Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.01.2016, Az. V ZR 27/14

Mit notariellem Vertrag vom 27. Februar 1974 bestellte der Vater des [X.] einer nachfolgend in die beklagte Stadt eingegliederten [X.] ein Erbbaurecht an einer Teilfläche seines Grundstücks für 99 Jahre. Die [X.] war danach berechtigt, auf dem [X.] eine Sportanlage mit den dazu gehörenden Gebäuden zu errichten. Sie verpflichtete sich in Art. 1 Nr. 5 des [X.] (nachfolgendend: [X.]), einen Bebauungsplan aufzustellen, der die Bebauung eines anderen Grundstücks des Vaters des [X.] mit mindestens 11 Einfamilienhäusern ermöglicht. Der Erbbauzins wurde auf jährlich 1 DM/m

Einen Bebauungsplan gemäß dem Erbbaurechtsvertrag stellte die Beklagte nicht auf. Die Eintragung des Erbbaurechts erfolgte im Dezember 1975. Die Beklagte zahlte zunächst den Erbbauzins gemäß der eingetragenen Reallast von 1 DM/m

Im Juni 2011 kündigte die Beklagte den Pachtvertrag. Im Januar 2012 stellte sie die Zahlung des [X.] ein. Sie berief sich darauf, dass nach ihren Unterlagen der Erbbaurechtsvertrag von der Kommunalaufsichtsbehörde nicht genehmigt worden sei. Auf Antrag der Beklagten vom Mai 2012 versagte der Regierungspräsident im Juli 2012 die Genehmigung des [X.].

Der Kläger hat Klage auf Zahlung des [X.] für das Jahr 2012 in Höhe von 40.972,36 € erhoben. Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter; die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Das Berufungsgericht meint, der Erbbaurechtsvertrag sei nach § 138 Abs. 1 [X.] sittenwidrig gewesen, weil die [X.] sich darin einen Vorteil - die Vereinbarung eines unter dem damals marktüblichen Entgelt von 1,55 DM/m

Der Erbbaurechtsvertrag sei infolge der Versagung der Genehmigung durch die [X.] unwirksam geworden. Der [X.] habe als kreditähnliches Rechtsgeschäft nach § 92 Abs. 6 der [X.] [X.]ordnung [X.]) der Genehmigung bedurft. Der Vortrag des [X.] über die Erteilung eines Negativattests sei nicht schlüssig, da sich aus seinem Vorbringen lediglich die Erteilung einer unzutreffenden Auskunft durch den [X.] als damals zuständiger Aufsichtsbehörde ergebe. Der [X.] sei die Berufung auf [X.]keit des [X.] nicht nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) verwehrt. Die [X.]keit des [X.] stelle für den Kläger kein schlechthin unerträgliches Ergebnis dar. Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte das Erbbaurecht nach § 900 Abs. 1, 2 [X.] ersessen habe. Da deren Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt habe, einem etwaigen Herausgabeanspruch des [X.] nicht die Einrede der Verjährung entgegenhalten zu wollen, riskiere der Kläger nicht, sowohl den [X.] als auch den Besitz zu verlieren.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision insofern stand, als sich aus dem festgestellten Sachverhältnis kein Anspruch des [X.] auf Zahlung eines [X.] oder eines anderen Entgelts für die Nutzung des [X.] im Jahr 2012 ergibt.

1. Dabei geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erbbaurechtsvertrag ohne die nichtigen Bestimmungen zustande gekommen ist.

a) Der [X.] war allerdings mit dem vereinbarten Inhalt sowohl nach § 134 [X.] als auch nach § 138 Abs. 1 [X.] nichtig. [X.] war die in Art. 1 Nr. 5 [X.] begründete Verpflichtung der [X.], einen inhaltlich näher bestimmten Bebauungsplan innerhalb einer bestimmten [X.] aufzustellen. Das verstieß gegen das - nunmehr in § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB geregelte - Verbot, nach dem solche Verträge wegen der mit ihnen verbundenen Beschränkungen des gemeindlichen Planungsermessens nichtig sind (Senat, Urteil vom 2. Oktober 2015 - [X.], juris Rn. 10; [X.], Urteil vom 8. Juni 1978 - [X.], [X.]Z 71, 386, 390; Urteil vom 22. November 1979 - [X.], [X.]Z 76, 16, 22; BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539). Ebenfalls unwirksam war die in Art. 1 Nr. 5 [X.] vereinbarte bedingte Verpflichtung des Vaters des [X.], auf eine Erhöhung des [X.] bei Aufstellung eines Bebauungsplans zu verzichten. Diese [X.]sbestimmung war wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot nach § 138 Abs. 1 [X.] nichtig, weil die [X.] sich dadurch eine unzulässige Gegenleistung für den Erlass eines Bebauungsplans hatte versprechen lassen (vgl. Senat, Urteil vom 18. September 2009 - [X.], [X.], 398 Rn. 15).

b) Die Einwendungen der Revisionserwiderung gegen die Wirksamkeit des (restlichen) [X.] sind unbegründet.

