung des für kombinierte Zeichen geltenden Prägungsgrundsatzes trotz der formalen Einteiligkeit eines Zeichens ausnahmsweise in Betracht kommt.

bbb) Vorliegend besteht ein solcher Anlass zur zergliedernden Wahrnehmung der angegriffenen Einwortmarke „[X.][X.]“ nicht.

(1) [X.]ie angegriffene Marke „[X.][X.]“ hat im [X.] keinen Sinngehalt. „[X.]“ bezeichnet verschiedene Orte bzw. [X.]gionen in [X.]. Ferner fungiert das Markenwort als Vorname oder Familienname in verschiedenen Teilen der [X.], wird aber auch als Name für verschiedene fiktionale Charaktere verwendet (s. [X.] 2 zum ersten gerichtlichen Hinweis). Eine Sachaussage über die identischen und ähnlichen Waren der jüngeren Marke, nämlich Spielzeug oder [X.], kann dem Markenwort nicht entnommen werden.

(2) [X.]a den inländischen Verkehrskreisen die angegriffene Marke als einheitliches Fantasiewort begegnet, haben sie auch keinen Anlass, dieses Wort zu zergliedern, zumal auch die darin enthaltene Widerspruchsmarke „[X.]“ keinen geläufigen Bedeutungsgehalt vermittelt, so dass sie nicht als selbständiges Element hervortritt.

bb) [X.]a der angesprochene Verkehr beide Marken als Fantasiebegriffe auffasst, wird er sie nach [X.] Sprachverständnis artikulieren ([X.] in: [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher [X.]chtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 14 [X.] [X.]. 330).

aaa) Im Hinblick darauf, dass bei [X.] Grundwörtern der Wortakzent meistens auf der ersten Silbe liegt ([X.], Phonetik der [X.], 2001, [X.]lexikon, s. [X.] 3 zum ersten gerichtlichen Hinweis), wird „[X.]“ wie die Margarinemarke „Rama“ oder die [X.]erbezeichnung „Lama“ auf der ersten Silbe betont. Hinweise auf eine [X.] Aussprache mit Betonung auf dem letzten Vokal bestehen mangels eines entsprechenden Akzentes nicht.

bbb) [X.]ie jüngere Marke „[X.][X.]“ wird vom Verkehr überwiegend auf der zweiten Silbe betont.

(1) Bei dreisilbigen Wörtern ist zwar auch eine Betonung auf der ersten Silbe möglich, was etwa für die ähnlich beginnenden Wörter „[X.]“ und „[X.]“ gilt. In der [X.] werden die meisten dreisilbigen Wörter jedoch auf der Mittelsilbe betont, insbesondere wenn sie – wie hier – mit einem Vokal enden (vgl. [X.], 972, [X.] Tz. 29 – [X.]; [X.] 25 W (pat) 46/09 – [X.]/[X.]; 27 W (pat) 218/00 – [X.]/[X.]; [X.]E 37, 30, 35 – [X.]/tecta; [X.]. 1977, 212 – [X.]/dynexan).

(2) Eine Betonung dreisilbiger Wörter auf der letzten Silbe ist im [X.] unüblich. Sie beruht regelmäßig auf einer Entlehnung des betreffenden Worts aus der [X.]n Sprache, wie [X.] „[X.]anapee/canapé“ oder „[X.]abinett/cabinet“, oder aus dem [X.], wie [X.] „Malachit“ oder „Meteorit“, wofür aber bei „[X.][X.]“ keine Anhaltspunkte vorhanden sind.

cc) [X.]a auch bei [X.] nur die nach den allgemeinen Sprachgepflogenheiten wahrscheinlichen Möglichkeiten der Aussprache zugrunde zu legen sind (vgl. [X.] GRUR 1976, 356, [X.]. 19 – Boxin; GRUR 1962, 241, 242 – Lutin; [X.] 30 W (pat) 502/17 – [X.]/[X.]; 28 W (pat) 536/16 – [X.]/[X.]NGAROO BI[X.]E; a. a. O. – [X.]/dynexan; OLG [X.]üsseldorf GRUR-RR 2001, 49, 51 – combit/[X.]), überwiegen, ausgehend von der maßgeblichen Betonung der beiden Vergleichsmarken auf der zweiten Silbe, die Übereinstimmungen.

aaa) [X.]ie ältere Marke „[X.]“ ist in der angegriffenen Marke „[X.][X.]“ vollständig enthalten, so dass die jüngere Marke in zwei von drei Silben mit der Widerspruchsmarke übereinstimmt. Beide Markenwörter verfügen über zwei identische Vokale „A“ und zwei identische [X.]onsonanten „N“ sowie über einen gemeinsamen Schlusslaut. [X.]a der Vokal „A“ in der ersten Silbe der angegriffenen Marke [X.] wiederholt wird, die erste Silbe „[X.]“ also die Vokalverdoppelung „A-A“ der jüngeren Marke aufgreift, liegt ein identisches Aufbauschema vor. Auch Betonung und Sprechrhythmus stimmen überein, weil beide Marken auf der zweiten Silbe betont werden.