[X.]) Der Erbbaurechtsvertrag ist teilbar. Der [X.] kann nach Aussonderung der nichtigen Teile als selbständiges Rechtsgeschäft auf Bestellung eines Erbbaurechts mit einem wertgesicherten [X.] von 1 DM/m

bb) Die [X.]vereinbarung in Art. 4 Abs. 1 des [X.]s ist nicht unmittelbar sittenwidrig und nichtig. Die Vereinbarung eines [X.], der um 36,67 % unter dem [X.] liegt, begründet kein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung.

cc) Das Berufungsgericht nimmt auch zu Recht an, dass der Erbbaurechtsvertrag ohne die nichtigen Bestimmungen nach § 139 [X.] auf Grund der salvatorischen Klausel aufrechtzuerhalten ist, weil die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass der [X.] ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen worden wäre. Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung dagegen ein, dass die Aufrechterhaltung einzelner Bestimmungen nach dem hypothetischen [X.]willen nicht in Betracht komme, weil § 139 [X.] unanwendbar sei, wenn sich aus dem Zweck der [X.] eine abweichende Regelung ergebe (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 1999 - [X.], [X.], 1333, 1335).

(1) Der Zweck des Verbots gebietet es nicht, Verträge, in denen eine [X.] eine Verpflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplans eingegangen ist, auch ohne diese Bestimmung als insgesamt nichtig anzusehen. Das Verbot soll eine ungebundene und umfassende Abwägung der in § 1 Abs. 6 BauGB bezeichneten Belange gewährleisten, die [X.]n aber nicht vor allen Nachteilen aus dem Abschluss von Verträgen bewahren, die sie im Hinblick auf die von ihrem [X.]spartner erwartete Aufstellung eines bestimmten Bebauungsplans abgeschlossen haben (vgl. Senat, Urteil vom 2. Oktober 2015 - [X.], juris Rn. 10 f.). Das Verbot erfordert nur, dass diejenigen [X.]sbestimmungen keine Wirksamkeit entfalten, welche die [X.] unmittelbar zum Erlass eines bestimmten Bebauungsplans verpflichten, es steht jedoch einer Aufrechterhaltung des [X.]s im Übrigen nach den in § 139 [X.] bestimmten Grundsätzen nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 1979 - [X.], [X.]Z 76, 16, 22; BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539).

(2) Die Beklagte kann die Gesamtnichtigkeit des [X.] auch nicht daraus herleiten, dass ihre Rechtsvorgängerin sich eine unzulässige Gegenleistung (den Verzicht auf eine [X.]anhebung) für einen von ihr aufzustellenden Bebauungsplan hat versprechen lassen. Diese Koppelung besteht infolge der Nichtigkeit der darauf bezogenen [X.]sbestimmungen nicht. Die [X.]keit dieser [X.]sbestimmung ist nur für den Kläger nachteilig, der ungeachtet dessen den [X.] weiter durchführen will. Unter diesen Umständen ist der [X.] die Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit des [X.] versagt. Eine [X.] kann sich nämlich nach [X.] und Glauben nicht unter Berufung auf § 139 [X.] von ihren [X.]spflichten insgesamt befreien, wenn nur die den anderen Teil begünstigenden [X.]sbestimmungen unwirksam sind und dieser dennoch am [X.] festhalten will. Der andere Teil kann dann der Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit die Einrede der Arglist entgegensetzen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 1983 - [X.], [X.], 267, 268; Urteil vom 7. Januar 1993 - [X.], NJW 1993, 1587, 1589; Urteil vom 30. Januar 1997 - [X.], NJW-RR 1997, 684, 686).

2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht den Erbbaurechtsvertrag als ein nach § 92 Abs. 6 [X.] der Genehmigung durch die [X.] bedürfendes kreditähnliches Rechtsgeschäft an.

a) Die Genehmigungsbedürftigkeit des 1974 geschlossenen [X.] ist nach den Vorschriften der am 1. November 2011 außer [X.] getretenen [X.] [X.]ordnung zu beurteilen, weil die Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts sich grundsätzlich nach den im [X.]punkt seines Abschlusses geltenden Vorschriften bestimmen (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1966 - [X.], [X.]Z 45, 322, 326; Urteil vom 18. Februar 2002 - [X.] 24/01, [X.]Z 154, 21, 26). Anders verhielte es sich nur bei einem Wegfall des [X.], der zur Behebung einer schwebenden [X.]keit führt (vgl. Senat, Urteil vom 20. Juli 1962 - [X.], [X.]Z 37, 233, 236). Das ist aber nicht eingetreten, weil § 120 Abs. 6 des [X.] Kommunalverfassungsgesetzes vom 17. Dezember 2010 - NKomVG (Nds. GVBl. [X.]) - einen § 92 Abs. 6 [X.] inhaltsgleichen Genehmigungsvorbehalt enthält.

b) Ob ein [X.] nach den kommunalrechtlichen Vorschriften genehmigungsbedürftig ist, haben die Zivilgerichte selbständig zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 19, 21; Urteil vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 708 Rn. 11).

c) Nach § 92 Abs. 6 Satz 1 [X.] (die [X.]ordnungen bzw. Kommunalverfassungen der anderen Länder enthalten gleichlautende Bestimmungen) bedarf die Begründung einer kreditähnlichen Zahlungsverpflichtung der [X.] der Genehmigung durch die [X.]sbehörde. Ob ein [X.] eine derartige Verpflichtung der [X.] begründet, ist nach dem Zweck des [X.] zu beurteilen. Dieses soll verhindern, dass unter Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Kreditaufnahme umgangen werden. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde wie die Aufnahme eines Kredits. Das ist der Fall, wenn die [X.] im laufenden Haushaltsjahr im Wesentlichen die volle Leistung erhält, die dafür zu erbringende Gegenleistung jedoch erst zu einem späteren [X.]punkt erbringen muss (vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 19, 23; [X.], [X.] 2001, 268, 270). Allerdings kommt nicht jede Verpflichtung, die eine [X.] zur Erlangung einer Leistung im laufenden Haushaltsjahr eingeht und die teilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, einer genehmigungsbedürftigen Kreditaufnahme gleich (Senat, Urteil vom 2. April 2004 - [X.], [X.], 2183). [X.] Kriterium für ein kreditähnliches Geschäft ist die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung der [X.]. Ist die Gegenleistung der [X.] an sich mit der Leistung ihres [X.]spartners fällig, wird die Zahlung aber auf eine spätere [X.] hinausgeschoben, handelt es sich um ein kreditähnliches Rechtsgeschäft ([X.], [X.]O). Anders ist es dagegen, wenn - wie bei einem Miet- oder Pachtvertrag ([X.], Urteil vom 4. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 19, 23) - die Zahlung ein Entgelt für die jeweils gewährte Nutzungsmöglichkeit darstellt.

d) Gemessen daran ist der 1974 geschlossene [X.] ein kreditähnliches Rechtsgeschäft.

[X.]) Ein Erbbaurechtsvertrag ist allerdings nicht schon dann genehmigungsbedürftig, wenn eine [X.] [X.] ist. Ob und welches Entgelt der Erbbauberechtigte für die Bestellung eines Erbbaurechts zahlen soll, steht im Belieben der [X.]sparteien; die Gegenleistung ist kein wesentliches Merkmal eines [X.] (Senat, Urteil vom 23. Oktober 1957 - [X.], [X.], 7, 9; Urteil vom 27. Februar 1970 - [X.], NJW 1970, 944). Ein unentgeltlich oder gegen eine einmalige Zahlung im laufenden Haushaltsjahr bestelltes Erbbaurecht begründet keine kreditähnliche Zahlungsverpflichtung.

bb) Ein Erbbaurechtsvertrag bedarf jedoch als kreditähnliches Rechtsgeschäft der Genehmigung durch die [X.]sbehörde, wenn er eine Verpflichtung der [X.] begründet, einen [X.] zu zahlen.

(1) Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Pflicht zur Zahlung des [X.] auf einer im [X.] eingetragenen [X.] (dinglicher [X.]) oder allein auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht (schuldrechtlicher [X.]). Rechtlich betrachtet bestehen zwar Unterschiede insoweit, als bei Vereinbarung eines dinglichen [X.] die Bestellung des Stammrechts (der [X.]), jedoch nicht die aus diesem zu leistenden wiederkehrenden Zahlungen die Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts ist (Senat, Urteil vom 9. Oktober 2009 - [X.], [X.], 224 Rn. 9; von [X.], [X.] 2011, 55), während die Verpflichtung zu wiederkehrenden Zahlungen beim schuldrechtlichen [X.] in der Regel die Leistung ist, die der Schuldner um der Begründung oder der Übertragung des Erbbaurechts willen übernommen hat (vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 2009 - [X.], [X.], 224 Rn. 10). Für die Entscheidung der Frage, ob der Erbbaurechtsvertrag ein kreditähnliches Geschäft im Sinne der [X.]ordnungen der Länder ist, kommt es jedoch nicht auf den Rechtsgrund der Verpflichtung, sondern allein darauf an, ob die Gegenleistung der [X.] für einen Erwerb im laufenden Haushaltsjahr in die kommenden Haushaltsjahre verlagert wird. Solche Rechtsgeschäfte der Kommunen sind im Interesse des St[X.]tes an einer geordneten Haushaltswirtschaft der [X.]n und an einem Erhalt ihrer dauernden Leistungsfähigkeit einem Genehmigungsvorbehalt durch die [X.] unterworfen (vgl. [X.], [X.] 2001, 268, 270).

(2) Danach bedarf ein Erbbaurechtsvertrag mit einer [X.]pflicht der [X.] der Genehmigung. Ein solcher Erbbaurechtsvertrag steht zwar auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtung einem kreditierten Erwerbsgeschäft nicht in jeder Beziehung gleich; er erfüllt aber die wesentlichen Merkmale eines kreditähnlichen Rechtsgeschäfts.