bbb) [X.]er einzige Unterschied besteht in der Anfangssilbe „[X.]“. Zwar gilt der Erfahrungssatz, dass der Wortanfang im Allgemeinen stärker beachtet wird. [X.]ieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, insbesondere wenn die Betonung – wie hier – nicht auf dem Wortanfang liegt ([X.] [X.], 1004 [X.]. 39 – [X.]/ISP). Bei weitgehenden Übereinstimmungen im Übrigen kann eine alleinige Abweichung am Wortanfang die Verwechslungsgefahr nicht ausschließen (vgl. [X.], 972, 974 – [X.]; [X.] 28 W (pat) 19/15 – [X.]; 30 W (pat) 15/14 – [X.]/[X.]; 29 W (pat) 184/10 – [X.]/[X.]).

ccc) [X.]ie Silbe „[X.]“ kann vorliegend eine klangliche Verwechslung nicht verhindern. Ausschlaggebend ist der weitere Markenteil „[X.]“, der vollständig mit der älteren Marke übereinstimmt und eine äußerst ungewöhnliche Lautabfolge darstellt, weil in der [X.] nur ein einziges Fremdwort mit dieser Endung existiert ([X.], [X.] Wörterbuch der [X.], 2005, S. 8; [X.], [X.] [X.] Wörterbuch, 3. Aufl. 2001, [X.]), nämlich „[X.]“ oder „[X.]“, das bei Muslimen und Hindus den Wohnbereich der Frauen bezeichnet, den Fremde nicht betreten dürfen (https://www.duden.de/recht-schreibung/[X.]). [X.]adurch wird die [X.], die den Vokal „A“ sogar noch [X.] wiederholt, in ihrer Bedeutung für den phonetischen Gesamteindruck überlagert. Hierauf basierend fällt auch die unterschiedliche [X.] der [X.]ollisionsmarken nicht ins Gewicht.

ddd) Hinzu kommt, dass der Anfangskonsonant „[X.]“ zwar ein klangstarker [X.]onsonant, aber gleichzeitig auch ein kurzer und stimmloser Augenblickslaut ist, so dass er bei der Aussprache nicht deutlich genug in Erscheinung tritt, sondern bei der mündlichen Wiedergabe leicht verschluckt wird. [X.]iese Abweichung kann daher im [X.] nicht für eine hinreichende [X.]ifferenzierung sorgen. [X.]ies gilt umso mehr, als die Vergleichsmarken im Verkehr nicht gleichzeitig nebeneinander aufzutreten pflegen, sondern ein Vergleich aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt, in dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die Unterschiede (vgl. [X.]H GRUR Int. 1999, 734 [X.]. 26 – [X.]; [X.] GRUR 2000, 506 [X.]. 66 – [X.]/[X.]; [X.], 1047 [X.]. 34 – [X.]ellogg`s/[X.]`s). Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Wiedergabe der Marken unter ungünstigen akustischen Bedingungen, wie [X.] am Telefon oder bei Umgebungslärm, erfolgen kann, was ein korrektes Verstehen erschwert.

eee) [X.]a das weitgehend übereinstimmende, gleichförmige [X.] das Erinnerungsvermögen des angesprochenen Verkehrs weitaus stärker prägt als Abweichungen, liegt eine überdurchschnittliche phonetische Ähnlichkeit vor.

fff) [X.]ie vom Beschwerdegegner angeführten Entscheidungen des [X.] rechtfertigen mangels Vergleichbarkeit keine andere Beurteilung.

(1) Im [X.]uss zu „[X.]/POLYFLAM“ ([X.], 735), in dem der [X.] eine Verwechslungsgefahr verneint hat, wurde der maßgebliche klangliche Unterschied in den beiden erheblich voneinander abweichenden Anfangssilben gesehen, von denen die erste auch noch betont wurde, während sich vorliegend nur eine einzige und dazu noch unbetonte Silbe am Beginn der angegriffenen Marke befindet.

(2) Auch in der Entscheidung des [X.] zu „[X.]/O[X.]V“ ([X.], 1067) wurde die phonetische Unähnlichkeit damit begründet, dass die Unterschiede in den Lauten „[X.]“ und „O“ wegen der beiden relativ kurzen Buchstabenfolgen und des betonten Anfangs deutlich hervorträten. Vorliegend handelt es sich zumindest bei der angegriffenen Marke nicht um ein [X.]urzwort und die erste Silbe wird nicht betont.

dd) [X.] durch einen abweichenden Sinngehalt kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil beide Markenwörter Fantasiebegriffe darstellen.

c) Aus den vorgenannten Gründen ist im tenorierten Umfang eine unmittelbare klangliche Verwechslungsgefahr gegeben.

Gründe für eine [X.]ostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht gegeben.