(a) Für den Grundstückseigentümer sind die [X.] einer Miete oder einer Pacht wirtschaftlich vergleichbare Einkünfte. Er erhält mit dem [X.] wie bei einer Miete oder Pacht eine Verzinsung des [X.] für das dem [X.]spartner gewährte Recht zur Nutzung seines Grundstücks (vgl. [X.], Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, S. 78).

(b) ([X.]) Für den Erbbauberechtigten stellt der [X.] dagegen ein Entgelt dar, das er künftig für das dingliche Recht zahlen muss, welches ihn berechtigt, auf dem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben. Die Gegenleistung wird nicht bei Erwerb des Erbbaurechts geleistet, sondern in den kommenden Jahren erbracht, in denen das Erbbaurecht besteht. Insofern wird die Fälligkeit der Gegenleistung - ähnlich wie bei einer Stundung - über den bei einem Rechtskauf üblichen [X.]punkt hinaus, abweichend von dem Grundsatz der Zug-um-Zug-Leistung, in die Zukunft verschoben. Damit liegt das wesentliche Merkmal eines kreditähnlichen Rechtsgeschäfts (vgl. Senat, Urteil vom 2. April 2004 - [X.], [X.], 2183, 2184) vor.

(bb) Einzuräumen ist allerdings, dass bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Pflicht zur Zahlung des [X.] sich nicht von derjenigen zur Zahlung der Miete oder der Pacht aus einem langfristigen [X.]sverhältnis unterscheidet. Der Abschluss eines [X.] mit einer Verpflichtung der [X.] zur Zahlung eines [X.] ist jedoch nicht - wie die Revision meint - deswegen dem Abschluss eines langfristigen Miet- und Pachtvertrags mit einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung gleichzustellen. Zwar sind [X.] den Mieten und Pachten vergleichbare Zahlungen; die dafür erworbenen Rechte unterscheiden sich jedoch grundlegend. Mit dem Erbbaurecht erwirbt der Erbbaurechtsnehmer für die gesamte [X.]szeit ein - über die für die Miet- und Pachtverträge geltende zeitliche Begrenzung von 30 Jahren (§ 544 [X.]) hinausgehendes - dingliches Recht an dem Grundstück, das hinsichtlich seiner Übertragbarkeit, Beleihbarkeit und der Rechte gegenüber [X.] dem Eigentum an dem Grundstück weitgehend gleichsteht. Aus diesen Gründen stellt sich der Erwerb eines Erbbaurechts unter wirtschaftlichen Aspekten - weit öfter als der Abschluss eines Miet- und Pachtvertrags - als eine Alternative zu einem kreditfinanzierten Grundstückserwerb dar.

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Zuordnung der Erbbaurechtsverträge, in denen sich die [X.]n zur Zahlung von [X.] verpflichten, zu den kreditähnlichen Rechtsgeschäften auch vom Zweck des [X.] in den [X.]ordnungen der Länder geboten, Umgehungen von genehmigungspflichtigen Kreditgeschäften zu verhindern. Eine [X.] kann ihre künftige Leistungsfähigkeit auch dadurch gefährden, dass sie statt eines finanzierten Grundstückskaufs einen Erbbaurechtsvertrag mit der Verpflichtung zur Zahlung von [X.] abschließt, der - was die bauliche Nutzung des [X.] betrifft - zu einem im Wesentlichen gleichen Ergebnis wie ein Kauf führt.

(3) Der 1974 geschlossene Erbbaurechtsvertrag war kein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung der Rechtsvorgängerin der [X.], das nach § 92 Abs. 6 Satz 3 [X.] genehmigungsfrei gewesen wäre. Die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu sind rechtsfehlerfrei und werden im Revisionsverfahren auch nicht angegriffen.

3. Das Berufungsgericht geht ebenfalls rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erbbaurechtsvertrag nicht nach § 133 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 [X.] durch Erteilung der erforderlichen Genehmigung wirksam geworden ist. Dass der Erbbaurechtsvertrag vor dem Versagungsbescheid vom Juli 2012 durch die [X.]sbehörde ausdrücklich genehmigt worden wäre, ist weder festgestellt noch von dem Kläger vorgetragen. Der Erbbaurechtsvertrag ist auch nicht auf Grund der Genehmigungsfiktion in § 133 Abs. 1 Satz 2 [X.] wirksam geworden. Das setzt die Nichtbescheidung eines Genehmigungsantrags der [X.] innerhalb von drei Monaten nach dessen Eingang bei der zuständigen Aufsichtsbehörde voraus (Langenrehr in [X.], [X.], 3. Aufl., § 113 Rn. 5; [X.], [X.], 4. Aufl., § 133 [X.]. 2). Ein solcher Sachverhalt ist ebenfalls nicht vorgetragen. Dem Kläger steht deshalb kein Anspruch auf Zahlung des [X.] aus einem durch Genehmigung wirksam gewordenen Erbbaurechtsvertrag zu.

4. Im Ergebnis rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des [X.] nach der Ersitzung des Erbbaurechts durch die Beklagte.

a) Die Beklagte ist allerdings auf Grund des 30jährigen Bestehens ihrer Eintragung als Inhaberin des Erbbaurechts und ihres Eigenbesitzes durch Buchersitzung (§ 900 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 [X.]) Erbbauberechtigte geworden. Diese Vorschriften finden auf das Erbbaurecht Anwendung (MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., § 900 Rn. 2; von [X.]/[X.], Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl., Rn. 5.79; [X.]/[X.], [X.] [2013], § 900 Rn. 26; RGRK/[X.], [X.], 12. Aufl., § 900 Rn. 4; NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 900 Rn. 3; [X.] in jurisPK-[X.], 7. Aufl., § 900 Rn. 6). [X.] Genehmigung bedarf der Rechtserwerb durch Ersitzung nicht ([X.]/[X.], [X.]O Rn. 23; NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 900 Rn. 11; [X.], [X.] 2003, 85). Da der [X.] jedoch nicht Inhalt des Erbbaurechts ist, führt die Ersitzung nach § 900 [X.] allein nicht zu einer Pflicht des Erbbauberechtigten, den im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten [X.] zu zahlen.

b) Die Pflicht ergibt sich allerdings in der Regel aus der eingetragenen [X.]. So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Beklagte hat das Erbbaurecht nämlich ohne die eingetragene [X.] ersessen. Die [X.] war infolge der Versagung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung des [X.] nicht wirksam bestellt worden. Der Kläger konnte die Reallast nicht nach § 900 Abs. 2 Satz 1 [X.] ersitzen, da sie kein Recht ist, dass zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder deren Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Mit Ablauf der Frist für die Ersitzung ist daher ein sog. erbbauzinsloses Erbbaurecht entstanden. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 900 [X.] auf andere Rechte an Grundstücken verstieße gegen den Wortlaut des Gesetzes und gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers, da Anträge, die Ersitzung auf die Hypothek zu erstrecken, im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt wurden (vgl. Prot. II, [X.] ff. = [X.], Materialien, [X.] S. 574 ff.). Daher ist auch der von Heck (Grundriss des Sachenrechts, 1930, § 45 [X.]. 4 a) vertretenen Auffassung nicht zu folgen, nach der derjenige, der sein Recht nur auf den Buchinhalt stützen kann, die buchmäßigen Belastungen mit in Kauf nehmen soll. Sie kann zudem zu unsachgemäßen Ergebnissen führen. Im hier zu beurteilenden Fall liefe es dem Zweck des [X.] zuwider, wenn die Beklagte trotz Versagung der Genehmigung - und damit entgegen dem mit dem Vorbehalt verfolgten Interesse des St[X.]tes an einer geordneten Haushaltswirtschaft und dem Erhalt der Leistungsfähigkeit der [X.]n - infolge der [X.] den [X.] über 60 Jahre weiterzahlen müsste. [X.] ist allerdings im Einzelfall eine dem Zweck des [X.] entsprechende Korrektur nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]), die das Berufungsgericht allerdings auch vorgenommen hat (siehe unten IV.2).

c) Erst recht nicht geheilt worden ist der schuldrechtliche [X.] über die Bestellung des Erbbaurechts mit dem sich daraus ergebenden Anspruch auf den schuldrechtlichen [X.]. Die Vorschriften über die Ersitzung (§ 900 Abs. 1 Satz 1, § 937 Abs. 1 [X.]) ordnen den Erwerb des Eigentums nach einer bestimmten Besitzzeit an, bei einem Grundstück nach dem Bestehen einer Eintragung (sog. Buchbesitz) und einem Eigenbesitz von 30 Jahren, bei einer beweglichen Sache nach einem Eigenbesitz von zehn Jahren. Sie sehen jedoch nicht die Heilung des Rechtsgeschäfts vor, auf Grund dessen der Besitz erlangt wurde. Eine Heilung des Grundgeschäfts ist auch vom Zweck der Buchersitzung nicht begründet. Dass der bisherige Rechtsinhaber sein nicht gebuchtes Recht verliert, beruht auf dem öffentlichen Interesse, ein dauerndes Auseinanderfallen von Recht und Grundbuchlage zu vermeiden, nachdem die Ansprüche aus dem nicht eingetragenen Recht nach Eintritt der Verjährung nicht mehr durchsetzbar und damit inhaltsleer geworden sind (Prot. II, S. 3673 = [X.], Materialien, S. 573). Die Heilung des unwirksamen Grundgeschäfts ginge über das mit der Buchersitzung verfolgte Ziel hinaus. Dies folgt aus den Erwägungen, mit denen eine Erstreckung der [X.] auf die Hypothek abgelehnt wurde. Die Ersitzung sollte nicht auch die Mängel der Forderung heilen, von deren Bestand die Hypothek abhängig sei (Prot. II, S. 4372 = [X.], Materialien, [X.] S. 575).

d) Die Beklagte muss die Vereinbarung über den [X.] auch nicht nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) gegen sich gelten lassen, obwohl sie ihrer Pflicht nicht nachgekommen ist, alles zu tun, um die Genehmigung des [X.]s herbeizuführen (zu dieser Pflicht aus dem [X.]sschluss: Senat, Urteil vom 25. Juni 1976 - [X.], [X.]Z 67, 34, 35; Urteil vom 10. Juli 1998 - [X.], [X.] 1998, 577). Ein solches treuwidriges Verhalten der [X.] vermag einen Anspruch des [X.]spartners auf Erfüllung nicht zu begründen. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass die zum Schutz öffentlich-rechtlicher Körperschaften geschaffenen gesetzlichen Regelungen durch die Berufung auf [X.] und Glauben nicht außer [X.] gesetzt werden können ([X.], Urteil vom 10. März 1959 - [X.], [X.], 672, 673; Urteil vom 2. März 1972 - [X.], NJW 1972, 940, 941; Urteil vom 20. September 1984 - [X.], [X.]Z 92, 164, 174). Die den Aufsichtsbehörden zugewiesene Zuständigkeit darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft wegen des gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben verstoßenden Handelns der [X.] als wirksam behandelt wird, wenn die Genehmigung nicht eingeholt oder versagt wird (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1955 - II ZR 328/53, NJW 1955, 985; [X.], Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, S. 148).

e) Dem Kläger steht schließlich auch nicht ein Anspruch auf Herausgabe der von der [X.] gezogenen Nutzungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] i.V.m. § 818 Abs. 1 [X.] zu. Ob bereicherungsrechtliche Ansprüche aus rechtsgrundloser Leistung infolge der Ersitzung ausgeschlossen sind, ist allerdings umstritten.

[X.]) Ein Teil des Schrifttums geht im [X.] an eine Entscheidung des [X.] zur [X.] nach § 937 [X.] ([X.], 69) davon aus, dass die Ersitzung zwar keine Verletzung des [X.] des Rechts des früheren Eigentümers darstelle und dieser daher nicht im Wege der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 [X.]) von dem neuen Eigentümer die Herausgabe der von ihm gezogenen Nutzungen verlangen könne. Anders soll es aber sein, wenn die Besitzerlangung auf einem unwirksamen [X.] beruhe. Dann soll eine Leistungskondiktion auch nach der Ersitzung möglich sein. Bei der Ersitzung gehe es wie bei allen anderen sachenrechtlichen Erwerbstatbeständen nur um die Zuordnung des dinglichen Rechts. Ob diese Zuordnung zu Recht bestehe und wie lange sie Bestand habe, sei jedoch keine sachenrechtliche Frage (vgl. [X.]/[X.], [X.] [2013], § 900 Rn. 24; [X.]/[X.], [X.] [2011], § 937, Rn. 21; [X.], [X.], 14. Aufl., § 900 Rn. 6; [X.] in jurisPK-[X.], 7. Aufl., § 900, Rn. 22; [X.]/[X.]/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 51 Rn. 13; BeckOK-[X.]/Kindl, [X.], Edition 36, § 937 Rn. 9; NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 937 Rn. 11; [X.], Festschrift [X.], 2001, [X.], 378 ff.).

bb) Nach anderer Ansicht scheiden [X.] des bisherigen Eigentümers aus, da der Ersitzungserwerb seinen Rechtsgrund in sich trage (MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., § 900 Rn. 6; MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., § 937 Rn. 49 ff.; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 900 Rn. 5, Vorb. § 937 Rn. 2; RGRK/Pikart, [X.], 12. Aufl., § 937 Rn. 20; RGRK/Heimann-Trosien, [X.], 12. Aufl., Vor § 812 Rn. 30; [X.]/Prütting, [X.], 10. Aufl., § 937 Rn. 8; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 937 Rn. 7 ff.; NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 900 Rn. 13; Prütting, Sachenrecht, 35. Aufl., Rn. 450 f.; Finkenauer, Eigentum und [X.]ablauf, 2000, [X.] f.).

cc) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Der Erwerb durch Ersitzung trägt seinen Rechtsgrund in sich und schließt Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung aus.

(1) Dass mit dem Ersitzungserwerb im Interesse der Rechtssicherheit eine endgültige Regelung eintreten und ein Rückgriff auf [X.] nicht möglich sein sollte, ergibt sich zwar nicht aus dem - insoweit unergiebigen - Wortlaut der Vorschriften über die Ersitzung (§§ 900, 937 [X.]), findet im Gesetz aber darin eine Stütze, dass das Recht der Ersitzung im Gegensatz zu den folgenden Erwerbstatbeständen (vgl. §§ 951, 977 [X.]) keine Ausgleichsansprüche für den [X.] enthält. Dies entspricht der Vorstellung des historischen Gesetzgebers, nach der die Ersitzung den Mangel deckt, der dem sofortigen Erwerb des Eigentums entgegenstand (vgl. Motive [X.], [X.] = [X.], Materialien, [X.], [X.]). Bei der Buchersitzung ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Vorschrift den Nutzen habe, dass derjenige, der nach dreißigjährigem Besitz originär das Eigentum erwerbe, auch die Einreden aus einem etwaigen Mangel seines Erwerbs zurückweisen könne, und das missliche Zurückgreifen auf lange [X.] zurückliegende [X.] vermieden werde (vgl. Prot. II, [X.] = [X.], Materialien, [X.] S. 573).

(2) (a) Für die Gegenauffassung sprechen keine zwingenden Gründe mehr. Sie wurde vor allem darauf gestützt, dass die nach zehnjährigem Besitz eintretende Fahrnisersitzung nach § 937 [X.] den Rechtsgrund nicht in sich tragen könne, weil der Anspruch aus dem Mangel des Grundgeschäfts auf Herausgabe des Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] gegen den Erwerber bis zum Ablauf der nach § 195 [X.] aF dreißigjährigen Verjährungsfrist durchgesetzt werden könne ([X.], 69, 73). Dieses Argument ist infolge der Verkürzung der für die [X.] geltenden Verjährungsfristen nach §§ 195, 199 [X.] auf drei bzw. zehn Jahre weggefallen (vgl. [X.]/Prütting, [X.], 10. Aufl., § 937 Rn. 8).

(b) Die Annahme, dass die Ersitzung den Rechtsgrund in sich trägt, hat dagegen den Vorzug, dass sie einen Wertungswiderspruch zwischen Leistungs- und Eingriffskondiktion vermeidet. Warum der Eigentümer zur Herausgabe des [X.] verpflichtet sein soll, wenn er den Besitz durch eine Leistung des früheren Eigentümers erhalten hat, dagegen von dem Anspruch verschont bleiben soll, wenn er auf andere Weise den Besitz erlangt hat, ist nicht nachvollziehbar (vgl. Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 937 Rn. 10). Solche Sonderregeln für die Leistungskondiktion sind bei einem nicht an dem rechtsgeschäftlichen Erwerb, sondern an den Eigenbesitz anknüpfenden, originären Erwerbstatbestand nicht zu rechtfertigen (vgl. MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., § 937 Rn. 53).

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung demnach nicht stand, weil aus dem unter Beweis gestellten, streitigen Vorbringen des [X.] sich ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten [X.] ergeben kann. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Beweisanträge auf Vernehmung des Bürgermeisters der [X.] als [X.] und auf Vorlage der Akten der [X.] und der Rechtsaufsichtbehörde zu der Behauptung des [X.] zurückgewiesen hat, die [X.]sbehörde habe 1974 oder 1975 ein Negativattest erteilt.

a) [X.]) Dieses Vorbringen ist schlüssig. Im Ausgangspunkt richtig ist allerdings die Unterscheidung des Berufungsgerichts zwischen einem Negativattest und einer Rechtsauskunft. Ein Negativattest ist die Entscheidung der zuständigen Behörde, dass das ihr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf ([X.], Urteil vom 22. September 2009 - [X.], [X.], 144 Rn. 17). Ein Bescheid mit diesem Inhalt steht der Erteilung der Genehmigung gleich, wenn der Genehmigungsvorbehalt - wie hier - allein öffentlichen Interessen dient ([X.], Urteil vom 15. März 1951 - [X.], [X.]Z 1, 294, 302; Urteil vom 28. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 922, 923; Urteil vom 3. April 1985 - [X.], [X.], 1405; Urteil vom 22. September 2009 - [X.], [X.], 144 Rn. 17; Urteil vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 798 Rn. 11). Von den Negativattesten sind die bloßen Mitteilungen und Bescheinigungen der Behörden zu unterscheiden. Ihnen kommt nur eine deklaratorische, die Gerichte nicht bindende Bedeutung zu. Sie sind ohne Wirkung für das Rechtsgeschäft, das weiterhin genehmigungsbedürftig bleibt ([X.], Urteil vom 28. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 922 924; Urteil vom 22. September 2009 - [X.], [X.], 144 Rn. 22).

bb) Die Würdigung des Vortrags des [X.] im Berufungsurteil, diesem sei nur eine Auskunft der [X.]sbehörde zu entnehmen, die den Erbbaurechtsvertrag möglicherweise fehlerhaft als genehmigungsfrei angesehen habe, beruht auf unzutreffenden Anforderungen an das Vorliegen eines Negativattestes. Die Erklärung der für die Genehmigung zuständigen Behörde stellt ein Negativattest dar, wenn die Behörde die öffentlich-rechtliche Rechtslage durch Verneinung der Genehmigungsbedürftigkeit endgültig hat klären wollen (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 922, 923). Entsprechend dem für die Auslegung von Verwaltungsakten anzuwendenden [X.] in § 133 [X.] ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1982 - [X.] ZR 106/81, [X.]Z 86, 104, 110; BVerwG, NJW 1976, 303, 304) kommt es darauf an, ob der Empfänger (hier die beklagte [X.]) die Erklärung der [X.]sbehörde unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Zwecks nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) so verstehen musste (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], NJW 1998, 2138, 2140; BVerwG, NVwZ 1984, 518).

cc) Gemessen daran ist das Vorbringen des [X.] schlüssig, die Beklagte habe den Erbbaurechtsvertrag der [X.]sbehörde zur Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit vorgelegt und diese habe den [X.] ausdrücklich gebilligt. Die von dem Berufungsgericht für seine Ansicht gegebene Begründung, der Kläger habe nur eine Auskunft vorgetragen, weil nach seinem Vortrag die von [X.]n als Erbbauberechtigte abgeschlossenen Verträge damals von den [X.]sbehörden als genehmigungsfrei angesehen worden seien, berücksichtigt nicht, dass die Behörden auch dazu berufen sind, diese Frage zu entscheiden. Hätte der [X.] als damals zuständige [X.]sbehörde sich so - wie von dem Kläger vorgetragen - erklärt, wäre der [X.] wirksam geworden (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 1951 - [X.], [X.]Z 1, 294, 302) und die im Jahr 2012 erfolgte Versagung der Genehmigung durch das Regierungspräsidium ins Leere gegangen.

b) Das Berufungsgericht hätte den Beweisangeboten des [X.] nachgehen müssen. Die Verfahrensrügen der Revision sind begründet.

[X.]) Die Beweisanträge waren nicht auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet. Einer [X.], die (wie hier der Kläger) an dem Verwaltungsverfahren zwischen der beklagten [X.] und der [X.]sbehörde über die Genehmigung des [X.]s nicht beteiligt ist, wird es häufig nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässig wird ein solches Vorgehen erst, wenn die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Ein solcher Vorwurf ist aber nur begründet, wenn jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den vorgetragenen Sachverhalt fehlen (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 69, 70; [X.], Urteil vom 20. Juni 2002 - [X.], [X.], 1690, 1692 st. Rspr.). Davon kann hier wegen des [X.] der [X.] in einem 1974/75 geführten Vorprozess, dass die [X.]sbehörde die Genehmigungsbedürftigkeit des [X.] geprüft habe, und wegen der Verpflichtung der [X.], eine verbindliche Entscheidung der [X.] über die Wirksamkeit des [X.] herbeizuführen (siehe oben [X.]), keine Rede sein.

bb) Die beantragte Vernehmung des Bürgermeisters ist kein nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ungeeignetes Beweismittel. Diese Vorschrift ist zwar im Zivilprozess entsprechend anzuwenden, wobei aber an die Annahme der Untauglichkeit des Beweismittels strenge Anforderungen zu stellen sind ([X.], Urteil vom 19. September 2012 - [X.], NJW-RR 2013, 9 Rn. 14). Dass der Bürgermeister - nach Einsichtnahme in die Verwaltungsakte - etwas Sachdienliches zu dem Beweisthema sagen kann, erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen.

cc) Begründet ist auch die von der Revision erhobene Verfahrensrüge gegen die von dem Berufungsgericht auf §§ 421, 424 ZPO gestützte Zurückweisung des Beweisantrags des [X.] auf Vorlage der Akten zu dem Verwaltungsvorgang aus den Jahren 1974 und 1975. Mit der Begründung, dass der Antrag auf Vorlage eines Aktenkonvoluts unzulässig sei, hätte der Beweisantritt erst nach einem gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zurückgewiesen werden dürfen. Dieser ist nach Aktenlage nicht erteilt worden. Zudem rügt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht unabhängig von dem nach § 424 ZPO gestellten Beweisantrag hätte prüfen müssen, ob es die Vorlage des in der Berufungsinstanz anhand des [X.] näher bezeichneten Verwaltungsvorgangs gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen anordnet. Auch wenn sich nach den §§ 423, 424 ZPO keine Pflicht des Gegners oder eines [X.] zur Vorlage der bezeichneten Urkunden ergibt, hat der Tatrichter zu prüfen, ob er deren Vorlage anordnet. Das steht zwar - soweit nicht eine Rechtspflicht zur Urkundenvorlage besteht (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - [X.], [X.], 1003 Rn. 12 f.) - im Ermessen des Tatrichters, das von dem Revisionsgericht anhand der Urteilsgründe nur darauf überprüft wird, ob von ihm überhaupt Gebrauch gemacht worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juni 2007 - [X.], [X.]Z 173, 23 Rn. 21; Urteil vom 17. Juli 2014 - [X.] ZR 514/13, [X.], 1611 Rn. 26). Letzteres ist hier aber nicht der Fall; denn die Zurückweisung des Beweisantrags ist allein auf die Vorschriften über den [X.] (§§ 415 ff. ZPO) gestützt worden.

1. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

2. Sollte dem Kläger der Beweis für die Behauptung eines Negativattestes nicht gelingen, wäre die Klage unbegründet. Insoweit führt das Berufungsgericht zutreffend aus, dass die Beklagte nach dem Zweck des [X.] sich zwar nicht zugleich auf die [X.]keit des [X.] zur Abwendung einer Pflicht zur Zahlung des [X.] und auf die Ersitzung des dinglichen Rechts berufen darf. Zahlungsansprüche des [X.] ergäben sich unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) daraus jedoch nur (dazu oben II. 4.b), wenn die Beklagte nicht zur Aufhebung oder zur Übertragung des Erbbaurechts auf den Kläger bereit wäre, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber der Fall ist.